PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL

Art. 189 bis, inc. 2, párr. 8º, CP: Pedido de inconstitucionalidad. Desestimación. Disidencia del Dr. Zaffaroni: PENA. Agravación. Principio de culpabilidad. Incremento del reproche por situaciones personales. Derecho penal de autor. NON BIS IN IDEM . Violación. Art. 189 bis, inc. 2, párr. 8º, CP. Inconstitucionalidad. Fundamentos. Procedencia de la queja 1– En autos, el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja, es inadmisible (art. 280, CPCN). (Del fallo de la Corte).

2– De las constancias surge con claridad que la pena aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho sino que se le reprocha, además, su calidad de reiterante, premisa que denota la aplicación de pautas vinculadas al derecho penal de autor y de peligrosidad. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

3– La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la invocación a la peligrosidad “constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo, precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía ... En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención”. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

4– La Corte tiene dicho “que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50 ... deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del derecho penal de autor”. “Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo”. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

5– “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales”. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

6– En el presente caso, la aplicación de una pena superior a la del delito en razón de los antecedentes del imputado contraviene el principio de culpabilidad y va más allá del reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestación de derecho penal de autor, inaceptable en un Estado de Derecho. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

7– Del mismo modo que el artículo 50 del Código Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera general, el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º, es sin duda alguna inconstitucional, en tanto agrava la pena impuesta en orden a situaciones específicas que no se vinculan con la conducta que se le está reprochando al agente y resulta violatorio del principio de culpabilidad; y de la garantía del “ne bis in idem” en tanto incrementa el reproche por situaciones personales del imputado. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. (Disidencia, Dr. Zaffaroni).

CSJN. 5/2/13. Fallo T.294.XLV. Trib. de origen: STJ Ciudad Autónoma de Bs. As. “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. Art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil –causa Nº 6457/09” Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 5 de febrero de 2013

Los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Enrique S. Petracchi, Raúl E. Zaffaroni (disidencia), Juan Carlos Maqueda y Carmen M. Argibay (por su voto) dijeron:

CONSIDERANDO:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280, CPCN).

Ricardo Luis Lorenzetti – Elena I. Highton de Nolasco – Enrique S. Petracchi – Raúl E. Zaffaroni (Disidencia) – Juan Carlos Maqueda – Carmen M. Argibay (por su voto).

La doctora Carmen M. Argibay dijo:

CONSIDERANDO:

En lo atinente a la inconstitucionalidad de la agravante prevista por el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8º –1º opción–, CP, la cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en autos M.1395.XLII. “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad” (voto de la jueza Argibay), sentencia de la fecha, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en lo pertinente. Con respecto a los restantes agravios, el recurso de hecho es inadmisible (art. 280, CPCN).

Carmen M. Argibay

El doctor E. Raúl Zaffaroni (disidencia) dijo:

CONSIDERANDO:

1. Que la titular del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 23 resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a Víctor Taboada Ortiz a la pena de cuatro años de prisión, como autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra las personas (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 8, CP); y unificó la pena dictada con una anterior impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº1 del Departamento de Lomas de Zamora, en una pena única de siete años de prisión. En la misma sentencia resolvió las nulidades de procedimiento interpuestas por la defensa, y la declaración de inconstitucionalidad del agravante previsto en el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8°, CP, por el que finalmente lo condenara. Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la defensa. 2. Que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas rechazó el recurso de la defensa y confirmó en todos sus puntos la sentencia del a quo. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad local agraviándose por la arbitrariedad de la sentencia al evaluar la prueba; por violentar el principio de inocencia y por la declaración de constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, párr. 8°, por considerar que su aplicación “viola de manera clara el principio de culpabilidad (arts. 18, CN; 9, CADH, y 15, PIDCP), puesto que no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho cometido (del contenido del injusto y de la culpabilidad), sino exclusivamente en función de los 'antecedentes condenatorios' que registra o de las 'causas en trámite' donde se le hayan concedido 'excarcelaciones o exenciones de prisión'”. Agrega que se trata de la aplicación de derecho penal de autor ya que “Se quiere castigar en función de la persona y no del hecho. Esto es tan claro que, por ejemplo, a los fines de la configuración del tipo, resulta irrelevante el tipo de arma que se porte, equiparándose –en forma contraria a todo el sistema de la ley– las armas de guerra con las de uso civil”. La Cámara otorgó el recurso en orden al agravio sobre la inconstitucionalidad del agravante del artículo 189 bis y lo denegó respecto del resto de los agravios, por los que la defensa interpuso recurso de queja. 3. Que el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rechazó el recurso interpuesto declarando implícitamente la constitucionalidad de la norma cuestionada. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario ante esta Corte, que le fue denegado y originó la presentación directa de la defensa. 4. Que corresponde hacer lugar a la queja y considerar procedente el recurso extraordinario interpuesto, toda vez que la sentencia que se cuestiona es definitiva, proviene del tribunal superior de la causa, y suscita cuestión federal suficiente, en tanto que el conflicto que se plantea es entre una norma de derecho común, art. 189 bis, inc. 2, párr. 8°, CP, y normas de la Constitución Nacional (arts. 18 y 75 inc. 22). 5. Que el agravio se centra en la aplicación al caso del agravante previsto en el último párrafo del inc. 2, art. 189 bis que reza: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años”, por lo que agrava sensiblemente la escala penal aplicable en relación con el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal (de uno a cuatro años). Que el motivo por el cual se aplica una pena más gravosa se relaciona con una situación personal del imputado (la existencia de antecedentes condenatorios o de causas en trámite) que excede la culpabilidad por el acto por el que está siendo juzgado y se manifiesta como la aplicación de una forma particular de reincidencia. Así lo explica el voto de la Vocal preopinante de la Cámara de Apelaciones, cuando dice: “La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición” y agrega que “La indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con arma de fuego, cuya naturaleza incisiva ya conoce justifica, sin duda alguna, un mayor reproche”. Queda claro que la pena aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha, además, su calidad de reiterante, premisa que denota la aplicación de pautas vinculadas al derecho penal de autor y de peligrosidad. 6. Que cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la invocación a la peligrosidad “constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía ... En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplícación de ciertas sanciones es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención” (CIDH, Serie C. N° 126, caso “Fermín Ramírez contra Guatemala”, sentencia del 20/6/05). 7. Que esta Corte tiene dicho: “Que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50 ... deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del derecho penal de autor” (A.577.XLV “Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/ causa Nº 10.154”; G.506.XLVII. “Gómez, Humberto Rodolfo s/ causa Nº 13.074”, disidencia del juez Zaffaroni, sentencia de la fecha). Que también ha dicho “Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se ímponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo”; y en otro considerando agrega: “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ílícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales” (“Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa”, sentencia del 5 de septiembre de 2006, Fallos: 329:3680). 8. Que, en el presente caso, la aplicación de una pena superior a la del delito en razón de los antecedentes del imputado contraviene el principio de culpabilidad y va más allá del reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestación de derecho penal de autor, inaceptable en un Estado de Derecho. 9. Que del mismo modo que el artículo 50 del Código Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera general, el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8º es sin duda alguna inconstitucional, en tanto agrava la pena impuesta en orden a situaciones específicas que no se vinculan a la conducta que se le está reprochando al agente y resulta violatorio del principio de culpabilidad, y de la garantía del “ne bis in idem” , en tanto incrementa el reproche por situaciones personales del imputado. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hágase saber y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

E. Raúl Zaffaroni &#9632;

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