CONCUSIÓN. Miembros de la Policía Federal. Supuestos disturbios en la vía pública cometidos por extranjeros. Requerimiento de dinero “para evitar la detención”. Arts. 267 y 266, Cód. Penal. AGRAVANTE. Configuración1– En el autos, la conducta investigada encuadra en las previsiones del art. 267 en función del 266 del Código Penal que en su forma de concusión reprime, precisamente, al funcionario público que con abuso de su cargo y mediante intimidación solicitare o hiciere pagar o entregar indebidamente una dádiva que tiene, por esencia, un destino particular o privado. Se ha dicho que la “solicitud” a la que aludimos requiere una “declaración de voluntad del funcionario, pudiendo ser expresa o implícita a través de actos concluyentes”.
2– El concepto hace referencia a una exigencia indebida, que se comete con abuso del cargo, transformada en beneficio para el autor, cuando su percepción no está autorizada. No hay igualdad de partes, sino que existe un sujeto que posee objetivamente mayor poder por representar a la autoridad pública, lo cual acarrea inherentemente la posibilidad de viciar el consentimiento del sujeto pasivo. Lo importante para configurar el delito no es la libertad con la que éste actúa sino la marcada desigualdad de posiciones.
3– En el mismo sentido se ha sostenido que en la concusión tanto vale la exigencia o requerimiento explícito como implícito, derivados de la situación de hecho, de manera que la voluntad del sujeto pasivo se encuentre coartada, ya sea que se haya pronunciado como demanda imperiosa o simple pedido. En el caso concreto, los imputados en su calidad de miembros de la Policía Federal Argentina y abusando de su cargo, esto es, aprovechando la autoridad o poder que representa su función, requirieron de los ciudadanos extranjeros un pago jurídicamente indebido.
4– La intimidación que agrava la figura básica, entendida como la amenaza de sufrir un mal, determinado o determinable que puede recaer sobre la víctima o un tercero se verifica al mantener a dos de los turistas en el interior de un patrullero escoltados por uno de los agentes policiales mientras el otro agente procuraba la entrega de dinero so pretexto de evitar que “…pasen la noche en la comisaría”. Se trata, pues, de un plus, que diferencia al tipo básico de la concusión calificada, en la que además del temor genérico a la autoridad, el sujeto activo presenta o hace notar concretamente la ocurrencia de un mal futuro.
5– Por último, se entiende que ambos imputados deberán responder en calidad de coautores, por cuanto si bien la exigencia fue realizada por uno de ellos, la permanencia del otro agente policial en el móvil en que se encontraban dos de los turistas, sumado a la falta de registro de la presunta incidencia y posterior desplazamiento en el Libro Parte que una de las testigos suscribió y a que la entrega del dinero se hizo en la vereda al lado del patrullero, a bordo del que ella estaba, permiten sostener que ambos intervinieron en el hecho de común acuerdo.
CNCrim. y Correcc. Sala VI. 26/8/13. Causa Nº CCC 20121/2013/CA1 (10). Trib. de origen: Juzg. Instr. Nº26, Sec. Nº 155. “R. , F. D. y otra – Falta de mérito”
Buenos Aires, 26 de agosto de 2013
I. Celebrada la audiencia prevista en el art. 454, CPPN, escuchadas las partes y realizada la deliberación pertinente, corresponde abocarnos al recurso de apelación interpuesto por el agente fiscal contra los puntos I y II del auto de 280/286, que dispuso la falta de mérito para procesar o sobreseer a H. P. C. y F. D. R. Sostiene el recurrente que nueve personas, tres de ellas ajenas a los seis turistas damnificados, estuvieron contestes en cuanto a la ocurrencia del hecho denunciado, lo que justifica agravar la situación procesal de los imputados en los términos del art. 306 del citado cuerpo legal y que las medidas de prueba sugeridas por el Sr. juez de grado no contribuyen a aclararlo. II. R. y C., de la Policía Federal Argentina, habrían exigido a A. M., W. N., K. O., S. K., T. Y. y S. M. la entrega de dinero a cambio de no detenerlos el xxx de xxx de 2013, aproximadamente a las 23.30, en la intersección de «(…)», oportunidad en la que a bordo del móvil xxx de la Seccional xxx, los interceptó presuntamente por causar disturbios en la vía pública. Está fuera de discusión que esa noche los imputados prestaban servicio con ese patrullero en jurisdicción de la comisaría xxx y en ese contexto se acercaron a los ciudadanos japoneses que caminaban por las calles referidas. También que éstos carecían de documentación y que no hablaban español, razón por la cual uno de ellos, A. M., se comunicó a través de su teléfono celular con la conserjería del hotel “(…)” donde se hospedaban y requirió a la empleada que atendió la comunicación que ofici[ara] de traductora con los preventores. Así, Y. F. refirió que recibió un llamado de un huésped del hotel que solicitó que le expli[cara] a la policía que lo había detenido junto a sus cinco compañeros, que no estaban haciendo nada malo y que no entendían el idioma. Respondió un hombre que dijo ser miembro de la fuerza de seguridad que los demoró por causar disturbios en la vía pública y que estaban indocumentados, por lo que debía trasladarlos a la comisaría, agregando “soluciones hay muchas” y “esto se puede arreglar de muchas maneras” (sic). Minutos más tarde arribó al hotel un móvil policial con los colores e inscripciones institucionales que estacionó sobre el acceso principal y fue captado por la cámara de seguridad, ingresando al lobby un hombre con uniforme pero sin identificación alguna a quien C. M. F., conserje del turno noche, reconoció por la voz como el sujeto que telefónicamente había informado sobre la detención de los huéspedes extranjeros. Insistentemente repetía “vamos a encontrar una solución para que no pasen la noche en la comisaría, depende de la voluntad de ellos” (sic), infiriendo que se trataba de un pedido de dinero, que le transmitió a uno de los turistas, y éste dijo que sólo poseía doscientos pesos, a lo que R. respondió que debía consultarlo con su superior retirándose hacia donde estaba estacionado el patrullero. Ya de regreso refirió: “Se ve que los muchachos no tienen voluntad de solucionar esto”, agregando “somos muchos para repartir”. Frente a ello, los damnificados se dirigieron hacia el auto policial donde, según le informaron luego, le entregaron al preventor trescientos cincuenta pesos. Los damnificados declararon que esa noche regresaban de cenar, cantando en voz alta y haciendo bromas, cuando fueron interceptados por los imputados. Como no entendían el idioma, trataron de comunicarse en japonés y en inglés, mas no lo lograron por lo que uno de ellos llamó al hotel solicitando la asistencia de la conserje. Luego de esa comunicación K. O. y S. K. ascendieron al patrullero que los trasladó hasta donde se alojaban, mientras el resto del grupo regresó caminando. Mientras aquéllos permanecían a bordo del móvil acompañados por C., en la recepción del hotel un empleado que oficiaba de traductor informó a A. M., W. N., T. Y. y S. M. que R. requería dinero para liberar a sus connacionales. Ante el primer ofrecimiento de doscientos pesos, el policía negó con la cabeza por lo que aumentaron el importe. La entrega se hizo en la vereda, junto al patrullero, por lo que infieren que la imputada estaba al tanto de la maniobra. Destacaron que en ningún momento les pidieron los pasaportes, pese a que la empleada que recibió en primer término la comunicación explicó a los funcionarios que aquéllos estaban en el hotel. Por último, M. F., que aportó los datos del móvil que permitieron identificar a los imputados, escuchó la conversación que R. mantuvo con el conserje F. en que solicitaba dinero para no demorar a los turistas. Indicó que el uniformado no tenía ningún tipo de identificación y que la entrega se hizo en la vereda, aunque aclaró que no vio el momento exacto porque una columna obstaculizaba la visión. La documentación agregada a fs. 120/124 y 228 corrobora la existencia de la llamada efectuada por A. M. al hotel y el informe del GPS instalado en el patrullero, que a la hora en que se desarrolló el evento éste permaneció detenido por más de treinta minutos. Sin desconocer que los encausados refirieron haber detenido a los turistas por cometer disturbios en la vía pública y molestar a los transeúntes, que los trasladaron al hotel por expreso pedido de los empleados y que el tiempo que estuvieron allí fue a la espera de que se disculparan por el modo en que habían tratado a C., a quien uno de ellos habría golpeado insistentemente con sus dedos en el hombro, lo cierto es que de la copia del “Libro Parte Móvil” asignado al patrullero y rubricado por la nombrada, correspondiente a ese día de servicio, no surge el registro de ningún tipo de incidencia, ni el desplazamiento al hotel que se encuentra fuera de la jurisdicción asignada, pese a que con relación a otro hecho posterior se dejó debida constancia de la circulación del móvil fuera de la circunscripción. A ello se suma que según manifestaron en sus descargos los extranjeros carecían de documentación, no obstante, no la requirieron ni constataron a su arribo a la hostería. Tampoco se puede dejar de mencionar que si los ciudadanos japoneses hubieran intentado ofrecerles dinero sin mediar requerimiento alguno, tal como indicaron al ser indagados, debieron haberse labrado las actuaciones pertinentes ante la posible comisión de un hecho delictivo, lo que tampoco se hizo. La misma consideración se impone respecto de la invocada agresión a C. por parte de uno de los turistas, que la habría golpeado repetidamente con los dedos en el hombro, hecho en torno al cual no sólo no existe ningún tipo de acta o constancia, sino que además no se aprecia en las imágenes obtenidas de la cámara que captó el momento en que los imputados detuvieron la marcha de aquéllos y que en este acto se tuvieron a la vista. Por ello entendemos, de conformidad con lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, que existen en la causa elementos de convicción suficientes para agravar la situación procesal de los miembros de la fuerza de seguridad, sin que las pruebas que el juez de la instancia anterior estima pendientes de producción, modifiquen el panorama descripto. En ese sentido advertimos que el Principal …., jefe de Servicio de la comisaría de la noche del suceso sólo podría corroborar o no la existencia del llamado que C. refirió haber recibido de su parte “vía poc” mientras estaban en el hotel, mas nada aportaría con relación al hecho investigado del que, reiteramos, no quedó constancia escrita alguna y que el nombrado no presenció. Las imágenes a las que alude el Sr. magistrado de grado, reservadas en Secretaría, sólo dan cuenta de la detención de los damnificados y el aparente estado de confusión por el desconocimiento del idioma y la evidente dificultad para comunicarse, mas no revelan los presuntos disturbios que originaron la intervención policial, ni la alegada agresión a C. Ello en todo caso implica no haber cumplido una obligación legal por parte de los funcionarios públicos. En suma, los testimonios de los tres empleados del hotel guardan relación con los de los seis huéspedes extranjeros, sin que se advierta siquiera un atisbo de enemistad o cualquier otra razón que permita suponer una confabulación en perjuicio de los imputados. La conducta investigada encuadra en las previsiones del art. 267 en función del 266, CP, que en su forma de concusión reprime, precisamente, al funcionario público que con abuso de su cargo y mediante intimidación solicitare o hiciere pagar o entregar indebidamente una dádiva que tiene, por esencia, un destino particular o privado. Se ha dicho que la “solicitud” a la que aludimos requiere una “declaración de voluntad del funcionario, pudiendo ser expresa o implícita a través de actos concluyentes” (Jorge Buompadre, Derecho Penal – Parte Especial, t. 3, Editorial Mave, pág. 305 y ss., edición mayo de 2003). El concepto hace referencia a una exigencia indebida que se comete con abuso del cargo, transformada en beneficio para el autor, cuando su percepción no está autorizada (David Baigún – Eugenio Zaffaroni, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Bs. As., 2011, t. 10, p. 817). No hay igualdad de partes sino que existe un sujeto que posee objetivamente mayor poder por representar a la autoridad pública, lo cual acarrea inherentemente la posibilidad de viciar el consentimiento del sujeto pasivo. Lo importante para configurar el delito no es la libertad con la que éste actúa sino la marcada desigualdad de posiciones (Miguel Á. Arce Aggeo – Julio C. Báez, “Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial”, Ed. Cathedra Jurídica, 1a. edición, Bs. As., 2013, T. 3, p. 1263 y ss.). En el mismo sentido se ha sostenido que en la concusión tanto vale la exigencia o requerimiento explícito como implícito, derivados de la situación de hecho, de manera que la voluntad del sujeto pasivo se encuentre coartada, ya sea que se haya pronunciado como demanda imperiosa o simple pedido (CFCP, Sala IV “R. , M. I. s/ recurso de casación”, registro Nº. 331.4, rta. 21/3/13 con citas de Ure, Ernesto, “Temas y Casos de Derecho Penal”, 1942, p. 238 y Creus, “Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Astrea, 1981, p. 392). En el caso concreto, los imputados, en su calidad de miembros de la Policía Federal Argentina y abusando de su cargo, esto es, aprovechando la autoridad o poder que representa su función, requirieron de los ciudadanos extranjeros un pago jurídicamente indebido. La intimidación que agrava la figura básica, entendida como la amenaza de sufrir un mal, determinado o determinable que puede recaer sobre la víctima o un tercero (cfr. Baigún – Zaffaroni, op. cit., p. 836) se verifica al mantener a dos de los turistas en el interior del patrullero escoltados por C., mientras R. procuraba la entrega de dinero so pretexto de evitar que “…pasen la noche en la comisaría” (sic). Se trata pues de un plus, que diferencia al tipo básico de la concusión calificada, en la que además del temor genérico a la autoridad, el sujeto activo presenta o hace notar concretamente la ocurrencia de un mal futuro (cfr. Sala II, 8/7/03, “A. , M. “, LL, 2004–B–584, en Arce Aggeo – Báez, op. cit. p. 1268). Por último, entendemos que ambos imputados deberán responder en calidad de coautores, por cuanto si bien la exigencia fue realizada por R., la permanencia de C. en el móvil en que se encontraban dos de los turistas, sumado a la falta de registro de la presunta incidencia y posterior desplazamiento en el Libro Parte que la nombrada suscribió y a que la entrega del dinero se hizo en la vereda al lado del patrullero, a bordo del que ella estaba, permiten sostener que ambos intervinieron en el hecho de común acuerdo. III. Atento a la subsunción legal asignada, toda vez que no se dan las previsiones del art. 312, CPPN, ha de mantenerse la libertad de la que R. y C. vienen gozando. IV. En los términos del artículo 518 del ordenamiento citado, la medida cautelar se adoptará en un monto suficiente para garantizar la indemnización civil y las costas del proceso, suma que es meramente estimativa, desde el momento en que estas últimas comprenden las ya devengadas y las que podría devengar la continuación del trámite de la causa. Así, se trabará embargo sobre los bienes de H. P. C. y F. D. R. hasta cubrir la suma de $50.069,67 cada uno; que comprende la de $40.000 en concepto de indemnización civil, $10.000 a efectos de cubrir los honorarios profesionales (art. 2 del art. 533, CPPN) y demás costas procesales y $69,67 en concepto de tasa de justicia (cf. art. 6, ley 23898 y resolución N° 498/91 de la CSJN).
En consecuencia, el Tribunal
RESUELVE: I. Revocar el auto interlocutorio de fs. 581/584vta. y disponer el procesamiento, sin prisión preventiva, de H. P. C. y F. D. R., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de concusión agravada (arts. 45 y 267 en función del 266, CP). II. Trabar embargo sobre el dinero y/o bienes de H. P. C. y F. D. R. hasta alcanzar la suma de $50.069,67 cada uno (art. 518, CPPN).
Mario Filozof – Julio Marcelo Lucini – Ricardo Matías Pinto■
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