LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

PRESTACIONES incorporadas por la Ley 26773. Aplicación a las causas en trámite. Posiciones jurisprudenciales. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Actualización de las prestaciones en el período fijado por ley 1– En octubre del 2012 se dictó la ley 26773, la cual creó nuevas prestaciones, disponiendo en su art. 8 un “ajuste general” –semestral– de los importes por incapacidad laboral permanente previstos “…en las normas que integran el régimen de reparación…” y, en el art. 17 –incs. 5 y 6– que: a) las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el B.O. y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24557 y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha; y b) las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto 1.649/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme el índice RIPTE…., publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1/1/10 y, agregándose asimismo que “…la actualización general prevista en el art. 8 de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32, ley 24241, modificado por su similar 26417”. 2– Frente a dicha normativa, la jurisprudencia ha adoptado dos posiciones diametralmente opuestas. Por un lado (vide lo resuelto por la Sala X de esta CTrab. in re: “Martín Pablo Darío c/ Mafpre ART SA–Ord.–Accidente”, Expte N. 170607/37, voto del Dr. Carlos Toselli, del 21/12/12) [N. de E.-Vide Semanario Jurídico Laboral- Feb.-marzo 2013 y www.semanariojuridico.info], están quienes sustentan que el inc. 6, art. 17 ha dispuesto la “actualización”, mediante la utilización del índice RIPTE, para todos aquellos supuestos anteriores a la entrada en vigencia de la ley desde que entienden que de no ser ello así, esta última disposición no tendría razón de ser frente a lo normado en el inc. 5 y, asimismo, condenan al pago de los incrementos establecidos en el art. 3. Por el otro (conf. lo resuelto por el Dr. Daniel Brain, Sala X, in re: “Rodríguez, Rubén Alejandro c/ Pcia. ART SA– Ordinario–Accidente”, expte. 180910/37, sent. del 28/2/13) [N. de E.-Vide Semanario Jurídico Laboral- Feb.-marzo 2013 y www.semanariojuridico.info, quienes entienden que la ley resulta irretroactiva (por así disponerlo el inc. 5) y que por tanto ningún importe reclamado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley debe ser “actualizado”. 3– Este Tribunal considera no sólo que la ley en cuanto a las nuevas prestaciones que crea en el art. 3 resulta irretroactiva, sino además que tampoco se dispuso –ni para el pasado ni para el futuro– una revalorización por “depreciación monetaria” de los créditos reclamados con motivo de la aplicación de la ley 24557, dec. 1649/09 y la nueva ley. 4– Las razones a lo sostenido supra son: a) la ley 26773 en su art. 3 implementa dos nuevas prestaciones: 1) un 20% de incremento en el importe indemnizatorio para los supuestos de incapacidad permanente; y 2) la suma de $ 70.000 en caso de muerte del trabajador; b) en el art. 8 se dispone un “ajuste general” de todos los importes que integran el régimen de reparación y que se hará cada seis meses por el índice RIPTE; c) el art. 17, inc. 5, es claro en tanto allí se dispone que las prestaciones “…de esta ley… (esto es, las creadas en el art. 3) entrarán en vigencia a partir de su publicación en el BO y se aplicarán a contingencias “futuras” (en modo alguno a las “pasadas”); y d) como colofón de todo ello y para dar coherencia a todo el sistema, lo que se dispone en el art. 17, inc. 6, es una “reactualización” de todas las prestaciones anteriormente creadas en las otras normas y que lo “conforman” (ley 24557 y dec. 1649/09), desde el 1/1/10 (no habrá de olvidarse que la última “actualización” había acontecido en diciembre de 2009 mediante el decreto mencionado en último término), por el mismo índice que se menciona en el art. 8. 5– En otras palabras, como el legislador consideró a la época del dictado de la ley 26773 que todas las “prestaciones” estaban a tal altura “desactualizadas” (desde que la última había ocurrido en diciembre de 2009), ordena su “reactualización” por el RIPTE y sólo en el lapso indicado –esto es, entre el 1/1/2010 y octubre/2012–, disponiendo en el último párrafo del inc.6 que, a posteriori, la “actualización general” (dispuesta en el art. 8) se hará “... en los mismos plazos…” fijados por el art. 32, ley 24241 modificado por su similar 26417; o sea para el caso y por primera vez, a partir del 1/3/2013. En suma, entonces, y conforme la postura que se adopta, lo que la ley ha mandado a actualizar por el RIPTE en el inciso 6 resultan ser las “prestaciones” que estaban vigentes en las leyes 24557 y dec. 1649/09 (pero ya “desactualizadas”), a la época del dictado de la nueva ley, y ello sólo por el período comprendido entre el 1/1/2010 y octubre de 2012; desde que a partir de allí regirá –en cuanto a futuras “reactualizaciones”– lo dispuesto por las leyes 24241 y 26417. 6– En modo alguno pudo haberse dispuesto la “actualización” de los créditos que por incapacidad o muerte estaban reclamados judicialmente con anterioridad a su dictado por dicho índice. Ni tampoco hacia el futuro, desde que ello estaba –y está– expresamente prohibido por las leyes 23928 y 25561 (arts. 7 y 7 y 10 respectivamente). De allí entonces que no pueda interpretarse que el término “prestaciones” está referido a “todas” (esto es, las pasadas y las futuras, reclamadas judicialmente o no, etc.) en cuanto a “revalorizarlas” monetariamente mediante el RIPTE y con el argumento de que si el legislador “no distinguió, no se puede distinguir”, desde que estando expresamente prevista la “prohibición” (de utilizar índices de actualización para la repotenciación de deudas), va de suyo que ninguna interpretación “contraria” a lo dispuesto en otras leyes –y de orden público– puede efectuarse. 7– El art. 17, inc. 6 debe interpretarse en el sentido de que son “las prestaciones de la ley” (“actualizadas” por el dec. 1649/09 hasta el 12/09), las que se mandan nuevamente a repotenciar por el RIPTE (desde el 1/1/10 al mes de octubre de 2012), para de allí y hacia el futuro, reactualizarlas por dicho índice y en las épocas dispuestas en las leyes 24241 y 26417. En consecuencia, en función de estas razones y no existiendo índice de desvalorización monetaria que pueda aplicarse en el caso porque ello está prohibido y la ley 26773 no lo dispuso, al monto que se obtenga en la etapa previa a la ejecución de la sentencia (aplicando la fórmula contenida en la ley 24557 y dec. 1649/09 e inclusión del mes de julio del año 2009 a los efectos de la obtención del IBM), deberá adicionársele un interés del dos por ciento mensual con más la tasa promedio mensual pasiva conforme la publica el BCRA desde el mes de agosto del año 2009 y hasta el momento de su efectivo pago. CTrab. Sala IV (Trib. Unipersonal)Cba. 18/3/13. Sentencia Nº 18. “Diéguez, José Ricardo c/ CNA ART SA – Ordinario –Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos) Expte. Nº 133500/37” Córdoba, 18 de marzo de 2013 DE LOS QUE RESULTA: En autos comparece el Sr. José Ricardo Diéguez promoviendo formal demanda en contra de CNA ART SA persiguiendo el cobro de la suma de pesos 126.416 ó lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir en concepto de indemnización prevista en la ley 24557. Respecto de la competencia señala que a partir de lo resuelto por la CSJN en la causa “Castillo” corresponde a la Justicia provincial, pero sin perjuicio de ello solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 46, como así también de los arts. 21 y 22, LRT. Relata que ingresó a trabajar en relación de dependencia económica, jurídica y técnica para con la empresa Embotelladora del Atlántico SA dedicada a la fabricación y venta de bebidas gaseosas, con fecha 14/1/78, desempeñándose hasta la actualidad como operario, con una remuneración promedio mensual de $ 7.500. Acompaña certificado médico del que surge que padece de sindrome cervicobraquial bilateral, hombro doloroso (tendinitis del manguito rotador) y gonalgia bilateral (tendinitis subcuadricipital), lo que le provoca una incapacidad parcial y permanente del 30 % de la T.O., calificada médico–legalmente como enfermedad profesional en los términos de la LRT y del Dto 658/96. Relata el tipo de tareas que realizó en la playa, las de preventa cargando los cajones y detallando los pesos que debía movilizar para armar las bases. Detalla cómo se fue realizando el proceso de producción, el que al principio de la relación laboral era manual. Indica que la línea comienza con la desempaletizadora y allí el operario espera que el autoelevador coloque en el inicio de la línea las bases con los cajones de botellas vacías, previamente seleccionadas en clasificación de envases. El operario, en esta tarea, debe permanecer de pie frente al inicio de la línea, agachándose o elevando pesos, empujando y con permanente rotación de cintura y flexoextensión de columna vertebral, con movimientos incómodos y antifuncionales. La línea continúa en la sección desencajonado, la que al igual que la anterior y hasta hace diez años atrás era totalmente manual. Debía tomar una botella con cada mano, de un cajón situado sobre otra cinta transportadora y acomodar las botellas sobre la cinta transportadora de la lavadora. Luego los envases pasan a la sección de Lente de Pre–inspección y aquí el operario permanece sentado sobre una banqueta no regulable controlando que las botellas que ingresen estén sin roturas o excesiva suciedad. Luego las botellas ingresan a la lavadora y aquí el operario parado sobre una plataforma, controla y verifica que los envases se encuentren en posición vertical. Se le exige de este modo desplazamiento del operario sobre la plataforma con flexión de tronco hacia delante y estiramiento de brazo a fin de enganchar los envases. Seguidamente los envases pasan por el visor de salida, en donde debe controlar visualmente envases vacíos que salen de la lavadora para que puedan ingresar al llenado. Esta operación la realiza la llenadora, debiendo controlar el operario su correcto funcionamiento, retirando los envases que se rompen en el proceso. En la tapadora el operario trabaja en posición de sentado sobre banquetas rígidas, controlando que el tapado y cierre de los envases sea el correcto. Finalmente pasa al empaletizado y donde el operario que ocupa este puesto no rota durante toda la jornada. Relata que los operarios que ocupaban el puesto de maquinistas debían realizar el cambio de cabezal, esfuerzo que requería se realizara la tarea entre dos dependientes. Diagnosticado del padecimiento de una enfermedad profesional del 30 % de la T.O. por sus médicos particulares, la ART rechaza sin fundamento alguno los siniestros denunciados. Solicita el pago de la indemnización prevista en la LRT que asciende según el cálculo que practica a la suma de $ 126.416. Solicita la declaración de inconstitucionalidad del tope legal y fórmula de cálculo IBM (arts. 12 y 14 LRT) como así también de los arts. 8, 21, 22, 46 y dto. 717/96; cita doctrina y jurisprudencia que avalan su petición. Formula rserva de caso federal. Admitida la acción se designó audiencia de conciliación, la que se celebró según constancias del Acta obrante a fs. 35, oportunidad en la cual la parte actora se ratificó de la demanda incoada solicitando se haga lugar con más intereses y costas. Por su parte, la demandada por intermedio de su apoderado, negó la descripción de las tareas efectuada en demanda. Sostuvo que por no haber transitado la etapa administrativa la acción debe ser declarada inadmisible. Interpuso excepción de falta de acción atento a que la ART no asumió responsabilidad por reparaciones por los hechos o eventos no contemplados en la LRT. Especifica las condiciones que de acuerdo con el dec. 658/96 son necesarias para atribuir carácter profesional a una enfermedad y refiere que de acuerdo con las tareas descriptas por el actor, resultan totalmente injustificadas las enfermedades demandadas. Responde a los planteos de inconstitucionalidad y formula reserva de casación.[...]. ¿Resulta procedente el reclamo formulado por el actor y, en su caso, qué resolución corresponde dictar? El doctor Mario Ricardo Pérez dijo: En primer lugar cabe acotar que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha declarado, in re “Castillo c/ Cerámica Alberdi”, la inconstitucionalidad del art. 46, LRT, por lo que igual tesitura cabe adoptar en autos tal como lo peticiona la parte actora. Y así, fijada la competencia ordinaria para entender en todo reclamo que tenga el trabajador contra una ART, cabe expedirse en cuanto al segundo planteo que también se formula, cual es la inconstitucionalidad que se peticiona de las comisiones médicas creadas por la LRT –y su trámite– (arts. 21 y 22 y dec. 717/96), puesto que, en el caso, Diéguez no acudió a dicha instancia por las razones –y jurisprudencia–, que cita en la demanda. Esta Sala, sobre el punto, sostuvo que el hecho de que se hubiese fijado un trámite administrativo previo en nada afectaba el derecho del trabajador, toda vez que siempre existía la posibilidad del debate judicial amplio posterior; pero, claro está, en todos aquellos casos habían ocurrido los trabajadores a la Junta Médica con lo cual la declaración de “inconstitucionalidad” que peticionaban devenía a la postre abstracta ya que si tenían –y de hecho ofrecieron– el derecho a ofrecer nueva pericia médica, no se observaba cuál era el agravio sustancial que podía producírseles. Mas el caso es aquí distinto puesto que el actor no ocurrió a aquella sede planteando su inconstitucionalidad y manifestando que no está obligado a hacerlo ni puede serle previamente impuesta. Sobre el punto, ya sostuve con anterioridad a este voto (in re: “Gormaz Silvia Carolina c/ Asociart ART SA–Ordinario”, expte. 102.069/37) que “…..Partiendo de la base que ya ha fijado la Excma. Corte Suprema de Justicia, la competencia de los Tribunales Provinciales por tratarse lo regulado en la LRT de “derecho común”, de suyo está entonces que cabe compartir también el criterio –citado en la demanda– fijado por la Sala VI de la CNAT in re: “Abbondio, Eliana Isabel c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente Ley 9688”, en tanto allí se dijo que “...A pesar de que la Corte declara en el caso concreto sólo la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1, ley 24.557, en realidad sus fundamentos son aplicables también a las otras disposiciones de la ley que federalicen sus normas en detrimento de los tribunales provinciales, a cuyo cargo debe estar su interpretación y aplicación...”. Y ello es así, sostengo, por cuanto el “fijar la naturaleza laboral” del accidente o enfermedad profesional como establecer el “carácter” y “grado de incapacidad” constituyen cuestiones de “hecho”, “prueba” e “interpretación jurídica” –en cuanto al nexo causal–, que resultan propias de las normas procesales locales y por ende reservadas a los Tribunales provinciales. Luego, no podía la Nación pretender atribuir válidamente dichas cuestiones a ningún “organismo” por ella creado, puesto que de tal modo quebrantó lo normado por los arts. 5, 75 inc.12, 109, 116 y 121, CN. Y por lo demás, cabe acotar también que constituiría un excesivo rigorismo formal que se rechazara la acción a tal altura procesal por parte de quien tiene la facultad de pronunciarse en última instancia ordinaria, con el argumento de que habría “requisitos formales” y “previos” incumplidos; siendo del caso que la accionada no dedujo ninguna excepción de “incompetencia” –como debió hacer si tal era su pretensión– al citársela a la audiencia de conciliación…”. Por idénticos fundamentos, entonces, cabe declarar inconstitucionales en el caso tales normas y entrar al fondo del asunto. En el sub lite, la accionada niega que las patologías que el actor afirma padecer (síndrome cervicobraquial bilateral, hombro doloroso –tendinitis de manguito rotador– y/o gonalgia bilateral –tendinitis subcuadricipital– puedan ser encuadradas como “enfermedad profesional”, que le provoque una incapacidad del 30 % de la T.O. y en consecuencia que deba responder por ellas. Niega las tareas que el actor afirma haber efectuado. Así las cosas, corresponde me aboque al análisis de la prueba a fin de verificar si el actor efectivamente padece de la incapacidad alegada. A fs. 1 corre agregado certificado médico expedido por el Dr. José Eduardo Pacho del que surge que el actor Sr. José Ricardo Diéguez se encuentra afectado de síndrome cervicobraquial bilateral; hombro doloroso –tendinitis de manguito rotador– y/o gonalgia bilateral (tendinitis subcuadricipital); que estas afecciones se condicen con la sintomatología clínica y radiológica, las que no obedecen a parámetros de normalidad esperados encontrar en un adulto del tipo constitucional y pondoestatural y, además, tampoco guardan relación con la edad cronológica y biológica. Estas afecciones le producen un daño físico, el que le produce una incapacidad parcial y permanente del treinta por ciento de la total obrera (30% de la T.O.) según baremos orientativos consultados calificándolas como enfermedad profesional. A fs. 128/136 se agrega el informe pericial médico oficial del que surge que las enfermedades que presenta el actor son “profesionales”, que la incapacidad es parcial, permanente, irreversible y definitiva, cifrándola el perito oficial en el 25,20 % de la T.O. (8,50% por columna cervical, 8,00% por hombros y 5,50% por rodillas, con más un 3,20% por factores de ponderación). Explica el perito que el síndrome cervicobraquial que padece el actor es producto de las posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo –previstos en el Dec 658/96–, como así también el tiempo de exposición a los agentes de riesgo para ocasionar esa patología. En cuanto al hombro doloroso bilateral, concluye el profesional que ha sido causado por el trabajo en forma directa y por la exposición a los agentes de riesgo –posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo–, y respecto a la tendinitis subcuadricipital bilateral, ésta resulta ser una inflamación, irritación e hinchazón del tendón –estructura fibrosa que une el músculo al hueso–, causada por un uso excesivo y sobreesfuerzo del tendón, lo que en este caso ha sido producido por las labores cumplidas por Diéguez. A fs. 139/142 corre agregado el informe en disidencia de la perito médica de control de la demandada, la que en síntesis concluye afirmando que la perito de oficio realiza el diagnóstico de artrosis cervical –no de síndrome cervicobraquial– y que ésta –la artrosis cervical– es una patología degenerativa no listada en el decreto 658/96. Que el hombro doloroso es una patología aguda que responde a un tratamiento y que ocasiona una incapacidad parcial y temporaria y que no presenta evidencias de tendinitis subcuadricipital bilateral, desde que el actor no estuvo expuesto a posiciones forzadas o actos repetitivos en sus miembros y, sin perjuicio de lo expuesto, disiente con la metodología de cálculo de la incapacidad empleada por el perito de oficio ya que según la LRT, para sumar dos o más incapacidades se debe emplear el método de la “capacidad residual” y en función de ello y a todo evento, procede a recalcular el porcentaje de incapacidad con más los factores de ponderación, estableciendo –según los valores otorgados por la perito oficial– en el 22,70% de la t.o. al que ascendería el porcentual invalidante. Por último, también sostiene que las enfermedades padecidas por el actor son de origen inculpable y que el dictamen oficial no se ajusta a los criterios médicos clínicos ni legales determinados por la LRT; señala además que la empresa, para evitar la exposición a los agentes de riesgo, rota periódicamente a sus trabajadores. A fs. 53 se certifican, por inasistencia de partes, las audiencias de exhibición oportunamente solicitadas. A fs. 59/117 corre agregada informativa solicitada a la empleadora Embotelladora del Atlántico SA por la que se incorporan los recibos de haberes del Sr. Diéguez por el período enero 2007 a enero 2009. Se encuentran reservadas en Secretaría C.D. Nº 072296747, remitida por el actor a CNA ART el 13/8/09 en la que le manifiesta que “trabajando a las órdenes de Embotelladora del Atlántico SA desde el 14/1/78 hasta la actualidad, efectuando tareas como operario lo que determinó que me encontrara expuesto diversos agentes sindicados como tal por el listado de enfermedades profesionales, tales como elevado nivel sonoro, posiciones forzadas, gestos repetitivos, agentes ergonómicos listado dto 658/96, y atento dolencias y cuadro clínico que me aqueja y debido a que Uds. omitieron efectuar los exámenes periódicos o bien comunicar su resultado me vi obligado a consultar médico particular, quien en virtud de los estudios médicos pertinentes diagnosticó que padezco de Sindrome cervicobraquial, hombros dolorosos (tendinitis de manguito rotador) gonalgia bilateral (tendinitis subcuadricipital) patologías estas calificadas médico legalmente como enfermedades profesionales por expresa inclusión en el listado y por corresponder con la triple identidad exigida en éste –y que provocan un 30 % de incapacidad parcial y permanente (sin computar los factores de ponderación). En virtud de lo manifestado intimo término de ley procedan a efectivizar las prestaciones médicas y en su caso dinerarias a vuestro cargo, bajo apercibimiento de ley”. Con fecha 21/8/09 la demandada contesta informando que procedieron a rechazar el carácter laboral de la denuncia de “enfermedades profesionales” que diera lugar a la formación del siniestro Nº 503948, resultando totalmente ajeno a la actividad laboral lo que llevó a declinar cualquier tipo de responsabilidad, debiendo ser atendido por su Obra Social. En oportunidad de la audiencia de vista de la causa declaró el testigo [...]. Hasta aquí el relato de la prueba producida y rendida en la presente causa de cuyo análisis y valoración puedo concluir sosteniendo que la patología que padece el actor objetivada y evidenciada por la perito médica oficial designado en autos (“Síndrome cervicobraquial bilateral; hombro doloroso –tendinitis de manguito rotador– y/o gonalgia bilateral (tendinitis subcuadricipital)”, guardan estrecha vinculación con las tareas desarrolladas por el accionante a lo largo del vínculo laboral que lo une a Embotelladora del Atlántico SA. Y ello así puesto que tal como sostuvo el testigo Vélez, puede observarse que a lo largo de la relación laboral estuvo el accionante sometido no sólo a esfuerzos continuos para la movilización de los packs de botellas o cajones –en su época–, sino también a la movilización de brazos y hombros y de supinación y pronosupinación de sus manos y muñecas, como así también debió adoptar posiciones –según la pericia médica oficial– incómodas y antiergonómicas. Y en tal tesitura, cabe otorgarle plena validez al informe médico oficial desde que éste, al basarse precisamente en las tareas cumplidas y relatadas en la anamnesis, calificó correctamente en el caso las afecciones como efectivamente “producidas” por el trabajo y captadas por la LRT y su decreto reglamentario. Como se observa de lo reseñado, cabe otorgar al informe oficial pleno valor convictivo en función de que se encuentra debidamente fundado, resulta objetivo, convincente e imparcial. Y, por el contrario, desestimo en este aspecto lo sostenido por la perito de control de la demandada desde que parte de la premisa de no reconocer las labores que el actor invocó, esto es, sustentando la posición de la demandada al responder, califica las afecciones como “inculpables” pero sin hacerse cargo de las verdaderas tareas que el actor cumplió y que era precisamente sobre lo cual debía pronunciarse. Por lo demás y tal como lo ha sostenido esta Sala inveteradamente, perito, en realidad, es el oficial, puesto que es quien dictamina “imparcialmente”. La función de aquellos que se designan a petición de las partes, en cambio, no es otra cosa que la de “controlar” que lo concluido se ajuste a los parámetros de la ciencia y la técnica, para lo cual no pueden limitarse a “discrepar” sino que deben señalar en qué habría consistido el error o vicio y, a la vez, expresar los fundamentos por los cuales su conclusión resultaría correcta. En tanto ello no suceda, debe preferirse siempre –salvo que existan deficiencias en el dictamen mismo que lo tornen invalorable– la opinión del primero (oficial), por ser éste quien posee la mayor equidistancia de las partes, debiendo presumirse por tanto que sus afirmaciones guardan mayor imparcialidad. Y en el caso la perito de control se limita a “discrepar”, sin brindar por su parte precisión alguna que permita colegir que le asiste razón en la calificación que efectúa máxime –destaco– cuando específicamente se aparta de la anamnesis que sí tuvo en cuenta el oficial para dictaminar. Ahora bien, sin perjuicio de lo precedentemente afirmado, debo aclarar que sí le asiste razón a la perito contraloreadota, en cambio, en cuanto a que discrepa respecto de la forma de cálculo efectuada para determinar el grado de incapacidad indemnizable. En efecto, conforme lo normado en el dec. 659/96, corresponde establecerla en función de la “residual”. Y así, como la actora no tenía incapacidades preexistentes y resulta ser mayor el síndrome cervicobraquial –del 8,50%–, la incapacidad que se le asignó por Hombro doloroso –del 8%–, debe calcularse sobre el 91,50% restante arribando al 7,32 % y la tendinitis subcuadricipital –del 5,50 %– debe serlo sobre 84,18 %; con lo cual los factores de ponderación –del 2,25%– arriban a una incapacidad total y definitiva por estas dolencias y factores de ponderación del 22,70% de la T.O. que la perito de control establece y que debe mandarse a oblar –y no del 25,20% como había concluido la perito oficial. Ahora bien, resulta ser del caso que la empresa empleadora del actor (Embotelladora del Atlántico SA) ha remitido –y se glosan a fs. 60 y sgtes.–, los recibos correspondientes al actor por el período anterior a la época de la primera manifestación invalidante que, para el caso, resulta ser el mes de agosto del año 2009 en que notificó Diéguez a la accionada que se encontraba incapacitado por las afecciones por las que luego reclamó en autos. Pero no los remitió en su totalidad puesto que falta el de julio de 2009 que debe necesariamente ser considerado a los fines de la obtención del IBM. No obstante ello, cabe tener en cuenta que el “promedio” remuneratorio del actor en todos los meses anteriores –esto es, desde agosto de 2008 y hasta junio de 2009– basta, puesto que supera con creces el importe “mínimo” que debería considerarse para que se supere el “tope” indemnizatorio previsto en la ley 24557 (según dec. 1278/00) en el art. 14 ib. y que cuestiona, precisamente, por resultar contrario a la CN al vulnerar su derecho de propiedad. Y, por otra parte y al alegar, también ha planteado el actor la inconstitucionalidad del art. 16 del Dec. 1649/2009 –mediante el cual el PEN actualizó los valores prescriptos en el art. 14, ap. 2, LRT–, aduciendo que al disponerse su aplicación sólo a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de su publicación en el B.O., quebranta el derecho de propiedad de todos los trabajadores que tenían sus reclamos pendientes, puesto que éstos percibirán sus indemnizaciones a valores desactualizados sin razón alguna que lo justifique. Corrido traslado al señor fiscal de Cámara, este lo evacuó conforme las razones supra expuestas y que comparto plenamente en tanto allí sustenta que lo normado en el art. 16 ib., resulta inconstitucional. Y ello así, desde que no se observa cuál es la razón para no reconocerles a todos aquellos trabajadores que aún no habían percibido sus indemnizaciones a tal altura, ese “piso mínimo” que allí se dispone contraviniendo lo normado por el art. 3, CC, y en detrimento de los derechos de propiedad –e igualdad– de los trabajadores que la CN manda resguardar (arts. 14, 14 bis, 16 y 17, CN). Como norma “reglamentaria”, nunca pudo apartarse de la ley misma (art.3, CC) a la que “reglamentaba” y que establece precisamente su aplicación inmediata “...aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”, como lo era el caso de autos. Cabe señalar también en abono de esta postura que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, en los autos “Camusso”, “Gómez de Vélez” y “Francisco Castellano”, expresó que no implica “retroactividad” la inmediata aplicación de la ley a una relación jurídica existente si no se había aún satisfecho el crédito (en igual sentido, se pronunció también la SCJBA –vide Juba SUM. B 23897–). Máxime si tenemos en cuenta que la aplicación de las mejoras introducidas por el Dec. 1694/09 a los infortunios ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de vigencia, no afectan el derecho de propiedad de las aseguradoras, sino que, por el contrario, es a los trabajadores –que no vieron cancelados oportunamente sus créditos y debieron recorrer procesos administrativos o judiciales durante cuyo transcurso cambiaron las circunstancias económicas reconocidas por la nueva legislación–, a quienes la exigüidad del régimen original afectó; con lo que no cabría otorgarles una indemnización a tal altura “depreciada” y que no concuerda con el principio de “progresividad” tutelado por el art.75, inc. 23, CN, ni con los tratados internacionales –inc.22–. En consecuencia, resultando inconstitucional el art. 16 del dec. 1694/09 en el caso por las razones dadas y aplicable su art. 3, en la etapa de ejecución de la sentencia deberán determinarse los importes de condena teniendo en cuenta el IBM que se establezca con la inclusión de los haberes faltantes del mes de julio del año 2009, el cual se multiplicará por 53, por el grado de incapacidad del 22,70% –veintidós con setenta por ciento– y por el coeficiente de edad –1,01 en el caso–. A esta altura, cabe que señale que a igual conclusión se habría arribado en el caso de haberse declarado inconstitucional el art. 14, ap. 2, LRT, –también solicitado por el accionante–, desde que a todas luces el “tope” previsto por la ley 24557 que no fue “actualizado” durante toda la década pasada pese a la inflación reinante y el aumento de los salarios, en los hechos importó un desconocimiento del derecho de propiedad de los trabajadores que la CN manda resguardar. Ahora bien, también es del caso señalar que en octubre del 2012 se dictó la ley 26773, la cual creó nuevas prestaciones, disponiendo en su art. 8 un “ajuste general” –semestral– de los importes por incapacidad laboral permanente previstos “…en las normas que integran el régimen de reparación…”, y en el art. 17 –incisos 5 y 6– que: a) las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el BO y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24557 y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha; y b) las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1649/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme el índice RIPTE…, publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el primero de enero del año 2010 y, agregándose asimismo que “…la actualización general prevista en el art. 8 de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32, ley 24241, modificado por su similar 26417”. Frente a dicha normativa, la jurisprudencia ha adoptado dos posiciones diametralmente opuestas. Por un lado (Vide lo resuelto por la Sala X de esta Cámara de Trabajo in re: “Martín Pablo Darío c/ Mapfre ART SA–Ord.–Accidente”, Expte N. 170607/37, voto del Dr. Carlos Toselli, del 21/12/12), están quienes sustentan que el inciso 6 del art. 17 ha dispuesto la “actualización”, mediante la utilización del índice RIPTE, para todos aquellos supuestos anteriores a la entrada en vigencia de la ley desde que entienden que de no ser ello así, esta última disposición no tendría razón de ser frente a lo normado en el inc. 5 y, asimismo, condenan también al pago de los incrementos establecidos en el art. 3. Por el otro (conf. lo resuelto por el Dr. Daniel Brain,

LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

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