JORNADA DE TRABAJO

Jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal. HORAS EXTRAS. Pago con el recargo previsto en el Régimen del Contrato de Trabajo. Improcedencia 1– Con relación a la temaria pregunta si el trabajo realizado excediendo la jornada convenida por las partes pero que no va más allá del máximo legal debe pagarse con los recargos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo, se sostiene que el único propósito del legislador al sancionar el art. 201, LCT, fue el de poner fin a la controversia jurisprudencial sobre si correspondía o no pagar horas extra cuando no mediaba autorización administrativa para trabajar en exceso de la jornada laboral. La LCT en materia de jornada se remite a la ley específica, la 11544, y se sostiene que cuando menciona “horas suplementarias” en el art. 201 no quiso decir otra cosa distinta de “esas horas suplementarias” que el art. 5, ley 11544, establece que son las que debe pagarse con recargos. Por ello, voto por la negativa, es decir que el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal deba pagarse sin el recargo previsto en el art. 201, RCT. (Mayoría, Dr. Rodríguez Aldao). 2– Cabe calificar como trabajo extraordinario toda prestación de servicios que se efectúe más allá de la jornada normal, en interés exclusivo de la empresa. Y por jornada normal debe entenderse tanto la que resulte de la ley como la que provenga de la convención colectiva o del contrato individual cuando estos últimos establezcan para la jornada diaria tiempos máximos de trabajo menores que los establecidos por la ley 11544. Esta concepción es predominante en la doctrina. Así, para Sureda Graells, tanto las horas que excedan a la jornada legal como las que superan la fijada por la convención colectiva o por acuerdo de partes, son horas extraordinarias. (Minoría, Dr. Fernández Madrid). 3– Al respecto el autor mencionado, en épocas en que regía exclusivamente el régimen de la ley 11544, pensaba “que si por acuerdo de voluntades se ha pactado una jornada menor, es porque ello conviene a los intereses del empleador y al desenvolvimiento económico de la empresa, cualquiera fueren los motivos que la informen” y agrega: “... si, por otra parte, la remuneración normal convenida se fija en orden al trabajo efectivo realizado por el trabajador, no habría razón para que en caso de exceso de los límites pactados la remuneración por el sobretiempo sea la común u ordinaria, si es que el destinatario del beneficio ha de ser el empresario...”. Y concluye acerca de este problema que “la jornada reducida importa mayor protección a la salud del trabajador, mas no por ello la extensión al margen de lo convenido, aun dentro de los topes legales, puede liberar al principal del pago extraordinario, cuando el exceso le produce beneficio, elemento decisivo para singularizar el trabajo extraordinario”. (Minoría, Dr. Fernández Madrid). 4– En el momento actual, ante la redacción de los arts. 196, 201 y 203, LCT, son horas extraordinarias o suplementarias que deben abonarse con recargo según la terminología del art. 201,LCT, aquellas que exceden la jornada convencional (derivadas de convención individual o de convención colectiva), aunque no excedan la jornada legal. Para arribar a dicha conclusión se tiene en consideración que la remisión de la LCT a las disposiciones de la ley 11544 lo es en la medida en que no resulte modificada por sus propias normas y al respecto se ha producido una innovación fundamental en el art. 201, LCT, respecto del art. 5, ley 11544. La norma primeramente indicada precisa que “el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del 100% en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados”. Es viable que en esta norma no se discrimina entre jornada legal y jornada convencional, lo que permite una interpretación amplia en el punto, acorde con la inteligencia con que las partes abordan esta cuestión y con la realidad social. (Minoría, Dr. Fernández Madrid). 5– El empleador, cuando pide un trabajo suplementario, es decir un trabajo en horario no comprometido en virtud del contrato, lo hace porque existe un valor entendido: el de que si trabaja más de lo debido, se paga más lo que corresponde al mayor beneficio que el empresario espera recibir de dicho trabajo por vía directa originada en la mayor producción y por la indirecta que tiene por fundamento el menor costo implicado en la realización de la tarea adicional sin acudir a nuevas contrataciones. Dicho fundamento reposa en la idea de que se debe impedir el enriquecimiento sin causa del empleador. Es decir que mientras con anterioridad podía sostenerse que la normativa legal en cuanto exigía (según jurisprudencia nacional) autorización administrativa para el pago de recargos, estaba orientada a impedir la realización de horas extraordinarias en violación de disposiciones higiénicas vinculadas con el tope de trabajo máximo, lo que persigue ahora la LCT es que el empleador no se enriquezca indebidamente con el trabajo de su dependiente, y dentro de dicho esquema parece lógico y razonable que quien aprovecha de un trabajo no comprometido, pague más, como la ley lo establece. (Minoría, Dr. Fernández Madrid). 6– La interpretación del texto legal debe realizarse de acuerdo con la realidad del momento en que se juzga en la medida en que el sentido de la norma pueda ser adecuado razonablemente a las nuevas circunstancias en que ella debe ser aplicada y con independencia de la posible voluntad del legislador, sobre todo, si se refiere como en el caso, a una época ya lejana y origina una solución que se estima inadecuada. Por tanto, el art. 201, LCT, debe ser interpretado con independencia de sus antecedentes que arraigan en el año 1929, momento en que el problema de la jornada era fundamentalmente relativo a la fijación de topes máximos por motivos de higiene, no planteándose con interés trascendente los efectos adjudicables a jornadas reducidas que hoy son más comunes e, incluso, forman parte de la nueva temática en torno a la cual gira el problema de la jornada de trabajo (por ej., la jornada de cuarenta horas o jornadas más reducidas por razones técnicas). Por lo expuesto, se vota en el sentido de que no se reconozca que el pago con recargo corresponde en el caso de que las horas suplementarias excedan la jornada de trabajo convencional. (Minoría, Dr. Fernández Madrid). 7– La ley 11544, al fijar un límite máximo a la jornada de trabajo, tuvo principalmente en miras la integridad física y psíquica del trabajador dependiente y el equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo. La autorización administrativa para el trabajo de horas suplementarias y los respectivos recargos salariales (arts. 4 y 5, ley 11544), están referidos exclusivamente a las tareas realizadas más allá de la jornada legal de trabajo, y tiene como finalidad el efectivo cumplimiento de la ley en esta delicada materia. La C. Nac. Trab., por fallo plenario 26, estableció la siguiente doctrina: “Las horas extra trabajadas sin la autorización pertinente deben ser abonadas pero en forma normal, vale decir sin el recargo previsto en el art. 5 ley 11544”. (Mayoría, Dr. Moreno). 8– Como advierte Krotoschin, la ley vincula “la prestación de servicios en horas suplementarias con la autorización, o su falta, del organismo administrativo competente; tal autorización no cabe cuando el trabajo adicional se mantiene dentro de la jornada legal” . Por tanto, el art. 201, LCT, lo mismo que el art. 5, ley 11544, sólo se refieren al recargo de las horas suplementarias trabajadas en exceso de la jornada máxima legal. Además, se tiene el cuenta que el art. 196, LCT, establece que “la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11544 “, lo que viene a ratificar lo expuesto. (Mayoría, Dr. Moreno). 9– Teniendo en cuenta la preeminencia que el art. 196, RCT, da a la ley 11544, cabe inferir que al referirse al art. 201 del mismo cuerpo legal general, a los recargos que deben pagarse en caso de que el trabajador prestare servicios en horas suplementarias, denomina así a las horas trabajadas en exceso de la jornada legal en mérito a las excepciones contenidas en el art. 4, ley 11544, se entiende también, que el referido art. 201 sólo tiene por finalidad aclarar –teniendo en cuenta lo que dispone el art. 196, RCT– que dichos recargos deben ser pagados medie o no autorización administrativa para el trabajo en exceso de la jornada legal. Si la finalidad del art. 201 hubiera sido determinar la procedencia del recargo para las horas trabajadas más allá de la jornada legal y/o convencional, así lo hubiera dicho, sin referirse directa y concretamente a las “horas suplementarias”, denominación que usa la ley 11544 en sus arts. 4 y 5. (Mayoría, Dr. Rubio). 10– No hay enriquecimiento sin causa si quien utiliza el trabajo de sus empleados más allá de la jornada convencional pero dentro de la legal, paga las horas trabajadas en exceso sin recargos, ya que no se ve en qué se puede fundar un pago diferencial para las horas de trabajo similares en cuanto no exceden la jornada legal. Los recargos fijados por la ley 11544 y a los que se refiere también el art. 201 tienden a desalentar la utilización de mano de obra más allá de una jornada determinada por ley, tanto para evitar desmedro en la salud del trabajador como para soslayar problemas de desempleo. Situaciones que no ocurren con el aumento de una jornada convencional inferior a la legal. (Mayoría, Dr. Rubio). 11– Para resolver el interrogante planteado en autos, se ha mencionado el enriquecimiento sin causa del empleador. En torno a este principio, en el que se prefiere la denominación de enriquecimiento injusto porque causa –legítima o no– siempre concurre, se ha considerado: “Dice Gerard Trudel que todo ordenamiento jurídico contiene de manera implícita este principio: nadie está obligado a sufrir un perjuicio en beneficio de otro. Así, en una primera aproximación al tema, se advierte que debe concurrir no sólo un beneficio para una parte sino un claro perjuicio para la otra que debe ser calificado de injusto”. (Mayoría, Dr. Mraz Arancibia). 12– Aun cuando se repute que “el acto voluntario que se halla en la base de todas las pretensiones de enriquecimiento injusto no queda valorado en atención a la voluntad de su autor, sino que se atiende al resultado o a las consecuencias producidas”, lo cierto es que no debe excluirse considerar la incidencia de la sana voluntad del dependiente para prestar servicios. Con ello se quiere significar que se presupone que el trabajador debe prestar su consentimiento para laborar fuera de la jornada convenida por las partes, pero sin exceder el máximo legal. No cabe duda que uno de los elementos que tendrá en cuenta el dependiente para elaborar su decisión, será la certeza de aumentar sus ingresos, sin grave menoscabo de su salud. Concurre también a elucidar la cuestión que estamos en el supuesto en que no se exceda el límite temporal que el legislador ha considerado conveniente como para proteger la salud de aquél. (Mayoría, Dr. Mraz Arancibia). 13– No se advierte que el empleador pueda incrementar sus ganancias (con las horas de trabajo que excedan las convencionales) en un margen mayor o superior que resulte de la labor de sus dependientes dentro del horario contractual. Es decir, el empresario no aumentará su rédito por un incremento de la productividad (en el sentido de obtener más unidades o rendimiento por hora labor), sino por la mera producción, por cuanto se supone que el costo salarial de cada producto seguirá siendo idéntico dentro del horario convencional, que fuera de él. Todo lo expuesto permite afirmar que el enriquecimiento injusto no se encuentra configurado. Han ceñido el tema y excluida la posibilidad de que concurra: la voluntad del trabajador; el incremento de sus ingresos; límite máximo legal de trabajo conservado y ausencia clara de perjuicio para el dependiente. (Mayoría, Dr. Mraz Arancibia). 14– Cuando las partes han pactado una jornada de trabajo inferior a la legal, las horas laboradas excediendo esa jornada deben abonarse con recargo. Y ello así, puesto que la convenida es la jornada normal u ordinaria que debe cumplir el trabajador, si bien reducida (art. 198, RCT) y el trabajo prestado superándola debe considerase suplementario y, por ende, sujeto al pago con recargo (art. 201 del cuerpo legal citado). Si así no se entendiera, podría llegar a sostenerse que mientras no se excediera la jornada legal, el empleador estaría facultado a disponer del aumento de las horas de labor sin que el trabajador pudiera oponerse a ello (art. 203 –Ver Texto–, RCT), posibilidad que no resulta admisible. (Minoría, Dr. Allocatti). 15– La finalidad del art. 218, LCT –actual art. 201– no se agota con la inserción de establecer el pago del recargo para las horas extra cumplidas por encima de la jornada fijada legalmente aunque no estén autorizadas por la autoridad de aplicación, sino que también tiende a compensar el mayor sacrificio que requiere al trabajador el cumplimiento del trabajo suplementario en comparación con el trabajo normal y ordinario y evitar que el empleador utilice su situación de preeminencia económica para imponer al dependiente una conducta que afecte el esquema de vida que se ha trazado a través de la distribución de su tiempo de trabajo y su tiempo libre. Es que en un esquema que tiende a la dignificación del hombre que trabaja (artículo nuevo de la Constitución Nacional) se deben buscar los medios para garantizar el goce del tiempo libre –bajo la forma de vacaciones, francos, descanso hebdomadario o descanso entre jornada y jornada– y más aún, para impedir que el empleador utilice su superioridad socio–económica para imponer conductas en cuanto al ocio. (Minoría, Dr. Perugini). 16– Los arts. 218 y 220, LCT, se refieren a horas suplementarias sin hacer ninguna aclaración que permita inferir que ha pretendido diferenciarlas de las horas extraordinarias y, si alguna duda cabe, debe atenderse que la redacción del segundo de los citados lleva a pensar que al decir horas suplementarias la ley está refiriendo la prohibición tanto a las que podrían cumplirse por encima de la jornada convencional aunque no superen la legal, como a las que excedan el tope fijado por la ley. Esto debido a que no se puede admitir que la prohibición de exigir la prestación de horas extra, salvo los casos excepcionales contemplados por la misma norma, esté referida sólo a los trabajadores que tienen horario de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. (Minoría, Dr. Perugini). 17– Podría decirse que el calificativo de suplementarias que se asigna en la ley a las horas en cuestión es incorrecto –a estar al concepto que da el Diccionario de la Lengua, suplementarias serían las horas que van desde una jornada convencional menor hasta el tope que fija la ley–; pero lo cierto es que el concepto ha sido tomado de la ley 11544 y su decreto reglamentario y, aun con su incorrección, es comúnmente admitido como sinónimo de extra o extraordinario y como tal se ha incorporado a nuestro lenguaje técnico–jurídico. Dentro del análisis que se hace, la cuestión sólo ofrece un escaso margen de duda que resultaría evitable por aplicación del art. 9, LCT, que obliga a decidir en el sentido más favorable al trabajador. (Minoría, Dr. Perugini). 18– Frente a este panorama, la necesidad del trabajador de modificar transitoriamente su proyecto de vida y el de los suyos irroga al dependiente un sacrificio proporcionalmente mayor que el que le requiere colocarse en condiciones de cumplir su prestación ordinaria ya que en este último caso no debe renunciar a nada y en el otro supuesto, sí. Por ello es justo que quien requiere la prestación extraordinaria por una conveniencia económica derivada de su propia organización empresaria resarza al dependiente no sólo por el esfuerzo ordinario –el pago simple de las horas suplementarias que, desde luego nadie discute– sino también por ese plus de esfuerzo que requiere para cambiar el ritmo del diario vivir. (Minoría, Dr. Perugini). 19– No justifica apartarse de la interpretación mayoritaria (existente a esa fecha) respecto a la procedencia del recargo salarial sólo con respecto a las labores realizadas por sobre el tope máximo legal, la que, por otra parte, se ajusta a la realidad de las diversas situaciones planteadas. La distinción entre horas suplementarias convencionales y legales tiene amplia fundamentación en la propia realidad. La finalidad del legislador de 1929, al fijar un recargo para las labores realizadas más allá del tope legal, ha sido la de no fomentar la realización de jornadas por fuera de ciertos parámetros, superados los cuales la tarea repercute no sólo sobre la salud física del trabajador, sino también sobre su vida de relación (disminuye el tiempo de la vida familiar, el que se invierte en las amistades, el dedicado al ocio creador, etc.). Para ello, no sólo estableció el referido plus salarial, sino y lo que considero más importante, exige el pedido de autorización a la administración laboral que para concederlo –ya con carácter permanente o eventual– debe no sólo atender a las situaciones de excepción que se presentan y justifican la extensión de la labor, sino también requerir la opinión de las entidades gremiales y valorar el efecto de la medida respecto del mercado de trabajo. (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard). 20– No obstante que la práctica demuestra que gran parte de las tareas suplementarias que van más allá del tope de horario legal se realizan sin que al respecto medie autorización administrativa, la constatación de la generalización del ilícito no le quita fundamento a la finalidad perseguida. Por debajo del máximo fijado por la norma que al efecto actúa a modo de orden público laboral, las partes pueden fijar libremente el horario que constituye al efecto una determinación con plena eficacia jurídica para fijar los créditos y débitos de las partes (art. 198, LCT). Su modificación más allá de lo convenido y hasta el límite legal, por lo general a pedido del empleador, no requiere que se cumpla otra exigencia distinta que la aceptación de ambas partes. Al efecto, no corresponde solicitar ninguna autorización al órgano administrativo laboral (que sólo debe expedirse cuando se trata de una tarea que supere el tope máximo legal). (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard). 21– Nunca se ha sostenido que cuando las partes resuelven –dentro del límite de la jornada máxima– aumentar el número de las anteriormente pactadas, por ese hecho deba el trabajador, además del importe del salario por el débito que cumple, percibir un plus respecto de aquellas que exceden el horario primitivamente fijado. Al efecto, basta con que las partes convengan nuevas condiciones, en el caso referidas al número de horas trabajadas, pero que también podrían serlo con referencia a la remuneración. No existe óbice legal para que se modifique un contrato pactado por cinco horas semanales (a razón de una por día de lunes a viernes), llevando éstas a cuarenta y ocho horas (distribuidas durante todos los días hábiles, nueve horas de lunes a viernes y tres el sábado por la mañana), pero reduciendo el importe por cada unidad, en la medida que la misma no sea inferior al mínimo legal o convencional colectivo aplicable al caso. Si la extensión de la jornada (suplementando el débito del trabajador) no requiere autorización de la autoridad, ni abona el plus sobre el salario anteriormente pactado (que hasta puede reducirse en cuanto se refiere a la unidad horaria), no hay razón para que ello ocurra por el hecho de que la modificación no sea definitiva, sino transitoria (uno o dos días). (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard). 22– Tanto en un caso, como en otro, ha habido una modificación contractual (no importa la extensión en el tiempo, por una hora o menos, o en forma definitiva durante la vigencia de la relación); las partes dentro del ámbito de la autonomía de su voluntad (por supuesto, respetando las disposiciones vigentes del orden público laboral) convienen nuevas condiciones. Si el trabajador no desea hacerlo, no está obligado a ampliar el marco de su débito horario (fuera del caso excepcional y por lo tanto, momentáneo en que se proyectan los “casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa”, art. 203, LCT, por lo que si aceptó la modificación contractual sin que se conviniese un plus salarial, rige el que se había fijado para la anterior jornada que según lo resuelto implícita o explícitamente por las partes, se mantiene. (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard) 23– Corresponde aclarar que si bien la extensión de la jornada pactada lo es en interés del empleador (que “constituye” la demanda de trabajo y por lo tanto es obvio que lo decida si ello le conviene), tanto en caso de que supere o no el tope legal, requiere el consentimiento del trabajador que, fuera de los casos de excepción a que se refiere el art. 206, LCT, no está obligado –si no le interesa– a aceptar el requerimiento que le formula aquél. Si bien esta afirmación podría ser tachada de teórica y no ajustarse a la realidad cotidiana (en la que el rechazo le podría significar al trabajador consecuencias futuras, por lo que su opción para invertir las horas no comprometidas laboralmente con su –o un– empleador, en otras actividades –aun en otro empleo– o en ocio, podría corresponder a un marco de decisión reducido), resulta útil destacar que la experiencia demuestra que cuando se “suprimen” las “horas extra” (según la práctica, suplementarias según la ley), son los propios trabajadores los que expresan su queja por la reducción del ingreso que el hecho les significa. Por lo tanto, el interés es de ambas partes, una por cuanto sus requerimientos así lo exigen, la otra, porque le conviene de acuerdo con una particular decisión personal respecto a la inversión de su tiempo (que es una de las principales riquezas de que dispone el hombre). (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard). 24– En cuanto al argumento de que la hora trabajada más allá del honorario antes pactado, si no se paga con plus produce un enriquecimiento indebido a favor del empleador, carece de fundamento. Ello sería cierto si se demostrara que la productividad del trabajador aumenta a medida que se incrementa la jornada (es decir que en la novena hora produce más que en la octava, y en la sexta más que en la tercera). No se considera que ese aserto pueda obtener confirmación fáctica; al contrario, lo que está demostrado es que a raíz del proceso de fatiga, se produce el efecto contrario; en todo caso, lo normal es considerar que en la sexta (hora) se produce tanto como en la tercera (hora). No hay en consecuencia ningún enriquecimiento, por lo menos debido al mayor esfuerzo del trabajador al que se le escamotea su remuneración. Por las razones indicadas, voto por la negativa al interrogante planteado en autos. (Mayoría, Dr. Vázquez Vialard). 25– El vínculo laboral es un contrato, y por lo tanto los derechos y las obligaciones de las partes se rigen, en principio, por las cláusulas establecidas mediante acuerdo de voluntades. Pero, como quiera que una de estas voluntades suele tener reducido poder de negociación, la ley interviene para fijar límites fuera de los cuales el acuerdo de partes carece de valor. Estos límites se establecen para la generalidad de los trabajadores o para alguna especie de ellos; y en todo caso pueden ser estrechados aun –en beneficio de los dependientes– por las convenciones colectivas. Pero dentro del marco que la ley y los convenios determinan como exigencia social o colectiva, las partes conservan la facultad de acordar el modo en que deben reglarse sus derechos recíprocos. Uno de estos límites fijados por la ley es el de la jornada. Por razones de higiene física y mental –entre otras– las partes no pueden en principio convenir una jornada mayor de cuarenta y ocho horas semanales. Existen excepciones, que por lo general requieren autorización administrativa; y se prevé además un recargo de salario que tiende tanto a disuadir al empleador de prolongar la jornada (con autorización o sin ella) cuanto a compensar al trabajador el desgaste excedente del límite higiénico. Dentro del tiempo que no exceda dicho marco, las partes pueden convenir la duración de la jornada y la forma de su retribución (siempre, claro está, que no se pague menos de lo autorizado por las normas legales y convencionales aplicables). (Minoría, Dr. Guibourg). 26– Resultan inaceptables los argumentos referidos al enriquecimiento del empleador ni al mayor desgaste el trabajador en cuanto no se exceda de la jornada legal. Basta para ello imaginar que la prolongación de la jornada no se conviene en forma ocasional, sino permanente: un trabajador que fue contratado para trabajar cuatro horas acuerda con su empleador que de entonces en adelante trabajará seis. Esta será una clara modificación del contrato, y no daría lugar a interpretar que hay dos horas extraordinarias por día. Pues bien; con esta modificación, el trabajador sufre mayor desgaste que el convenido al principio (aunque menor que el máximo admitido por la ley); y el empleador se beneficia en cuanto no necesita recurrir a nuevas contrataciones para cubrir el mayor tiempo que su empresa requiere. Pero todo se cumple en el marco lícito, dentro de lo que la ley permite a las partes disponer y sin que el trabajador sufra perjuicio alguno que no sea compensado: el dependiente que alguna vez trabajó cuatro horas y hoy trabaja seis ganará el mismo salario que su compañero que siempre trabajó seis horas. (Minoría, Dr. Guibourg). 27– Sentado lo anterior, puede advertirse que el trabajo ocasional en jornada más prolongada que la convenida (pero siempre dentro del máximo legal) no constituye un caso sustancialmente distinto: se trata en definitiva –como ya he dicho– de una excepción convencional que no compromete el orden público y cuya contraprestación –con recargo o sin él– depende de lo que las partes acuerden individualmente o mediante convenio colectivo de trabajo. Por esta consideraciones, voto en sentido negativo al interrogante planteado en autos. (Minoría, Dr. Guibourg). 28– Cuando el trabajador y el empleador prestan recíproco consentimiento y establecen una relación laboral, una de las estipulaciones efectivamente tenidas en cuenta es la medida temporal de la disponibilidad de la actividad personal del primero, que el segundo podrá dirigir y afectar a la satisfacción de los fines de la empresa. Esa medida temporal es módulo esencial para pactar la retribución, como que el “tiempo” es factor usual de la determinación de ella. Por contrapartida, queda fijado el “tiempo libre” que ha de disponer el empleado, de singular trascendencia personal. (Minoría, Dr. Morell). 29– Siempre lo atinente a la jornada de trabajo es de origen contractual aun cuando su extensión coincida con el tope legalmente establecido como duración máxima. Si hay libertad jurídica para celebrar contrato de trabajo, una de sus manifestaciones básicas es lo referido al horario, sin que sea óbice a esa libertad la coincidencia respecto de la jornada máxima legal o la del convenio. De allí que en la práctica tanto el empleador como el trabajador saben y tienen la convicción que cuando ofrecen y prestan trabajo extraordinario (exceso de la jornada contractual), se ha de generar un salario diferencial, bonificado porcentualmente por sobre el ordinario. En este sentido podría hablarse de una verdadera condición implícita del contrato en materia de jornada extraordinaria, ya que si bien es cierto que el trabajador no está obligado, en principio, a trabajar más allá de la jornada contractual (salvo excepciones, art. 203, RCT) su renuencia ante un ofrecimiento en tal sentido del empleador no dejará, por lo habitual, de tener consecuencias en otros aspectos de la relación. (Minoría, Dr. Morell). 30– Esta conclusión es la que mejor se compadece con la economía del instituto dentro del contrato de trabajo y tiende a mantener una adecuada equivalencia de las prestaciones recíprocas, que se puede sintetizar en una proposición que relacione dos magnitudes directamente proporcionales: si al trabajo ordinario corresponde la remuneración ordinaria (nunca menor al mínimo salarial de base objetiva teniendo en cuenta la extensión de esa jornada), al trabajo extraordinario ha de corresponder una remuneración extraordinaria, pues ésta implica una conveniencia para la empresa y un correlativo mayor esfuerzo laboral –y a veces mejor– del dependiente. Esta concepción ve en las “horas suplementarias” mentadas en el Riesgo de Contrato de Trabajo a las horas extraordinarias o sea todas aquellas excedentes de la jornada ordinaria pactada por las partes o establecidas en convenio colectivo, superen o no el máximo legal. (Minoría, Dr. Morell). 31– Dados los supuestos legales y respetadas esas condiciones remuneratorias también especiales, queda equitativamente sacrificado el derecho del trabajador a disponer de su “tiempo libre” convenido, y así su conducta puede ser justamente valorada, en caso de negativa, con el cartabón del “principio de colaboración” como prescribe la norma. En cambio, si las “horas suplementarias” son solamente las que exceden las cuarenta y ocho horas semanales, y a las que está obligado legalmente el trabajador en el caso del art. 203, no habría constreñimiento objetivo a trabajar más allá de su jornada inferior mientras no se superare ese máximo, lo que daría lugar a un evidente contrasentido, o bien habría que sostener que dados los supuestos del art. 203, las horas extraordinarias hasta llegar a las cuarenta y ocho horas semanales hay que trabajarlas a salario normal, en defecto de acuerdo de partes, lo que no se compadece con el respeto a la “zona de disponibilidad” que se sostiene tienen las partes sobre ese tramo excedente. Por el contrario, si todo trabajo que sobrepase la jornada ordinaria (menor o igual a la duración máxima legal), se considera exigible en los casos del art. 203, RCT, es porque la “disponibilidad” de las partes en el primer caso queda restringida y entonces debe haber una adecuada compensación remuneratoria, que es la bonificada en los términos que para las que denomina “horas suplementarias”, dispone el art. 201 de ese cuerpo legal. (Minoría, Dr. Morell). CNTrab. 25/6/81. Plenario Nº 226. “D'Aloi Salvador c/ Selsa SA” Buenos Aires, 25 de junio de 1981 ¿Debe pagarse con el recargo previsto en el Riesgo de Contrato de Trabajo el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal? El Sr. Procurador General del Trabajo dijo: La cuestión que preside este acuerdo no resulta novedosa y ha dado motivo, en más de una ocasión, para que tanto doctrinarios como jueces enuncien una respuesta divergente en orden al interrogante que se formula, que reviste un carácter inconciliable porque las tesis sustentadas en cada sector son totalmente opuestas. Parecería superfluo que se detallaran las motivaciones de sus posturas, pero ello así, si se valora que una adecuada delimitación del tema a examinar convierte en necesaria la introducción en el análisis del tema por las premisas que sirven de sustento a ambas posiciones. Desde este punto de partida, debo señalar que dentro de la que rechaza el recargo y que es la que podríamos denominar tradicional, ya que también fue acogida en los precedentes jurisprudenciales, tuvo su base al enfocar, de manera exclusiva, el problema dentro de la óptica de la ley 11544 y la reglamentación respectiva, derivándose así que la procedencia del incremento de la remuneración correspondiente al trabajo realizado en exceso de la jornada debe ser admitida únicamente cuando éste sobrepasa el tope establecido para la jornada máxima en la norma específica, que, por lo demás, es la única que habría previsto tal consecuencia, aunque con la salvedad de que puede esta solución no ser inmutable, pues si llegara a existir norma colectiva o individual que contemple en forma particular una sobreasignación o adicional para el exceso de servicio por sobre la jornada convencional, cabe reconocer su exigibilidad (Krotoschin, Ernesto, “Tratado práctico de Derecho del Tra

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