DAÑO PUNITIVO

Definición. Función. Presupuestos objetivo y subjetivo. Demanda contra vendedora. Devolución de artefacto con daños. Electrodoméstico dejado en servicio técnico para su reparación. Inexistencia de conducta deliberada y maliciosa de la vendedora. Improcedencia del daño punitivo. INTERVENCIÓN DE TERCEROS. Citación del service a instancia del demandado. Falta de oposición del actor. Efectos de la sentencia. Art. 435, CPC: Falta de integración de la litis con el citado. Improcedencia de hacer extensiva la condena en su contra 1– El daño punitivo es una figura novedosa en nuestro sistema de derecho y sus contornos no lucen absolutamente definidos. Se han realizado muchas objeciones a la denominación desde que en su esencia no se trata de un resarcimiento por el daño producido, sino de una forma de castigo y de prevención. Por ello es que se ha sostenido que tiene una doble función: sancionatoria y disuasoria o preventiva. Sus características han motivado que se dijera que “La introducción de los daños punitivos en el derecho argentino se revela, pues, claramente inconveniente y genera un riesgo cierto de impugnación constitucional”. (Voto, Dr. Arrambide). 2– En autos, ninguna observación se ha hecho respecto de la figura legal reclamada –daño punitivo–, sino de las condiciones de su aplicación, por cuanto en la sentencia se ha definido que ellos sancionan el incumplimiento per se y de tal manera coadyuvan a la prevención. Sin embargo, no se trata de una sanción al simple incumplimiento, pues esto sería contrario a nuestro sistema jurídico al generar un beneficio resarcitorio que no tiene sustento en daño alguno. Es que el simple incumplimiento no puede ser origen de un beneficio a la otra parte. Ello llevaría a un enriquecimiento indebido que resulta contrario, incluso, a la letra y al espíritu de nuestro Código Civil. Evidentemente se requiere algo más para activar el instituto y tornar procedente una reclamación de daño punitivo. (Voto, Dr. Arrambide). 3– Los daños punitivos requieren en primer lugar la presencia de un elemento subjetivo que supera la culpa. Debe existir una conducta deliberada, de culpa grave o dolo, actuación casi maliciosa o de negligencia grosera. El segundo es el elemento objetivo, esto es, que produzca un daño, individual o colectivo, que supere el umbral ordinario para tener trascendencia social o gravedad institucional que motive la necesidad de la ejemplaridad. (Voto, Dr. Arrambide). 4– En autos, no luce una conducta de culpa grave que traduzca malicia o proyección dañosa de una trascendencia tal que requiera de una respuesta y sanción ejemplar. La conducta del proveedor no puede ser calificada como lo hace el sentenciante, por cuanto la simple desinteligencia ocurrida entre las partes y la insatisfacción manifestada por la consumidora no traducen necesariamente una culpa grave ni una conducta indiferente, sobre todo cuando se ha otorgado el servicio técnico y la circunstancia posterior de rechazo sólo se puede inferir, pero no definir concretamente los términos de su suceder. (Voto, Dr. Arrambide). 5– No existe un solo elemento que permita sospechar que existe una conducta deliberada y maliciosa, ni siquiera que deba prevenirse de su repetición, elemento que debe ser considerado al momento de ponderar la procedencia del daño punitivo para que no se pierda su calidad previsora. De ello se deduce que la conducta no debería ser necesariamente única, y se requiere, como principio, que por su calidad puede reiterarse ante la indiferencia del proveedor. (Voto, Dr. Arrambide). 6– La ejecutabilidad de la sentencia respecto del tercero hace a un interés que podría invocar el accionante y que en modo alguno podría modificar los alcances de la responsabilidad o de la obligación que se atribuye al demandado. Ello así no sólo visto desde una óptica procesal, sino también desde lo sustancial y en particular desde el estatuto de consumo. “La ejecución la podrá requerir el actor, aunque la citación se hubiera efectivizado a instancias del demandado....”. (Voto, Dr. Arrambide). 7– En autos, nada ha expuesto el actor, no ha asumido la citación como un interés personal, no ha ampliado la demanda y ha instado la continuidad de la causa, sin que el demandado hubiera objetado tal proceder basado en no estar completa la citación del tercero. (Voto, Dr. Arrambide). 8– La citación fue requerida por el demandado, a lo que la accionante no se opuso, pero de ello no se desprende que se deba considerar ampliada la demanda a un tercero que la actora no ha querido demandar. La regla del art. 435, CPC, determina la ejecutabilidad contra el tercero de la sentencia dictada después de la intervención de aquél, desde que los obliga igual que a los principales. Sin embargo, esta regla debe considerarse en función de la naturaleza de la citación. Pero también cuando se ha integrado la litis con el tercero, cosa que en autos no ha ocurrido, ya que fue la accionante quien presentó la citación y pidió la continuación de la causa, luego de haber reclamado la negligencia de la citación sin que el interesado haya realizado actividad alguna demostrativa de su interés en integrar la litis con el tercero, ni cerrado la situación a su respecto. (Voto, Dr. Arrambide). 9– Dos son las posturas que desde la doctrina se reconocen al alcance de la citación. De un lado se sostiene que por ser un tertius , su incomparecencia no autoriza la aplicación del apercibimiento de rebeldía desde que no puede ser condenado ya que sólo se le pone en conocimiento del proceso, y de otra parte se dice que la citación misma debe hacerse bajo apercibimiento de rebeldía es una exigencia cuando se trata de una demanda implícita o que pueda ser alcanzado el tercero por la condena. De tal modo que se debe integrar la litis cerrando el capítulo de la citación y definir la situación procesal del tercero, lo que el peticionante de la citación no ha hecho. (Voto, Dr. Arrambide). 10– En el sub lite , el hecho acreditado fue la devolución dañada (golpes y hundimientos) del artefacto reparado (heladera) por el servicio técnico no traído a juicio, al que fuera remitido por defectos en la puesta en funcionamiento y que no fue aceptado, por ende, no recibido por la actora. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 11– La punición debe ser prudentemente aplicada más allá de la discutida incorporación del instituto de la manera que lo ha sido con graves problemas de interpretación que la doctrina no puede soslayar. En particular en el modo de establecer para esta figura la solidaridad, punto que ha sido criticado por inconsistente y por falta de fundamento jurídico. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 12– Son cuestiones distintas vender de modo deliberado un artefacto que se sabe y se conoce no es útil para su destino, que omitir dar respuesta eficaz al usuario en esa contingencia perjudicial, es decir, en el tramo de la reparación del bien mueble de uso. Esa conducta es imputable al service que no es parte en este juicio y que además se hace responsable a la vendedora por valor de restitución y se le fija una condena de daño moral lo que por supuesto es correcto. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 13– Si bien la pauta legal impone –aunque sea a despecho de mínimas exigencias de justificación– responsabilidad solidaria también en la punición, no es acorde al sistema sustancial avanzar con penalizaciones sin efectuar una ponderación muy prudente y responsable. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 14– Si la finalidad de los daños punitivos es castigar al demandado por una conducta particularmente grave y que su operatividad es fructífera para desalentar esa conducta en el futuro, aquella función se endereza sobre la tutela del orden público económico de protección. Se entiende por éste aquel interés que el Estado expresa al coordinar el objeto y la causa de los contratos de consumo en cuanto comprometen un área económica sensible porque de ella pueden derivar daños masivos. Contrato, relación o exposición al acto de consumo, situaciones que serán juzgadas desde su implementación individual a partir del reclamo del consumidor o sujeto expuesto con efecto expansivo hacia el interés supraindividual del cuerpo social por el cual se controla el objeto, la equidad y la licitud en el modo de comercializar. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 15– Es necesario que quede evidenciada una conducta del proveedor profesional deliberada, es decir generalizada, que avanza produciendo o bien intermediando a despecho de los daños que puede generar. No es al amparo de la responsabilidad objetiva sin otra consideración especial que han de proceder las puniciones por este reclamo. (Voto, Dra. Puga de Juncos). 16– En el subexamen, fuera de imputar en el libelo inicial desidia, abuso e intencionalidad al vender bienes defectuosos, no se esclarece luego una conducta generalizada y persistente tendiente a comercializar con dolo, con desprecio del perjuicio, o con indiferencia maliciosa que es el objetivo de la figura. Ha interpretado la jurisprudencia que aún es insuficiente la culpa como factor subjetivo de adjudicación de responsabilidad. A este criterio se encamina la Reforma del Código Civil Argentino pues el Anteproyecto 2012 limita la legitimación para pedir “sanción pecuniaria disuasiva” sólo al daño consumado contra los intereses colectivos (art. 1714). (Voto, Dra. Puga de Juncos). 17– La responsabilidad objetiva frente al perjuicio del usuario es un criterio que no se traslada derechamente a la punición porque se exige una valoración precisa de la conducta de quien será sancionado. Y en esta tarea de imputación al estar en juego el poder disciplinario se avanza con máximo rigor en el deber de fundar. (Voto, Dra. Puga de Juncos). C9a. CC Cba. 27/9/12. Sentencia Nº 110. Trib. de origen: Juzg. 31a. CC Cba. “Tejerina, Viviana Patricia c/ AMA Hogar y otro – Abreviado– Cumplimiento/Resolución de Contrato– Recurso de Apelación – Expte. Nº 1676600/36” 2a. Instancia. Córdoba, 27 de septiembre de 2012 ¿Resulta procedente el recurso intentado? El doctor Jorge Eduardo Arrambide dijo: Estos autos, venidos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a través de su apoderado, en contra de la sentencia Nº 45 de fecha 16/2/11, dictada por el Sr. juez de Primera Instancia y 31a. Nominación Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, que en su parte resolutiva dispuso: “I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Viviana Patricia Tejerina y en consecuencia condenar a la firma demandada Alberto Méndez e Hijos SA que utiliza el nombre de fantasía “AMA Hogar” en su calidad de vendedora del bien, sin perjuicio del derecho que le pudiera corresponder a ésta respecto de la firma fabricante y el service oficial de ésta, a abonar al actora la suma de tres mil seiscientos trece pesos ($ 3.613), con más intereses, de conformidad con el considerando respectivo. II. Imponer las costas a cargo de la demandada Alberto Méndez e Hijos SA que utiliza el nombre de fantasía AMA Hogar...”. I. Que la parte demandada, a través de su apoderado, Dr. Quirós Jorge A. F., expresa sus agravios a tenor de la presentación de fojas 115/117. En los fundamentos de su recurso manifiesta que se ve agraviada por la resolución cuestionada enunciando como primer agravio la falta de extensión de la condena al tercero interviniente citado en los términos del art. 433, CPC. Concretamente, cuando el magistrado al resolver condena a la demandada y agrega que lo hace sin perjuicio del derecho que le pudiere corresponder a dicha parte respecto a la firma fabricante y al service oficial. Con base en tales argumentos dice que el magistrado se aparta de las disposiciones del art. 435, CPC, en cuanto dispone que la sentencia dictada después de la intervención de los terceros obliga a éstos como a los litigantes principales y será ejecutable en su contra. Entiende el quejoso que el a quo equivocadamente liberó al fabricante sin dar fundamento alguno. Continúa diciendo que es errado el razonamiento al tener por acreditado que la actora adquiere una heladera en el marco de una relación de consumo, la que no funcionaba, y una vez reparada por el servicio técnico del fabricante, se negó la actora a recibir el bien por presentar daños en el exterior. En este orden de ideas, el fabricante, Kronen Internacional SA, no fue citada como tercero. Posteriormente y a los fines de que tome conocimiento, lo fue a petición de la demandada en el marco del art. 433, CPC. Dice que el juez de grado realiza la citación conforme lo dispuesto en el mencionado artículo, pero luego de la falta de comparendo literalmente se olvida del tercero, por lo que éste no es ni mencionado en el resuelvo de la sentencia de primera instancia. Cita doctrina y jurisprudencia. Bajo el segundo agravio plantea el monto otorgado por daño emergente y daño punitivo. Respecto al último de los rubros mencionados dice que no existe motivo en ninguna conducta reprochable para instituir dicha figura. Con relación al daño emergente, indica que si no hubo intimación previa, su representada nunca fue constituida en mora y por ende no existe plazo fijado para determinar la obligación. Que, por otro lado, tampoco queda claro si hay resolución del contrato de conformidad al art. 1204, CC, o reparación por daños y perjuicios. Que de ser esta última la hipótesis, tampoco existe prueba de la entidad del daño sino que simplemente se presume. En suma, solicita revoque la sentencia haciendo lugar al recurso de apelación planteado. Hace reserva de caso federal. Que a fojas 122/125 la apoderada de la actora, Dra. Olazábal, contesta los traslados oportunamente corridos. Dice que el recurso debe declararse desierto en razón de no existir agravio. Que los agravios dados por la apelante consisten en disentir del criterio dado por el a quo . Por otro lado, agrega que no es verdad que el demandado se anotició de la ruptura de la heladera con la notificación de la demanda y que los daños atribuidos son los que corresponden por ley. Que conforme surge de autos, la cosa no pudo ser reparada satisfactoriamente y que al no quedar en poder de la actora el bien defectuoso el juez condena a la demandada a abonar el precio pagado por ser ésta la única solución posible. Continúa diciendo que la garantía que debe la condenada es de orden legal y de allí su responsabilidad. Con relación al segundo de los agravios, concretamente al daño punitivo, entiende que de las constancias de la causa se desprende la falta de compromiso y responsabilidad de la firma vendedora respecto al consumidor. Cita doctrina. En fin, solicita rechace los mismos con costas. Que a fojas 145/151 el Sr. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales contesta los agravios que le fueran corridos. Expresa que el tema central consiste en determinar la extensión de la responsabilidad que plantea el apelante y el cuestionamiento de los rubros indemnizatorios y de daño punitivo. Con relación a la citación del tercero, expresa que al no haberse cumplimentado debidamente la citación ni haberse pedido la declaración de rebeldía, no puede considerarse integrada dentro de la litis a Kronen Internacional. De modo tal que no procede hacerle extensiva la sentencia siendo inaplicable el art. 435, CPC. Además de lo dicho expresa que al ser una demanda de una consumidora que no demandó a la fábrica, era interés de la demandada y vendedora que la citación se hiciera en forma regular para que el tercero en cuestión quedara integrado adecuadamente dentro del proceso. Por otro lado, en relación con los montos indemnizatorios, entiende que la demandada se queja de la existencia del daño y de que se manda a pagar lo reclamado en la carta documento y no el precio pagado. Advierte en primer lugar que el juez manda a pagar el precio pagado por la actora y no así el valor de la carta documento que se acompaña. Asimismo, respecto a los intereses, entiende que deben correr desde que éste fue abonado a la vendedora demandada debiendo desestimarse los agravios del apelante en el orden al rubro daño emergente. Por último, respecto al daño punitivo, dice que más allá que de las constancias de la causa surge que la demandada asumió una actitud pasiva incumpliendo sus obligaciones legales y demostró un grave menosprecio hacia el consumidor, no es procedente el reclamo sobre el daño punitivo introducido por el apelante. Expresa, en fin, que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. II. Que trataremos en primer lugar la queja relativa a la omisión de considerar la extensión de la condena al tercero citado, Kronen Internacional SA, para lo cual cita doctrina e invoca la regla del art. 435, CPC. De esa manera se sigue el orden propuesto en la expresión de agravios. Que varias son las cuestiones que deben despejarse aquí para dar una respuesta satisfactoria al recurrente. La primera de ellas es que la ejecutabilidad de la sentencia respecto del tercero hace a un interés que podría invocar el accionante y que en modo alguno podría modificar los alcances de la responsabilidad o de la obligación que se atribuye al demandado. Ello así no sólo visto desde una óptica procesal, sino también desde lo sustancial y en particular desde el estatuto de consumo. Tal como expresa Vénica: “La ejecución podrá ser requerida por el actor, aunque la citación se hubiera efectivizado a instancias del demandado...” (Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Comentado, Anotado con Concordancias Jurisprudenciales – T. IV – p. 223 – Lerner – Córdoba –2001). En este particular, nada ha expuesto el actor, no ha asumido la citación como un interés personal, no ha ampliado la demanda y ha instado la continuidad de la causa, sin que el demandado hubiera objetado tal proceder basándose en que no está completa la citación del tercero. El otro supuesto, en el que se beneficiaría al demandado, resulta diferente del que aquí se trata. Esto es así por cuanto la opción que se define en la Ley de Defensa del Consumidor está dispuesta en beneficio del consumidor y éste no la ha ejercido. Que, entonces, la citación fue requerida por el demandado, a lo que la accionante no se opuso, pero de ello no se desprende que se deba considerar ampliada la demanda a un tercero que la actora no ha querido demandar. Que la regla del art. 435, CPC, determina la ejecutabilidad contra el tercero de la sentencia dictada después de la intervención de aquel, desde que los obliga igual que a los principales. Sin embargo, ya se ha expuesto que esta regla debe considerarse en función de la naturaleza de la citación. Pero también cuando se ha integrado la litis con el tercero, cosa que en autos no ha ocurrido, ya que fue la accionante quien presentó la citación y pidió la continuación de la causa, luego de haber reclamado la negligencia de la citación sin que el interesado haya realizado actividad alguna demostrativa de su interés en integrar la litis con el tercero, ni cerrado la situación a su respecto. Dos son las posturas que desde la doctrina se reconocen al alcance de la citación. De un lado se sostiene que por ser un tertius, su incomparecencia no autoriza la aplicación del apercibimiento de rebeldía desde que no puede ser condenado ya que sólo se le pone en conocimiento del proceso (Palacio– Alvarado), y de otra parte se dice que la citación misma debe hacerse bajo apercibimiento de rebeldía es una exigencia cuando se trata de una demanda implícita o que pueda ser alcanzado el tercero por la condena. De tal modo que se debe integrar la litis cerrando el capítulo de la citación y definir la situación procesal del tercero, lo que el peticionante de la citación no ha hecho. Que por las razones expuestas, la queja en este sentido no puede recibirse. III. Que en el segundo agravio advertimos que no se cuestiona la situación fáctica en lo referido a la relación entre las partes, la compra de una heladera, su precio, etc. La queja se endereza a cuestionar el conocimiento de la demandada respecto de los hechos en que se funda la demanda y la falta de constitución en mora a su parte. Agrega en este punto la ausencia de prueba respecto de la entidad del daño y de su cuantía. Que recordamos, en primer lugar, que la demandada, al contestar la demanda, ha negado la recepción de la Carta Documento y no se ha diligenciado prueba relativa a su recepción. Que en este punto estimamos necesario señalar que la notificación de la demanda tiene por efecto constituir en mora al obligado (ver Carlos Carli – La Demanda Civil – reimpresión – p. 131 – Aretúa Lex – La Plata – 1994). De tal modo que el desconocimiento invocado, que no resulta compatible con lo que acostumbra ocurrir desde que es poco probable que disparada la asistencia técnica y rechazado el producto por defecto visibles en su estructura la firma vendedora se encuentre desinformada de la situación, no puede sostenerse a partir de la notificación de la demanda. Ello imponía una conducta distinta del demandado; sin embargo, compareció en la causa y contestó la demanda con una negativa puntual de los hechos afirmados por la accionante. Incluso la remisión a mediación fracasó por desistimiento de la parte demandada. Que así las cosas y de conformidad con las constancias obrantes en autos, los puntos no controvertidos y aquellos que no fueron objeto de recurso, no queda duda respecto a la existencia de una relación que engasta en el marco de la ley de consumo. Tampoco se ha objetado la existencia del defecto en el bien, lo que además ha quedado definido en la declaración del señor Barboza, quien agrega que la heladera se encuentra en el taller. Que la eximente invocada por la demandada en la contestación de la demanda y expresada previamente a la accionante de modo verbal por el vendedor –según relato de la misma demanda– no tiene el alcance que se atribuye ordinariamente, por cuanto en una relación de consumo esta mención en referencia a quienes se encuentran obligados a dar respuesta al consumidor no libera a los demás, todos responden frente al consumidor por ser proveedores conforme el concepto del art. 2, ley 24240. La designación de un servicio técnico no libera al vendedor de asumir sus obligaciones legales ante el consumidor. Por fin, la pretendida falta de constitución en mora no enerva esta conclusión dados los claros efectos previstos por el art. 710, CC, porque constituido en mora uno de los co –obligados solidarios, ella permite reclamar a los otros la totalidad del objeto debido. Que, así las cosas, la ley autoriza al consumidor a reclamar como alternativas de cumplimiento la imposición forzosa de la obligación o la aceptación de otro producto o prestación equivalente (art. 10 bis, incs. a y b, ley 24240). En el inciso c, se prevé la facultad de rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado. Todo ello, sin perjuicio de los daños y perjuicios, lo que implica que estos pueden perseguirse en la misma instancia resolutoria o de requerimiento de la ejecución forzada en alguno de los modos alternativos previstos. Que en este caso hay que establecer que la correcta lectura de la reclamación no hace a una íntegra demanda resarcitoria, aunque así se presenta. Es que, como bien se expone en la demanda, la actora pide la restitución del precio abonado, lo que no deja lugar a duda alguna respecto del alcance de la pretensión objeto de la demanda. La accionante, sea como fuere que ha definido su petición, ha optado por la resolución del contrato y tiene derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los daños y perjuicios. Que en ese marco, reconocida la venta y la factura en cuyo pie luce que “Recibi(mos): NARANJA – CELULAR…”, resulta lineal atender que el pago se ha hecho mediante el uso de la mencionada tarjeta de crédito y el monto final de ella es el que surge del cupón de fojas 7. Esto nos lleva a la suma de $ 2.113 que se reclama como restitución y que fija el juez en la sentencia. El costo del daño en este punto –valor de la carta documento– no fue receptado por el juez, de modo que no puede aquí tratarse. Que de tal modo corresponde confirmar lo establecido en la primera instancia en lo que se ha cuestionado hasta este punto. IV. Que por último cabe acotar que pese a la mención hecha del daño moral, se trata éste de un rubro que en concreto no fue objeto del recurso, por lo que la sentencia en ese aspecto no resulta revisable. Que la cuestión se centra en la queja relativa a la condena por daño punitivo, desde que el recurrente expresa que no se ha verificado en autos una conducta digna sobre la que aplicar esta figura. Ciertamente que resulta básica la apelación en este punto, pues el recurrente no ha cumplido una actividad de gran técnica recursiva ni ha realizado una expresión de agravios contundente, clara, con fundamentos sólidos, numerados y concordantes. Sin embargo, entendemos que existe una expresión que contiene los elementos mínimos para habilitar la actividad de esta instancia. Concretamente se pone en cuestión la decisión de condenar por el daño punitivo cuando se establece la inexistencia de una base fáctica que lo autorice. El recurrente, en una fórmula simple habla de que no puede señalarse una conducta concreta digna de enervar esta figura. Utiliza la palabra enervar para significar la activación de la figura legal, cuando en rigor el Diccionario de la Real Academia define “enervar. (Del lat. Enervare ). Tr. Debilitar, quitar las fuerzas U. t. c. prnl // 2. Debilitar la fuerza de las razones o argumentos U. t. c. prnl // 3. Poner nervioso U. t. c. prnl”. Es decir, se trata de una situación exactamente contraria a la que se pretende indicar; sin embargo, en su uso vulgar se le suele atribuir ese uso análogo al de disparador y debemos coincidir que ese es el sentido que claramente se otorga en el contexto del recurso. Que definido el sentido correcto de estos términos en la expresión de agravios, encontramos que la injusticia de ese segmento de la sentencia denunciada en dichos términos resulta notoria. Que el daño punitivo es una figura novedosa en nuestro sistema de derecho y sus contornos no lucen absolutamente definidos. Se han realizado muchas objeciones a la denominación desde que en su esencia no se trata de un resarcimiento por el daño producido, sino de una forma de castigo y de prevención (Picasso, Sebastián – Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor – Sup. Especial Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor – 2008 –abril– 123–Derecho Comercial – Doctrinas Esenciales – T. V. 823). Por ello es que se ha sostenido que tiene una doble función, sancionatoria y disuasoria o preventiva (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo Jorge – Daños Punitivos – publicado LL 5/10/11). Sus características han motivado que se dijera que “La introducción de los daños punitivos en el derecho argentino se revela, pues, claramente inconveniente y genera un riesgo cierto de impugnación constitucional” (Picasso, Sebastián, Daño Punitivo – Sanción Civil, publicado LL 13/11/07 – LL 2007–F, 1154). Que de cualquier manera ninguna observación se ha hecho respecto de la figura legal reclamada, sino de las condiciones de su aplicación, por cuanto en la sentencia se ha definido que ellos sancionan el incumplimiento per se y de tal manera coadyuvan a la prevención. Sin embargo no se trata de una sanción al simple incumplimiento, pues esto sería contrario a nuestro sistema jurídico al generar un beneficio resarcitorio que no tiene sustento en daño alguno. Es que el simple incumplimiento no puede ser origen de un beneficio a la otra parte. Ello llevaría a un enriquecimiento indebido que resulta contrario, incluso, a la letra y al espíritu de nuestro Código Civil. Que evidentemente se requiere algo más para activar el instituto y tornar procedente una reclamación de daño punitivo. Tanto así es que el mismo sentenciante aduce la conducta desidiosa y desaprensiva de la demandada. Que, en estricto sentido, los daños punitivos requieren en primer lugar de la presencia de un elemento subjetivo que supera la culpa. Debe existir una conducta deliberada, de culpa grave o dolo, actuación casi maliciosa o de negligencia grosera. El segundo es el elemento objetivo, esto es, que produzca un daño, individual o colectivo, que supere el umbral ordinario para tener trascendencia social o gravedad institucional que motive la necesidad de la ejemplaridad. Que así debe ser entendido el instituto y ello no vulnera su texto, sino que lo conforma de modo razonable, coherente y funcional con el todo del sistema jurídico. Es que “…una aplicación literal de la norma daría lugar a un uso impropio del instituto, con el consiguiente riesgo de terminar desvirtuándolo” (Colombres, Fernando Matías – Daño Punitivo. Presupuestos de Procedencias y Destino de la Multa – LL – DJ 19/10/11_1). Que así las cosas, en el presente no luce una conducta de culpa grave que traduzca malicia, ni proyección dañosa de una trascendencia tal que requiera de una respuesta y sanción ejemplar. No entraremos a considerar que la conducta típica para la aplicación de la figura es aquella que se traduce en una comercialización de bienes defectuosos con conocimiento y conciencia de sus defectos. Particularmente cuando éstos proyectan una cierta potencialidad dañosa. Con ello no puede descartarse que existan otras circunstancias que puedan configurar el supuesto, aunque la proyección dañina no sea de gran entidad. Que en el supuesto traído en autos, la conducta del proveedor no puede ser calificada como lo hace el primer sentenciante, por cuanto la simple desinteligencia ocurrida entre las partes y la insatisfacción manifestada por la consumidora no traducen necesariamente una culpa grave ni una conducta indiferente, sobre todo cuando se ha otorgado el servicio técnico y la circunstancia posterior de rechazo sólo podemos inferirla, pero no definir concretamente los términos de su suceder. De todas maneras, no existe un solo elemento que nos permita sospechar que existe una conducta deliberada y maliciosa, ni siquiera que deba prevenirse de su repetición, elemento que debe ser considerado al momento de ponderar la procedencia del daño punitivo para que no se pierda su calidad previsora. De ello se deduce que la conducta no debería ser necesariamente única y se requiere, como principio, que por su calidad puede reiterarse ante la indiferencia del proveedor. Que definitivamente no es el caso de autos, por lo que en este punto corresponde modificar la condena. V. Que de lo expuesto concluimos que corresponde responder en forma parcialmente afirmativa a la cuestión. La doctora María Mónica Puga de Juncos dijo: Adhiero a la solución propuesta por mi colega, considero en particular fundado el rechazo de la fijación de daños punitivos a cargo de “AMA...” y a favor del afectado en esta relación de consumo quien imputó a la demandada como vendedora incurrir en “desidia, abuso, intencionalidad en vender un producto o servicio defectuoso o con vicios ocultos conocidos o que debió conocer”. Y es pertinente destacar que en definitiva el hecho acreditado fue la devolución dañada (golpes y hundimientos) del artefacto reparado (heladera) por el servicio técnico no traído a juicio (“Barboza Servicio Técnico”) al que fuera remitido por defectos en la puesta en funcionamiento y que no fue aceptado, por ende, no recibido por Tejerina. Sólo entiendo necesario agregar lo siguiente. Que la punición debe ser prudentemente aplicada más allá de la discutida incorporación del instituto de la manera que lo ha sido con graves problemas de interpretación que la doctrina no puede soslayar. En particular en el modo de establecer para esta figura la solidaridad, punto que ha sido criticado por inconsistente y por falta de fundamento jurídico (Pizarro, R.D., – Molina Sandoval, C., Los daños punitivos, en “Derecho del consumidor y de la empresa”, LL, Año I, Nº 1, p. 70 p. 71). Que como bien resuelve el primer voto. aquí “AMA…” es responsable por la conducta indicada, pero aquellas otras imputaciones de fojas 4 a las que hemos hecho referencia no han sido esclarecidas en su verdadera magnitud. Son cuestiones distintas vender de modo deliberado un artefacto que se sabe y se conoce no es útil para su destino, que omitir dar respuesta eficaz al usuario en esa contingencia perjudicial, es decir, en el tramo de la reparación del bien mueble de uso. Asimismo es necesario considerar que esa conducta es imputable al service que no es par

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