AMPARO

MATRIMONIO CIVIL. Personas del mismo sexo. Solicitud para contraer nupcias. Art. 172, CC: Constitucionalidad. DISCRIMINACIÓN: inexistencia. Rechazo del amparo 1– En principio, la cohabitación estable de homosexuales atañe, como decisión personal de cada uno, a una opción que se desempeña en la esfera de la intimidad que queda amparada por el principio de reserva que consagra el art. 19, CN. Ahora bien, el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges. La institucionalización matrimonial “apunta a la organización social y, como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables”.

2– La negativa a considerar como matrimonio a las uniones entre personas del mismo sexo excede una perspectiva exclusivamente sexual. Lo que dos personas hagan entre sí con su sexo sin dañar a terceros ni ofender la moral pública es cosa de su privacidad y toda constitución democrática obliga a reconocerla y a respetarla. Por eso, sostener que la unión homosexual no es igual a la unión conyugal del varón y la mujer no se refiere a lo que pueden o no pueden hacer sexualmente entre sí las personas del mismo sexo y de sexo distinto. Esa distinción hace a la intimidad de cada quien.

3– La reforma sobre el matrimonio incluyendo la aptitud nupcial de los homosexuales entre sí encierra una cuestión de igualdad ante la ley. Pero debe observarse que los homosexuales no son discriminados a priori en razón de su orientación sexual para acceder al matrimonio. Una persona homosexual goza de la misma aptitud nupcial que un heterosexual, precisamente porque la ley no discrimina. En otras palabras, la orientación sexual no integra el elenco de requisitos para casarse. Lo que el homosexual no puede, por exigencia legal, es contraer matrimonio con alguien que sea de su mismo sexo.

4– La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga en igualdad de condiciones a otros, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes según las diferencias, sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo.

5– Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justificación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su finalidad. La norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia, por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a su finalidad.

6– La exigencia que prescribe la norma no es discriminatoria; la ley, al pautar las condiciones que exige la aptitud nupcial, recoge valoraciones socioculturales compartidas por la comunidad en una época determinada. Sería discriminatoria una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual; no es el caso de la ley argentina.

7– El matrimonio heterosexual no pretende colocar en situación de inferioridad a gays o lesbianas, ya que su orientación sexual, como tal, está abarcada por el principio de reserva que consagra el art. 19, CN. De igual modo, la ley no discrimina al padre, cuando establece que no puede casarse con su hija, o a la madre con su hijo, o al hermano con su hermana, o al yerno con la suegra. Tampoco discrimina cuando establece que el matrimonio anterior, mientras subsiste, impide la celebración de otro. Se trata de cuestiones que atañen a valoraciones de orden público familiar que responden a tradiciones seculares, como es la prohibición del incesto o la monogamia.

8– Una interpretación integradora del sistema constitucional o una interpretación lógica de las expresiones a las que se hace referencia, permite concluir que la mención expresa del hombre y la mujer como titulares del derecho fundamental a contraer matrimonio limita su reconocimiento al celebrado entre ellos. De lo contrario, hubiera bastado con señalar el derecho de “todas las personas” a celebrar matrimonio, como se reconoce el derecho de toda persona a la vida, a la libertad, a la integridad, etc.

CNCiv. Sala F. 26/9/07. Sent.:s/d.”R., M. de la C. y otra c./ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas”

2ª. Instancia. Buenos Aires, 26 de septiembre de 2007

CONSIDERANDO: Vienen estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por las accionantes contra el pronunciamiento de fs. 143/146 en el cual la Sra. juez a quo rechaza el amparo promovido, que perseguía la declaración de inconstitucionalidad del art. 172, CC, y como consecuencia de ello, de la ilegalidad del acto administrativo por el cual el Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas les denegó el matrimonio civil a dos personas del mismo sexo. [...]. Ante todo, conviene recordar que la expresión de agravios no es una fórmula carente de sentido, sino un análisis razonado de la sentencia, punto por punto, y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea. Por tanto, en el caso, debería declararse la deserción del recurso toda vez que las argumentaciones en que ha fundado la juez a quo su sentencia no es criticada en la forma que prescribe el art. 265 del Código Procesal, pues es de toda claridad que frente a las razones asentadas no pueden prevalecer de manera alguna las genéricas reflexiones volcadas en el memorial en estudio. Pero aun soslayando el incumplimiento de la aludida carga procesal, ha de analizarse la acción de amparo interpuesta. Las leyes no suelen definir qué se entiende por matrimonio. No es necesario que lo hagan, pues, sobreentendido está que el derecho positivo recoge una realidad aceptada universalmente: la unión intersexual. Podemos aceptar que, en principio, la cohabitación estable de homosexuales atañe, como decisión personal de cada uno, a una opción que se desempeña en la esfera de la intimidad que queda amparada por el principio de reserva que consagra el art. 19, CN. Pero el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges. Como bien se ha dicho, la institucionalización matrimonial “apunta a la organización social y, como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables”. (Zannoni, Eduardo, “Derecho de Familia”, T. 1, p. 244: Lorenzetti, “Teoría general del Derecho de Familia”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1996, Nº 12, p. 21). En efecto, la negativa a considerar como matrimonio a las uniones entre personas del mismo sexo excede una perspectiva exclusivamente sexual. Lo que dos personas hagan entre sí con su sexo sin dañar a terceros ni ofender la moral pública es cosa de su privacidad y toda constitución democrática obliga a reconocerla y a respetarla. Por eso sostener que la unión homosexual no es igual a la unión conyugal del varón y la mujer no se refiere a lo que pueden o no pueden hacer sexualmente entre sí las personas del mismo sexo y de sexo distinto. Esa distinción hace a la intimidad de cada quien. (Bidart Campos, Germán J., “Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo” ED– 164–723). Ello sentado, la pregunta fundamental a responder es si la exigencia legal de que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer constituye una discriminación en perjuicio de homosexuales, por el solo hecho de serlo. En otras palabras, determinar si dicha exigencia, consagrada en el art. 172, CC, responde a políticas que discriminan a homosexuales de heterosexuales. Resulta innegable que en la cultura contemporánea los homosexuales han sido tradicionalmente discriminados socialmente por su orientación sexual en un marco de referencia agresivo hacia ellos. En los últimos tiempos las nuevas generaciones tienden a superar esta actitud e intentan conscientemente abandonar viejos prejuicios homofóbicos. A partir de esta realidad se sostiene que impedir a las minorías sexuales la posibilidad de contraer matrimonio entre sí constituye un instrumento de poder que margina a dichas minorías y que convierte a sus integrantes en ciudadanos de segunda, ya que no tienen acceso a los mismos derechos ni a las mismas leyes que el grueso de la población. Se agrega que la reforma sobre el matrimonio incluyendo la aptitud nupcial de los homosexuales entre sí encierra una cuestión de igualdad ante la ley. Sin embargo, debe observarse que los homosexuales no son discriminados a priori en razón de su orientación sexual para acceder al matrimonio. Una persona homosexual, fuere hombre o mujer, goza de la misma aptitud nupcial que un heterosexual, precisamente porque la ley no discrimina. En otras palabras, la orientación sexual no integra el elenco de requisitos para casarse. Lo que el homosexual no puede, por exigencia legal, es contraer matrimonio con alguien que sea de su mismo sexo. La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga en igualdad de condiciones a otros, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley o los casos ocurrentes según las diferencias, sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo (CSJN, Fallos 182:355, 198:112 299:146, entre otros). No escapa al conocimiento de este Tribunal las diversas sentencias extranjeras que abordaron la cuestión, las cuales citan los presentantes de fs. 178/201 (“Amicus Curiae”), y en las cuales consideraron inconstitucional las leyes que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero también es cierto que otros fallos foráneos han considerado lo contrario. Por ello, una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justificación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su finalidad. La norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia; por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a su finalidad (Graciela Medina, “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, p. 218). En efecto, la exigencia mencionada no es discriminatoria; es indudable que la ley, al pautar las condiciones que exige la aptitud nupcial, recoge valoraciones socioculturales obviamente compartidas por la comunidad en una época determinada. Sería discriminatoria una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual; no es el caso de la ley argentina que no toma en cuenta, como ya se ha mencionado, dicha orientación. El matrimonio heterosexual no pretende colocar en situación de inferioridad a gays o lesbianas, ya que su orientación sexual, como tal, está abarcada por el principio de reserva que consagra el art. 19, CN. De igual modo, la ley no discrimina al padre, cuando establece que no puede casarse con su hija, o a la madre con su hijo, o al hermano con su hermana, o al yerno con la suegra. Tampoco discrimina cuando establece que el matrimonio anterior, mientras subsiste, impide la celebración de otro, aunque, por hipótesis una persona de fe musulmana pudiese invocar el Corán para sostener que su religión le permite sostener dos o tres esposas. Sería absurdo considerar que el impedimento discrimina, por razones religiosas, a los musulmanes. Se trata en todo caso de cuestiones que atañen a valoraciones de orden público familiar que responden a tradiciones seculares, como es la prohibición del incesto o la monogamia. La heterosexualidad también atañe a ese tipo de valoraciones. En cuanto al argumento esbozado por las requirentes con respecto a que el art. 172, CC, resulta contrario a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales, ha de señalarse que si bien aquéllos mencionan en sus textos que los “hombres y mujeres tienen derecho a casarse” (art. 16, Declaración Universal de Derechos Humanos), “toda persona tiene derecho a tener familia” (art. VI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”(art. 17 Pacto de San José de Costa Rica); etc., son todas locuciones que puntualizan el derecho que toda persona tiene de casarse con una persona del sexo opuesto, pues es la esencia del connubio que sea formalizado entre un hombre y una mujer. Por otra parte, si se observan las fechas en que fueron firmados estos tratados, veremos que en esa época no se planteaban todavía este tipo de cuestiones, por lo cual el derecho que en ellos se consagra no puede ser otro que el que acabamos de conferirle. (Chechile, Ana M., “Homosexualidad y Matrimonio”, JA. 2000–II–p. 1095). Los tratados que reconocen el derecho a casarse emplean expresiones aproximadas a ésta: derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. Si bien no se especifican que la fórmula significa casarse “entre sí”, parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón, ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido. Es que en los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio (Bidart Campos, Germán J, obra citada ut supra, p. 723). En efecto, más allá de la interpretación estrictamente literal, una interpretación integradora del sistema constitucional o una interpretación lógica de las expresiones a las que se hace referencia, permite concluir que la mención expresa del hombre y la mujer como titulares del derecho fundamental a contraer matrimonio limita su reconocimiento al celebrado entre ellos. De lo contrario, hubiera bastado con señalar el derecho de “todas las personas” a celebrar matrimonio, como se reconoce el derecho de toda persona a la vida, a la libertad, a la integridad, etcétera. (Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá, Marisa Herrera, “Derecho constitucional de familia” T. 1, p. 152). A los jueces compete la interpretación y aplicación de la ley a los casos concretos, y a la realización del control de su constitucionalidad. Pero no les corresponde sustituir a la ley o dejar de aplicarla recurriendo al deleznable expediente de considerarla inconstitucional a pesar de no existir ninguna colisión con garantías constitucionales. Ello implicaría erigirse lisa y llanamente en legislador, contrariando la esencia del Estado de Derecho, la separación de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno.

En su mérito, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 176,

SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fs. 143/146, con costas de Alzada a las vencidas (art. 68, CPCN).

Fernando Posse Saguier – José Luis Galmarini – Eduardo A. Zannoni &#9632;

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