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2– La infracción a la ley Nº 25871, vigente al momento del inicio y cese del vínculo laboral por parte del actor, no excluye su derecho al cobro de las indemnizaciones pertinentes por aplicación directa y operativa del principio de igualdad y no discriminación (arts. 16 y 20, CN). La ley migratoria resguarda los derechos adquiridos por el dependiente extranjero en infracción (arts. 16 y 56 íb.). En casos como el presente, el empleador no queda exento de la responsabilidad resarcitoria porque el demandante se encontrara en situación de ilegalidad. Los trabajadores en esa condición, aunque no estén autorizados a ejecutar tareas remuneradas llevadas a cabo, no deben ver cercenados sus derechos (art. 53 íb.). La prohibición de su contratación está dirigida a los empleadores (arts. 16 y 55 segundo párrafo íb.). Las directivas de la ley de que se trata guardan absoluta concordancia con los arts. 40 y 42, LCT.
3– Por lo expuesto, debe admitirse el derecho al cobro de los siguientes rubros indemnizatorios: indemnización por despido (art. 245, LCT, conforme las pautas fijadas en el pronunciamiento –antigüedad y salario–), sustitutiva de preaviso (art. 232 íb., para lo cual deberán tenerse en cuenta los plazos previstos en el art. 231 del mismo plexo) e integración de mes de despido (art. 233 íb.). Asimismo, debe condenarse al pago de la multa prevista en el art. 2, ley Nº 25323, por verificarse los requisitos legales para su procedencia.
TSJ Sala Lab. Cba. 20/11/13. Sentencia Nº 153. Trib. de origen: CTrab. Sala IX Cba. “Gutiérrez Herrera, Próspero Yone c/ Chen Yong Zhi – Ordinario – Despido – Recurso de Casación” 100832/37.
Córdoba, 20 de noviembre de 2013
¿Media inobservancia de la ley sustantiva?
El doctor Luis Enrique Rubio dijo:
En autos, la parte actora interpuso recurso de casación en contra de la sentencia N° 49/10, dictada por la Sala IX de la Cámara Única del Trabajo, constituida en Tribunal Unipersonal a cargo del señor juez doctor Pedro A. Grasso –Secretaría N° 17–, cuya copia obra a fs. 100/108 vta., en la que se resolvió: “I) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Próspero Yone Gutiérrez Herrera en contra de Yong Zhi Chen y condenarla a abonar dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, los rubros: Diferencia de Haberes por el plazo no prescripto, SAC 1° y 2° semestre/2007; Haberes pendientes de mayo: mayo parcial, junio, julio y agosto parcial todos del año dos mil ocho; SAC 1° y 2° semetre/2008; Vacaciones proporcionales/2008; Indemnización del art. 10 de la Ley 24.013, por las razones dadas al tratar cada considerando, con mas intereses y costas… II) Rechazar los rubros correspondientes a: Indemnización por Antigüedad, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Integración del mes de despido; Indemnización del art. 15° de la Ley 24.013 y multa del art. 2° de la Ley 25.323, con costas por el orden causado por las razones dadas en los apartados precedentemente. III) (…). III) Atento a la conducta del demandado de las que surgen violación a las leyes 22.439 y 25.871, gírese copia de la presente sentencia a la delegación Córdoba de la Dirección Nacional de Migraciones a los efectos que hubiere lugar. IV) Emplácese al letrado por el término de tres días para que haga su manifestación del art. 25 bis de la Ley Nº 8226; V) Emplácese por el plazo de cinco días de quedar firme la planilla definitiva de capital e intereses para que la condenada en costas abone los aportes y contribuciones a la Caja de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba establecidos en el art. 17º apartado a) de la Ley 6468 (según texto de… ley 8404) y los aportes al Colegio de Abogados de Córdoba en los términos de la Ley Nº 5805, y dentro del plazo de quince días a contar en forma mencionada proceda al pago de la Tasa de Justicia, bajo los apercibimientos establecidos en los plexos normativos mencionados…”. 1. El actor denuncia errónea aplicación de la ley Nº 22439 e inobservancia de la ley Nº 25871, ya que esta última estaba vigente al tiempo de la relación de dependencia. Afirma que el juzgador, para justificar el rechazo de los rubros indemnizatorios –antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido y art. 2, ley Nº 25323– acudió al art. 53, ley Nº 22439, adjudicándole una consecuencia jurídica no prevista. Refiere que aun si se considerara aplicable el régimen anterior, existe un error de interpretación porque de él no surge una prohibición dirigida a los inmigrantes ilegales de percibir las indemnizaciones de la LCT y demás normas laborales. Señala que el a quo omitió aplicar las disposiciones contenidas en los arts. 9, 38, 40, 42 y 44, LCT. Asimismo, reprocha la desobediencia a la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 20 y 75 inc. 22° íb.) y a los tratados internacionales (arts. 2 inc. 1º, 22 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1 incs. 1° y 2°, 8, 24, 25 y cctes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 6, 7, 9 y cctes. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 1, 5 inc. e y cctes. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial). 2. El tribunal hizo lugar al despido indirecto por exclusiva culpa patronal. Pero luego consideró que el accionante, por ser de nacionalidad peruana y de residencia irregular, sólo era acreedor de los rubros salariales, pero no de los indemnizatorios. En consecuencia, admitió la diferencia de haberes por el plazo no prescripto, SAC 1º y 2º semestre/2007; haberes mayo (saldo), junio, julio y agosto (14 días) todos del año dos mil ocho; SAC 1º y 2º semestre/2008; vacaciones proporcionales/2008 y art. 10 de la ley Nº 24013. Para así concluir, utilizó la ley Nº 22439 que garantiza al trabajador extranjero que reside en forma ilegal el derecho a percibir sólo salarios y remuneraciones (art. 53 íb.). Seguidamente, desestimó la reparación prevista en los arts. 245, 232 y 233, LCT y art. 2, ley Nº 25323. 3. Los términos del planteo y del pronunciamiento requieren que se verifique si se han aplicado correctamente las normas atinentes al trabajador inmigrante irregular. Se adelanta al respecto la existencia de error jurídico. La ley Nº 25871 (sancionada el 17/12/03, promulgada el 20/1/04 y publicada el 21/1/04) es la que estaba en vigor al momento del inicio y cese del vínculo laboral –12/8/06 al 14/8/08–, derogatoria de la ley Nº 22439 (ver art. 124). Además, el nuevo ordenamiento reglamentó el art. 20 de la CN y los Tratados Internacionales que integran la Carta Magna Nacional (art. 75 inc. 22°). 4. La infracción a la ley Nº 25871 por parte del actor no excluye su derecho al cobro de las indemnizaciones pertinentes, por aplicación directa y operativa del principio de igualdad y no discriminación (arts. 16 y 20, CN). La ley migratoria resguarda los derechos adquiridos por el dependiente extranjero en infracción (arts. 16 y 56 íb.). En casos como el presente, el empleador no queda exento de la responsabilidad resarcitoria porque el demandante se encontrara en situación de ilegalidad. Los trabajadores en esa condición, aunque no estén autorizados a ejecutar tareas remuneradas llevadas a cabo, no deben ver cercenados sus derechos (art. 53 íb.). La prohibición de su contratación está dirigida a los empleadores (arts. 16 y 55 segundo párrafo íb.). Las directivas de la ley de que se trata guardan absoluta concordancia con los arts. 40 y 42 de la LCT. 5. Por lo expuesto, corresponde casar la sentencia y entrar al fondo del asunto (art. 104, CPT). En el contexto que se describe debe admitirse el derecho al cobro de los siguientes rubros indemnizatorios: indemnización por despido (art. 245, LCT, conforme las pautas fijadas en el pronunciamiento –antigüedad y salario–); sustitutiva de preaviso (art. 232 íb., para lo cual deberán tenerse en cuenta los plazos previstos en el art. 231 del mismo plexo) e integración de mes de despido (art. 233 íb.). Asimismo, debe condenarse al pago de la multa prevista en el art. 2, ley Nº 25323, por verificarse los requisitos legales para su procedencia (fs. 55). Los cálculos se efectuarán en la etapa previa a la de ejecución. A la suma resultante deberán adicionársele los intereses estipulados por el sentenciante para los otros conceptos a los que se hace lugar. Voto, pues, por la afirmativa.
Los doctores Carlos F. García Allocco y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso deducido por la parte actora y casar el pronunciamiento según se expresa. II. Admitir la demanda en cuanto se pretendía la indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido y art. 2 de la ley Nº 25323, las que serán determinadas de acuerdo a las pautas indicadas en la primera cuestión propuesta. III. Con costas.
Luis Enrique Rubio – Carlos F. García Allocco – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel■
