DAÑOS Y PERJUICIOS

Responsabilidad del farmacéutico. Venta de medicamento distinto del recetado, con agravamiento del estado de salud de la paciente. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Obligaciones a cargo del profesional. Ley 17565. Incumplimiento del deber de verificar la igualdad entre el fármaco indicado y el expedido. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Adquisición de producto para consumo final. Aplicación de la normativa consumeril. LUCRO CESANTE. Falta de acreditación. Improcedencia del rubro. DAÑO MORAL. Procedencia

1– El art. 377, Cód. Procesal, prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Pero habrá de ser la parte actora quien deberá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien más interés tiene en demostrar la pertinencia de su reclamo.

2– En autos, contrariamente a lo sostenido por la actora recurrente, el hecho de que se encontrara reconocida la errónea entrega de la medicación no exime a la accionante de la prueba del daño que dijo haber sufrido y de su relación causal con el hecho por el cual se reclama; presupuestos que resultan imprescindibles y previos al tratamiento de la responsabilidad contractual que la demandante imputa a la accionada. No obstante ello, la accionante cumplió con las obligaciones que se encontraban a su cargo.

3– En la especie, se acompañó contestación de oficio, que no fue impugnada o desconocida por la demandada, donde el odontólogo firmante informa que la accionante concurrió el 9/4/10 a su consultorio a fin de realizar la exodoncia de la pieza dental n° 48, por lo que procedió a realizarle una cirugía –que finalizó con éxito–, y a prescribirle por receta la ingesta de un calmante, un antiinflamatorio y un antibiótico. Asimismo se informó que pese a que la paciente tomó la medicación, el cuadro no evolucionaba favorablemente sino que empeoraba, transitando un posoperatorio doloroso y con gran inflamación en la zona de extracción. Agrega que el proceso infeccioso produjo una alveolitis y trismus (entumecimiento que imposibilita la apertura bucal), con el consiguiente deterioro de la salud de la paciente, oportunidad en se detecta que la medicación que estaba tomando no era la indicada y prescripta para el tratamiento de infecciones y a partir de ese momento se la pudo tratar. Dicho informe coincide con el emitido por OSDE, donde se señaló que con fecha 9/4/10 se registró la venta de un medicamento realizada por la Farmacia Varela. 4– En el sub lite , las constancias agregadas acreditan tanto el daño padecido como su relación causal con el hecho reconocido por la demandada. El presente caso queda enmarcado en las previsiones de la responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume al admitirse el error en la venta de un medicamento diferente del recetado y pedido. 5– El farmacéutico es el colaborador de la profesión médico–sanitaria, en el sentido de que procede a ejecutar una función relacionada con la expedición de lo recetado e indicado por otro –art. 33 inc. b, ley 17565–. Debe entregar el medicamento ajustándose a lo prescripto por el médico tratante y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 30 de la ley mencionada. Entre las obligaciones que se encuentran a su cargo cabe hacer referencia a la de verificar la igualdad entre el medicamento indicado y el expedido. En autos, la accionada no cumplió con dicha obligación, lo que produjo un agravamiento del estado de salud en que se encontraba la actora.

6– El incumplimiento de la demandada a las obligaciones que se encontraban a su cargo por no proveer el medicamento recetado produjo la consecuencia a la actora, por la cual deberá responder. Además, tratándose de la adquisición de un producto para su consumo final, se configuran en el caso los extremos previstos por los arts. 1, 2 y 5, ley 24240, por lo que la cuestión también debe ser analizada a la luz del art. 42, CN. 7– Se entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de la cual se ha visto privada una persona a raíz de la ocurrencia de un acto ilícito, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiera podido obtener de no haberse producido el evento, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una pérdida probable o hipotética. La admisión de su existencia requiere una prueba certera de la cuantía de las ganancias dejadas de percibir, demostración que incumbía a la accionante y que no se configuró en la especie. En consecuencia, no encontrándose acreditado el desmedro invocado en relación causal directa con el hecho de autos, corresponde rechazar el rubro, especialmente si tampoco se han agregado los recibos de haberes que menciona.

8– Con relación al daño moral, el hecho de haber ingerido un medicamento erróneamente vendido, que no cumpliera con la finalidad deseada por el odontólogo, sumado a que el dolor fue incrementándose en consecuencia y que debió recetársele otro remedio más efectivo, haciéndole transitar por un posoperatorio doloroso y con gran inflamación en la zona de extracción, permite tener por acreditado este ítem y considerar que se han originado a la actora perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.

CNCiv. Sala L. 31/10/12. Expte. Nº 66996/10. Trib. de origen: Juzg. Civil Nº 70. “Bertolini, Jeanette c/ Farmacia Varela SA s/ Daños y perjuicios”

Buenos Aires, 31 de octubre de 2012

La doctora Marcela Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 133/135, recurre la actora por los agravios que expone a fs. 156/162, los que fueron contestados a fs. 164/165. II. En la instancia de grado anterior se rechazó la demanda por medio de la cual la actora reclamaba la suma de $77.000 por el daño emergente, lucro cesante y daño moral que dijo haber padecido como consecuencia del error en la venta de un medicamento. La anterior sentenciante rechazó la demanda por falta de prueba del daño y del nexo causal entre el hecho y el perjuicio sufrido. Se agravió la parte actora por la solución a la cual se arribó en la instancia anterior. Sostiene que los presupuestos fácticos y jurídicos se encuentran configurados, que estaba probada la entrega errónea del medicamento, así como el cuadro clínico de la accionante, afirmando que el obrar de la demandada permitió el agravamiento de un cuadro infeccioso preexistente. Manifiesta que la demanda debió prosperar por el solo hecho de permanecer con un cuadro infeccioso y que dichas circunstancias la llevaron a solicitar la declaración de puro derecho con la finalidad de acortar los tiempos procesales. Encuentra errada la sentencia por cuanto la apelante no sólo considera acreditado el daño reclamado, sino también su relación causal. Por último se queja por la imposición de costas. III. En primer lugar, debo aclarar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba, sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros). El art. 377, Cód. Procesal, prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Pero habrá de ser la parte actora quien deberá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser aquella quien más interés tiene en demostrar la pertinencia de su reclamo. En este sentido, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, el hecho de que se encontrara reconocida la errónea entrega de la medicación no exime a la accionante de la prueba del daño que dijo haber sufrido y de su relación causal con el hecho por el cual reclama; presupuestos que resultan imprescindibles y previos al tratamiento de la responsabilidad contractual que la demandante imputa a la accionada. No obstante ello, entiendo que en este caso la actora cumplió con las obligaciones que se encontraban a su cargo. Es que a fs. 56/59 se acompañó una contestación de oficio, que no fue impugnada o desconocida por la demandada, donde el Sr. Alcorta informó que el 9/4/10, la accionante –afiliada de OSDE––, concurrió a su consultorio a fin de realizar la exodoncia de la pieza dental n° 48. Señaló que debió realizar una cirugía y, finalizada con éxito, procedió a prescribirle por receta la ingesta de un calmante, un antiinflamatorio y un antibiótico denominado “Amixen Duo”. Afirmó que pese a haber tomado la paciente la medicación, el cuadro no evolucionaba favorablemente, sino que empeoraba, transitando un posoperatorio doloroso y con gran inflamación en la zona de extracción. Señaló que el proceso infeccioso produjo una alveolitis y trismus (entumecimiento que imposibilita la apertura bucal), con el consiguiente deterioro de su salud. En este sentido, detectó que la medicación que estaba tomando no era la indicada y prescripta para el tratamiento de infecciones y a partir de ese momento pudo tratarlo. Ello coincide con el informe emitido por OSDE a fs. 49, donde se señaló que con fecha 9/4/10 se registró la venta realizada por la Farmacia Varela de un medicamento “Alipas Duo”. Es cierto que la prueba del daño reclamado y su relación con el defectuoso cumplimiento recae en cabeza de la accionante. En el caso de autos, y no obstante el desistimiento de las pruebas ofrecidas y la declaración de la causa de puro derecho, considero que las constancias ya agregadas en autos acreditan tanto el daño padecido como su relación causal con el hecho reconocido por la demandada. En este sentido, no obstante el encuadre jurídico que menciona la actora en su escrito constitutivo del proceso, el caso queda enmarcado con las previsiones de la responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume al admitirse el error en la venta de un medicamento diferente del recetado y pedido. El farmacéutico es el colaborador de la profesión médico–sanitaria, en el sentido de que procede a ejecutar una función relacionada con la expedición de lo recetado e indicado por otro –art. 33 inc. b, ley 17565–. Debe entregar el medicamento ajustándose a lo prescripto por el médico tratante y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 30 de la ley mencionada. Entre las obligaciones que se encuentran a su cargo puede hacerse referencia a la de verificar la igualdad entre el medicamento indicado y el expedido (conf. Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., Tratado de daños reparables, Ghersi – Director y Weingarten – Coordinadora, t° III – Parte Especial, Ed. LL, p. 123 y ss.). En el caso, la accionada no cumplió con dicha obligación, lo que produjo un agravamiento del estado de salud en el cual se encontraba la actora. El incumplimiento por parte de la demandada a las obligaciones que se encontraban a su cargo por no proveer el medicamento recetado produjo las consecuencias señaladas en el informe mencionado anteriormente y por las cuales deberá responder. Además, tratándose de la adquisición de un producto para su consumo final, se configuran en el caso los extremos previstos por los arts. 1, 2 y 5, ley 24240, por lo que la cuestión también debe ser analizada a la luz del art. 42, CN (conf. CNCiv., Sala A, “Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer SA y otros s/ daños y perjuicios”, 22/8/12, Sumario N° 0022075). Por estos fundamentos, pese a la prueba básica acompañada en autos, es que propongo revocar la sentencia recurrida haciendo lugar a la demanda entablada por Jeanette Bertolini contra Farmacia Varela SA, con costas de ambas instancias a la vencida (conf. art. 68 y 279, Cód. Procesal). IV. Seguidamente corresponderá tratar los diferentes rubros indemnizatorios reclamados. a. Pidió la actora la cantidad de $3.000 como indemnización por el daño emergente que dijo haber sufrido, y que distribuyó en la cantidad de $2.000 que debió abonar a la Sra. Roldán como empleada doméstica y $1.000 a la Sra. Sánchez a fin de recibir de su parte una ayuda en las actividades diarias y de rutina de sus hijos, incluidos los gastos de traslado. También reclamó la cantidad de $54.000 por el lucro cesante y una suma que se corresponda con la expectativa de lucro que dijo haber perdido. Señaló que se desempeñaba como psicóloga y que no sólo debió derivar a muchos pacientes con otros colegas, sino que además perdió la posibilidad de incorporar nuevos. Entiendo el lucro cesante como la ganancia o utilidad de la cual se ha visto privada una persona a raíz de la ocurrencia de un acto ilícito, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiera podido obtener de no haberse producido el evento, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una pérdida probable o hipotética. La admisión de su existencia requiere una prueba certera de la cuantía de las ganancias dejadas de percibir, demostración que incumbía a la accionante y que no se configuró en el caso de autos. En consecuencia, no encontrándose acreditado el desmedro invocado en relación causal directa con el hecho de autos, entiendo que corresponde rechazar estos rubros, especialmente si tampoco se han agregado los recibos de haberes que menciona. b. También reclamó la actora la cantidad de $20.000 por daño moral. Se conceptualiza a éste como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica. En el caso, el hecho de haber ingerido un medicamento erróneamente vendido, que no cumpliera con la finalidad deseada por el odontólogo, sumado a que el dolor fue incrementándose en consecuencia y que debió recetársele otro remedio más fuerte haciéndola transitar por un posoperatorio doloroso y con gran inflamación en la zona de extracción, permite tener por acreditado este ítem y considerar que se han originado a la actora perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas. Por otro lado, la determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias señaladas, en uso de las facultades que confiere el art. 165, Cód. Procesal, entiendo que corresponde fijar por esta partida la cantidad de $20.000. V. En virtud de lo establecido en el fallo plenario de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, del 20/4/09, en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios”, la suma reconocida devengará intereses desde la fecha de recepción de la carta documento de fs. 4/5 (14/5/10), donde se puso en conocimiento a la demandada sobre la pretensión de la actora y se constituyó en mora al deudor (art. 509, CC), siendo a partir de esa fecha que se adeudan los intereses, hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario. VI. Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., al contestar la citación en garantía que le fuera cursada, reconoció la cobertura por responsabilidad civil mediante la póliza de seguro individualizada bajo la Referencia 90023 Póliza 138011 Certificado 1, hasta la suma máxima de $150.000 por cada acontecimiento, participando el asegurado en todo y cada reclamo o serie de reclamos que se originen en un mismo acontecimiento con el 5% de la suma asegurada vigente al momento de la ocurrencia del hecho generador para cada acontecimiento. En este sentido, no habiendo las partes efectuado planteo alguno al respecto, entiendo que la demanda deberá hacerse extensiva a la asegurada en la medida del seguro, art. 118, Ley de Seguros. VII. También cuestionó la accionante la imposición de costas. Sin embargo, toda vez que la solución que propongo importa la revocación de lo resuelto en la instancia anterior, estimo prudente imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 y 279, Cód. Procesal), por no advertir mérito que justifique apartarse del principio general allí recogido. VIII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida haciendo lugar a la demanda interpuesta por Jeanette Bertolini contra Farmacia Varela SA, haciendo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Ltda, en la medida del seguro, condenándolos a abonar dentro de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento, la suma de $20.000, con más sus intereses que se calcularán conforme fue establecido en el punto V del presente pronunciamiento; e imponer las costas de ambas instancias a la vencida (conf. art. 68 y 279, Cód. Procesal).

El doctor José Luis Galmarini dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Pérez Pardo, voto en el mismo sentido, incluso en cuanto a los intereses pues en el caso la aplicación de la tasa activa que dispone el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, no produce una alteración del significado económico de la condena que configure un enriquecimiento indebido, dado que el monto admitido y la tasa fijada constituyen una indemnización justa.

El doctor Víctor Fernando Liberman por razones análogas a las expresadas por el Vocal preopinante vota en el mismo sentido.

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal:

RESUELVE: Revocar la sentencia recurrida haciendo lugar a la demanda interpuesta por Jeanette Bertolini contra Farmacia Varela SA, haciendo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Ltda en la medida del seguro, condenándolos a abonar dentro de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento la suma de $20.000, con más sus intereses que se calcularán conforme fue establecido en el punto V del voto de la Dra. Pérez Pardo; e imponer las costas de ambas instancias a la vencida.

Marcela Pérez Pardo – José Luis Galmarini – Víctor Fernando Liberman &#9632;

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