FALSIFICACIÓN DE MARCAS

Delitos marcarios. Comercialización de productos con marca falsificada (art. 31 inc. d, ley 22362). DOLO. Marca registrada. Exclusividad del uso. Imitación fraudulenta: Inexistencia de confusión en el consumidor. Inidoneidad. Menosprecio a la imagen de la marca: Configuración del tipo penal. SOBRESEIMIENTO. Revocación 1– La marca registrada confiere el derecho exclusivo de uso. Esto implica la posibilidad de excluir a otros en el uso de esa marca o de cualquier otra que pueda producir confusión o de otra manera afectar ese derecho exclusivo. Es decir que, cualquiera que sea la confusión que se cause, se producirá un daño. Quien compra un producto creyendo que compra otro, ha dejado de comprar el que quería. El dueño de la marca original ha perdido una venta. Puede también perder el cliente para siempre si la calidad del producto que compró es mala –lo cual es muy probable– y atribuye este hecho al dueño de la marca original. El distinguir un producto o un servicio con una marca en forma exclusiva hace a la esencia del sistema marcario. Por lo tanto, la ley que no defienda en forma efectiva esta exclusividad protegiéndola contra quienes pretenden violarla no servirá a los fines para los que fue creada. (Mayoría, Dr. Hornos). 2– En nuestra ley, la exclusividad en el uso de la marca es un derecho indiscutido. El art. 4, ley 22362, establece con claridad que “la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro”. El propietario de una marca tiene, pues, la facultad, el derecho, de defender esa exclusividad contra todo aquel que pretenda violarla. Esta exclusividad consiste en impedir cualquier uso de una marca idéntica o similar que pueda causar confusión en el público consumidor, y en poder impedir usos de marcas que de cualquier manera puedan dañar la marca registrada. Hay usos que puedan causar confusión y hay otros que sin causarla igualmente pueden dañar esa marca. La posibilidad de detener estos usos debe estar acompañada de severas sanciones a quienes hayan actuado con dolo, y de la obligación de reparar los daños. Hay actos que violan esta exclusividad en forma dolosa, y dada su gravedad, la ley los considera delitos criminales. Se trata de los supuestos enmarcados en el artículo 31 de la ley. (Mayoría, Dr. Hornos). 3– Puede decirse que el denominador común a todo acto violatorio es la confusión. Si hay posibilidad de confusión, hay violación de la exclusividad. Pero hay actos –como ocurre en la especie– que violan la exclusividad y que no provocan confusión. (Mayoría, Dr. Hornos). 4– En efecto, existe una cantidad de actos que violan el derecho de exclusividad que otorga la marca registrada que por haber sido realizados con dolo, la ley castiga con sanciones penales. Básicamente giran alrededor de la falsificación y de la imitación fraudulenta de la marca. El dolo, la intención de cometer el acto, es el requisito esencial para que exista delito criminal. En materia marcaria hay delitos en los que el dolo se presume en forma irrefutable, como en la falsificación o en la imitación fraudulenta, aunque puede haber otros en lo que el dolo debe ser probado. El otro requisito esencial para que exista delito es que la violación se efectúe a una marca registrada. Si no hay marca registrada, su titular no puede reclamar la aplicación de pena alguna. (Mayoría, Dr. Hornos). 5– El inc. a, art. 31, ley 22362, considera delito de falsificación al supuesto clásico de infracción marcaria. El delito por excelencia en nuestra materia es la reproducción exacta de la marca registrada. Por lo general va acompañada la falsificación de la copia, a veces perfecta, del producto que distingue la marca. En ciertos casos –situación que no ocurre en el sub lite – sólo un experto puede diferenciar el producto genuino de la copia. El delito se consuma con la fabricación material de la marca en cuestión. Quien “fabrica” una marca debe tomar todas las precauciones, si lo hace por cuenta de tercero, y comprobar si quien le encarga es su titular. Cuánto mayor debe ser su desconfianza si no lo es, nada más fácil que exigir la exhibición del certificado de la marca respectiva o bien de la autorización a vender con esa marca. (Mayoría, Dr. Hornos). 6– La imitación fraudulenta se da cuando se copia una marca registrada de manera tal de provocar confusión en el público consumidor. Quien así imita tiene la intención de causar esa confusión. Comprobada la posibilidad de confusión de los conjuntos la intención se encontrará en la forma en que se han dispuesto los distintos elementos de la marca infractora. No será por casualidad que se copiaran los colores, encuadre, tipos de letra, figuras, de manera que el conjunto sea confundible. Pretorianamente para nuestros tribunales deben darse tres requisitos para que exista imitación fraudulenta: la imitación propiamente dicha que se establece por cotejo; la posibilidad de confusión que resulta del parecido y la mala fe o intención dolosa. Desde luego que a estos requisitos hay que agregarle que la marca imitada esté registrada. (Mayoría, Dr. Hornos). 7– El inc. d, art. 31, ley 22362, se refiere al último paso en la cadena de los delitos marcarios, el ofrecimiento al público y la comercialización de productos o servicios con marcas falsificadas o fraudulentamente imitadas. La puesta en venta no se limita a los casos de mercadería encontrada en el local de ventas o depósito del comerciante sino que también abarca la venta en la vía pública. Todos los actos preparatorios para la venta o comercialización quedan comprendidos en la norma. En tal sentido, y en lo que hace a la presunción de dolo, se excluye también de la buena fe la compra del artículo incriminado a desconocidos “sin preocuparse por su procedencia y calidad y a precios inferiores a los oficiales o corriente en plaza”. En la misma dirección, no es defensa aceptable “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento” como eximentes de responsabilidad. Ni tampoco alegar desconocimiento de la existencia de la marca del demandante. (Mayoría, Dr. Hornos). 8– La idoneidad o inidoneidad para generar engaño en el público de la imitación de la marca registrada, por un lado, y las circunstancias del contexto en el que los productos son puestos a la venta, por otro, resultarían en principio extremos determinantes para la adecuación típica, en los términos de lo previsto por el art. 31, inc. d, de la ley 22362. Vale aclarar que, en los casos en que el producto fraudulento puesto a la venta sea calzado o vestimenta que eventualmente podría confundir más fácilmente al consumidor sobre su autenticidad, también corresponde aplicar la citada Ley de Marcas por la doble protección que otorga al consumidor y al titular marcario. (Mayoría, Dr. Hornos). 9– La conducta examinada en autos prima facie encuadraría en esta particular figura de la ley en examen, que busca proteger –separadamente– al público consumidor. En otras palabras, si bien se ha reconocido que la ley marcaria tiende a proteger ambos intereses, al menos en el específico supuesto de las hipótesis contempladas en el inc. D, art. 31, ley 22362, tal protección ahora que se presenta de modo independiente. (Mayoría, Dr. Hornos). 10– Cierto es que el distinguir un producto o un servicio con una marca en forma exclusiva hace a la esencia del sistema marcario. Y que la exclusividad en el uso de la marca es un derecho indiscutido del titular marcario; con relación al tipo penal de autos, esta exclusividad implica poder impedir la comercialización de una marca idéntica o similar que pueda causar confusión en el público consumidor. Si esta posibilidad existe, hay violación de la exclusividad, pero si no se presenta también puede haber un menosprecio a la individualidad de la marca. En ese sentido resulta válido afirmar, respecto del daño cierto al titular de la marca, que quien compra un producto creyendo que compra otro ha dejado de comprar el que quería, y entonces el dueño de la marca original ha perdido una venta. (Mayoría, Dr. Hornos). 11– Entonces, en el caso de autos, la evaluación de las circunstancias del hecho sometido a proceso y las pruebas colectadas, llevó tanto al juez de grado como a los magistrados integrantes de la Cámara a quo a considerar atípica la conducta materia de juzgamiento al evaluarse que la firma en cuestión no pudo verse perjudicada desde que las notorias y visibles características que distinguen las prendas incautadas de los originales, aunadas a las condiciones en que se comercializaban, no posibilitaban la confusión del público consumidor. Pero, amén de la afirmada ausencia de posibilidad de confusión del consumidor en el caso, la específica conducta en cuestión del vendedor sí podría haberle irrogado un daño al titular de la marca, toda vez que implica un menoscabo, un menosprecio a la imagen de la marca. (Mayoría, Dr. Hornos). 12– La imagen de una marca es un bien jurídicamente protegido que merece la tutela del derecho penal. Es así que en el caso de autos, donde se comercializaban remeras de tipo musculosa con la inscripción y logotipo de la marca “Adidas” apócrifa, el dueño de dicha firma resulta ser titular de la marca que se habrían afectado, que también cumplen una función de garantía al consumidor, como elemento que permite su individualización en el mercado y generador de una relación particular entre consumidor y productor, con base en la calidad que el mercado atribuye al producto de determinada marca. De lo contrario, se estaría vulnerando el derecho de propiedad industrial al dejar desprotegido al que cumplió con todos los requisitos que el Estado le exigió para otorgarle protección de aquélla. (Mayoría, Dr. Hornos). 13– En consecuencia, la idoneidad o inidoneidad para generar engaño en el público de la imitación de la marca registrada, por un lado, y las circunstancias del contexto en el que los productos son puestos a la venta, por otro, no resultan extremos determinantes para la adecuación típica, en los términos de lo previsto por el art. 31, inc. d, ley 22362; como sí lo es el menosprecio de la imagen de la marca. Lo cual, en el caso concreto, determinada la tosquedad o burda imitación de las prendas originales, tal como lo sugirió el tribunal a quo para fundar su criterio desincriminante, no se traduce –como consideraron erróneamente los sentenciantes– en ausencia de afectación del bien jurídico protegido por la norma, circunstancia que obsta a la procedencia del sobreseimiento de conformidad con el supuesto previsto en el art. 336 inc. 3, CPPN (inexistencia de delito). (Mayoría, Dr. Hornos). 14– Nótese en el caso particular que las circunstancias que lo rodearon, venta callejera de remeras sin las etiquetas que dieran cuenta de su originalidad y procedencia, realizada en un puesto precario, no dejaron dudas en los juzgadores en orden a la atipicidad de la conducta de la imputada, en tanto los titulares marcarios no pudieron verse perjudicados desde que son notorias y visibles las características que distinguen las prendas de marras de los originales. Sobre el punto se ha sostenido: “….no existe afectación o amenaza hacia el bien jurídico tutelado por la ley 22.362 en los casos en que la calidad visiblemente apócrifa del producto de que se trate y ciertas circunstancias que hacen al contexto de venta, tornan inidónea a la comercialización cuestionada para causar confusión en el público consumidor…”. (Minoría, Dr. Gemignani). CFed. Cas. Penal Sala IV. 26/2/14. Causa Nº. 361/2013– Trib. de origen: CCrim. y Correcc. Fed. Sala I. “Matos Berna, Beatriz s/recurso de casación” Buenos Aires, 26 de febrero de 2014 DE LOS QUE RESULTA: I. Que la Sala I de la Cámara de Nacional Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, en la causa Nº 47.623 de su Registro, con fecha 11/12/12, resolvió confirmar la resolución por la que se dispuso sobreseer a Beatriz Noelia Matos Berna en orden al hecho que se le imputara (art. 336, inc. 3, CPPN). II. Que contra dicha decisión, el señor Fiscal General Adjunto interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo y mantenido en esta instancia por el señor Fiscal General ante esta Cámara. III. Que el recurrente encauzó sus agravios en el inc. 1 art. 456, CPPN, por cuanto, a su entender, se aplicó erróneamente el art. 31, inc. d, ley 22362. Así, luego de recordar los sucesos que motivan la presente y reseñar los argumentos expuestos en la resolución impugnada, alegó que se había efectuado una errónea interpretación y aplicación de la normativa marcaria, en tanto el bien jurídico tutelado por ella son “los derechos del propietario de la marca por un lado y de los consumidores [del] producto a no ser engañados sobre su procedencia, por otro”, y agregó que “no está solamente relacionado con la protección del interés de los consumidores respecto de la calidad, el origen o la confusión que eventualmente pueda originárseles respecto de quien es el fabricante, su distribuidor o quienes intervengan en la cadena de comercialización del producto”, pues “el uso de una marca registrada sin autorización de su titular es una clara violación al derecho de la propiedad industrial”. En orden a la confusión o engaño que exigen los magistrados de la anterior instancia, expuso el recurrente que “no se puede requerir la presencia de un tercer sujeto como elemento del tipo, como si se tratara esto de una maniobra estafatoria”. Asimismo, sostuvo el recurrente que “hay usos que pueden causar confusión y hay otros que sin causarla igualmente pueden dañar una marca”, y que “el ofrecimiento al público y la comercialización de productos con marca registrada falsa, como último paso de la cadena de delitos previstos por la ley de marcas, aun cuando llegue a descartarse que el consumidor no haya sido inducido a engaño, produce de todos modos un daño cierto al titular de la marca”. Por otro lado, el agraviado indicó que resulta innecesaria la prueba pericial sobre la mercadería que distinguen las marcas, porque no está en juego la originalidad del producto sino de la marca, pues la autorización de su titular para que otro la use es lo que cuenta, y que “no es la forma ni sus componentes donde debe centrarse el análisis, sino en la marca. No convierte en atípica la acción, más allá del intento, el no lograr una copia exacta de los indubitables”. Agregó que “el objeto primordial es asegurar la exclusividad de uso de las marcas registradas conforme sus prescripciones”, y que en el caso, esa exclusividad ha sido violada, por lo que se ha producido perjuicio. Finalizó haciendo reserva del caso federal. IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, se presentó la Defensora Pública Oficial ad hoc ante esta instancia, solicitando que se declare mal concedido el recurso de casación y subsidiariamente se lo rechace. Sostuvo que no se presenta en el caso cuestión federal que amerite la intervención de esta Cámara en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Di Nunzio” y que no se trata de una sentencia recurrible por el Ministerio Público Fiscal según el art. 458, CPPN. De manera subsidiaria solicitó que se rechace el recurso de casación, por considerar que se ha sustentado en el simple disenso de la recurrente con los argumentos expuestos por los jueces de a quo en la resolución ahora impugnada y dejó planteada la cuestión federal. V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párr., y 468, CPPN, de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. El doctor Juan Carlos Gemignani dijo: I. Que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas definitivas previstas en el art. 457, CPPN; la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla –art. 459, CPPN–; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456, CPPN, y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual. II. Sorteado el test de admisibilidad, cabe recordar que los sucesos enrostrados a la imputada consisten en la comercialización de remeras de tipo musculosa con la inscripción y logotipo de la marca “Adidas” apócrifas. En efecto, el día 22/12/10, mientras personal de la comisaría Nº 7 de la Policía Federal Argentina desplegaba tareas de prevención, advirtió que Beatriz Noelia Matos Berna ofrecía para su venta en la vía pública –más precisamente en la Av. Pueyrredón, frente a la altura catastral Nº 369 de esta ciudad– en un precario puesto, prendas con etiquetas bordadas espurias, por lo que procedió a su secuestro. Pues bien, ante esta plataforma fáctica, el a quo resolvió confirmar el sobreseimiento dictado por el juez de grado en los términos del artículo 336 inc. 3, CPPN, toda vez que “…los elementos probatorios obrantes en la presente causa no revelan que la conducta desplegada por Beatriz Noelia Matos Berna haya afectado los bienes tutelados por la ley 22.362 con los alcances señalados…”. A tales fines, consideraron los jueces que “…no puede afirmarse la configuración de un eventual perjuicio a los intereses del consumidor ni tampoco se advierte la concurrencia de un supuesto en que, más allá de las características de la falsificación, pueda de todos modos alegarse un perjuicio para los intereses del industrial…”. III. Ahora bien, de lo allí consignado no se advierte arbitrariedad alguna en la valoración de los hechos por parte del tribunal ni tampoco una errónea aplicación de la ley sustantiva, sino que, por el contrario, comparto que el plexo probatorio obrante en autos sólo permite arribar a la conclusión desincriminatoria confirmada por los judicantes, pues no se configuran los elementos del tipo penal en juego. En efecto, no comparto lo sostenido por el recurrente en lo referido a que el delito previsto en el art. 31, inc. d, ley 22362, no requiere que se configure la confusión en el consumidor, en la medida “aun cuando llegue a descartarse que el consumidor no haya sido inducido a engaño, produce de todos modos un daño cierto al titular de la marca”. Al respecto, tuvo en cuenta el a quo “…las particularidades de conductas caracterizadas por su tosquedad y mínima trascendencia para evaluar su tipicidad a la luz de los bienes jurídicos protegidos por las figuras penales previstas en la Ley de Marcas, en necesaria conjunción con el principio de lesividad, de raigambre constitucional. Sobre dichos parámetros y sin desconocer ambos intereses tutelados por la norma, el del público consumidor y el del industrial, se ha hecho hincapié en el precedente “Avena”, en que no fue sino el primero de ellos el que justificó la conversión de un delito que requería instancias del damnificado en uno de acción pública (ver Exposición de motivos, comentario al artículo 32, en Legislación Argentina, 1981, A)...”. Nótese en el particular que las circunstancias que rodearon el caso: venta callejera de remeras sin las etiquetas que dieran cuenta de su originalidad y procedencia, realizada en un puesto precario, no dejaron dudas en los juzgadores en orden a la atipicidad de la conducta de la imputada, en tanto los titulares marcarios no pudieron verse perjudicados desde las notorias y visibles características que distinguen las prendas de marras de los originales. Sobre el punto, he tenido oportunidad de expedirme en la causa Nº. 15209 caratulada “Robles Estacio, Juan s/ recurso de casación” del Registro Nº. 2150/12 de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resuelta el 13/11/12 y en la que adherí al voto del Dr. Gustavo Hornos en cuanto afirmara que “…no existe afectación o amenaza hacia el bien jurídico tutelado por la ley 22.362 en los casos en que la calidad visiblemente apócrifa del producto de que se trate y ciertas circunstancias que hacen al contexto de venta, tornan inidónea la comercialización cuestionada para causar confusión en el público consumidor…”. Por lo demás, las impugnaciones del acusador estatal se limitan a plantear su disconformidad con el carácter delictual que, a su entender, cabe asignarle al accionar de la encausada, sin que los argumentos sostenidos en el remedio procesal impetrado denoten el yerro en la aplicación de la ley o la arbitrariedad en el razonamiento desarrollado. En efecto, aunque el recurrente destacó su discrepancia del a quo respecto a que no resulta necesaria para la configuración del delito de referencia una confusión en el hipotético adquiriente, lo cierto es que tampoco logró demostrar fundadamente la afectación al titular marcario. IV. Por lo expuesto, propicio entonces que se rechace el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal general, sin costas en la instancia (arts. 530 y 532, CPPN), y tener presente la reserva del caso federal efectuada. El doctor Gustavo M. Hornos dijo: I. Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible a tenor de lo normado por los arts. 438, 456, 457 y 463, CPPN, por lo que corresponde ingresar al examen de los agravios allí expuestos. La objeción de admisibilidad formal planteada por la defensa durante el término de oficina no puede recibir favorable respuesta. La decisión recurrida es una de las sentencias enumeradas por el art. 457 antes citado como susceptible de ser recurrida por la vía casacional, en tanto se trata de una sentencia definitiva, conforme el alcance que el art. 336 del mismo ordenamiento adjetivo otorga al auto que dicta el sobreseimiento del imputado. La afirmación de la defensa en punto a que no se dan los presupuestos formales para volver a revisar las cuestiones que se proponen y que ya han sido objeto de dos decisiones jurisdiccionales con idéntico temperamento, no ha sido fundada en ninguna en norma legal o constitucional, y los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la defensa cita (“Arce” en Fallos 320:2145 y “Di Nunzio” en Fallos 328:1108) no resultan aplicables al presente caso. En el primero de ellos, la cuestión radicaba en definir el alcance del art. 8, párrafo 2°, inc. h de la C.A.D.H. para resolver el planteo de inconstitucionalidad del art. 458, CPPN, en cuanto no le concede al Ministerio Público el derecho de recurrir por vía de casación, mientras que aquí se trata de un recurso especialmente previsto en favor del fiscal por parte de la legislación interna. En el segundo, ante un recurso de la defensa, la Corte reconoció aptitud para provocar la intervención de esta Cámara a aquellas resoluciones que, sin constituir per se sentencias definitivas, pueden causar al recurrente un agravio irreparable o de insuficiente reparación ulterior, y siempre que se invoque una cuestión de naturaleza federal. II. Afirmada entonces la procedencia formal del recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, corresponde ingresar a su estudio. Ceñido a los hechos que fueron debidamente descriptos y relatados en el apartado II del voto que abre el acuerdo, advierto que si bien la cuestión a resolver resulta similar a la tratada al pronunciarme en la causa Nº. 15200, “Robles Estacio Juan Antonio s/recurso de casación” (Reg. Nº 2150/12.4, rta. el 13/11/2012 de esta Sala IV), una reflexión sobre el tema me lleva a apartarme de la doctrina allí sustentada. La marca registrada confiere el derecho exclusivo de uso. Esto implica la posibilidad de excluir a otros en el uso de esa marca o de cualquier otra que pueda producir confusión o de otra manera afectar ese derecho exclusivo. Es decir que, cualquiera que sea la confusión que se cause, se producirá un daño. Quien compra un producto creyendo que compra otro, ha dejado de comprar el que quería. El dueño de la marca original ha perdido una venta. Puede también perder el cliente para siempre si la calidad del producto que compró es mala, lo cual es muy probable, y atribuye este hecho al dueño de la marca original. El distinguir un producto o un servicio con una marca en forma exclusiva hace a la esencia del sistema marcario. Por lo tanto, la ley que no defienda en forma efectiva esta exclusividad protegiéndola contra quienes pretenden violarla, no servirá a los fines para los que fue creada. En nuestra ley la exclusividad en el uso de la marca es un derecho indiscutido. El artículo 4º establece con claridad que “la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro”. El propietario de una marca tiene, pues, la facultad, el derecho, de defender esa exclusividad contra todo aquel que pretenda violarla. ¿En qué consiste esta exclusividad? La respuesta debe ser amplia si se quiere defender verdaderamente la propiedad marcaria. Esta exclusividad consiste en impedir cualquier uso de una marca idéntica o similar que pueda causar confusión en el público consumidor, y en poder impedir usos de marcas que de cualquier manera puedan dañar la marca registrada. Hay usos que puedan causar confusión y hay otros que sin causarla igualmente pueden dañar esa marca. La posibilidad de detener estos usos debe estar acompañada de severas sanciones a quienes hayan actuado con dolo y de la obligación de reparar los daños. Hay actos que violan esta exclusividad en forma dolosa y dada la gravedad de aquéllos la ley los considera delitos criminales. Se trata de los supuestos enmarcados en el artículo 31 de la ley. Puede decirse que el denominador común a todo acto violatorio es la confusión. Si hay posibilidad de confusión, hay violación de la exclusividad. Pero hay actos –como ocurre en la especie– que violan la exclusividad y que no provocan confusión. Breuer Moreno dio su opinión sobre lo aquí discutido hace más de 60 años. Refiriéndose a la defensa del bajo precio de venta como impedimento de la confundibilidad dijo: “Esta defensa carece de valor, porque el público sabe que el precio de un mismo artículo puede variar de negocio a negocio…”. Y sigue: “… esa circunstancia puede indicar su propio dolo: en razón de su oficio debe conocer el precio normal; la diferencia debe llamarle la atención, y razonablemente debemos suponer que ha podido comprobar que adquiría una usurpación” (Tratado de Marcas, 2a. edición, 1946, pág. 377). El mismo autor se refiere a la baja calidad del producto con marca en infracción, y sostiene que no puede ser un eximente de responsabilidad: “Al contrario, debe admitirse como criterio general que cuanto peor sea la calidad de los productos del usurpador, mayores serán los perjuicios que sufra el titular de la marca auténtica, porque mayor será su descrédito” (op. cit., pág. 377). En efecto, existe una cantidad de actos que violan el derecho de exclusividad que otorga la marca registrada que por haber sido realizados con dolo, la ley castiga con sanciones penales. Básicamente giran alrededor de la falsificación y de la imitación fraudulenta de la marca. El dolo, la intención de cometer el acto, es el requisito esencial para que exista delito criminal. En materia marcaria hay delitos en los que el dolo se presume en forma irrefutable, como ser en la falsificación o en la imitación fraudulenta, aunque puede haber otros en lo que el dolo debe ser probado. El otro requisito esencial para que exista delito es que la violación se efectúe a una marca registrada. Si no hay marca registrada, su titular no puede reclamar la aplicación de pena alguna. El inciso a) del artículo 31 considera delito la falsificación. Es el supuesto clásico de infracción marcaria. El delito por excelencia en nuestra materia. Es la reproducción exacta de la marca registrada. Por lo general va acompañada la falsificación de la copia, a veces perfecta, del producto que distingue la marca. En ciertos casos –situación que no ocurre en el sub lite– sólo un experto puede diferenciar el producto genuino de la copia. El delito se consuma con la fabricación material de la marca en cuestión. Quien “fabrica” una marca debe tomar todas las precauciones, si lo hace por cuenta de tercero, y comprobar si quien le encarga es su titular. Cuanto mayor debe ser su desconfianza si no lo es. Nada más fácil que exigir la exhibición del certificado de la marca respectivo o bien de la autorización a vender con esa marca (Otamendi, Jorge, “Derecho de Marcas”, segunda edición, Abeledo–Perrot, 1995, págs. 249/252). La imitación fraudulenta se da cuando se copia una marca registra[da] de manera tal de provocar –como fue dicho esencialmente– confusión en el público consumidor. Quien así imita tiene la intención de causar esa confusión. Comprobada la posibilidad de confusión de los conjuntos la intención se encontrará en la forma en que se han dispuesto los distintos elementos de la marca infractora. No será por casualidad que se copiaran los colores, encuadre, tipos de letra, figuras, de manera que el conjunto sea confundible. Pretorianamente para nuestros tribunales deben darse tres requisitos para que exista imitación fraudulenta: la imitación propiamente dicha que se establece por cotejo; la posibilidad de confusión que resulta del parecido y la mala fe o intención dolosa. Desde luego que a estos requisitos hay que agregarle que la marca imitada esté registrada. El inc. d, art. 31, se refiere al último paso en la cadena de los delitos marcarios, el ofrecimiento al público y la comercialización de productos o servicios con marcas falsificadas o fraudulentamente imitadas. La puesta en venta no se limita a los casos de mercadería encontrada en el local de ventas o depósito del comerciante, sino que también abarca la venta en la vía pública. Todos los actos preparatorios para la venta o comercialización quedan comprendidos en la norma. En tal sentido, y en lo que hace a la presunción de dolo, se excluye también de la buena fe la compra del artículo incriminado a desconocidos “sin preocuparse por su procedencia y calidad y a precios inferiores a los oficiales o corriente en plaza”. En la misma dirección, no es defensa aceptable “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento” como eximentes de responsabilidad. Ni tampoco alegar desconocimiento de la existencia de la marca del demandante. Tanto los fallos más conocidos como el sentido común que ellos manifiestan demuestran que el tenedor de mercadería con marcas en infracción, salvo rarísimas excepciones, habrá actuado dolosamente. En términos generales, los fabricantes de etiquetas y envases y los comerciantes conocen bien quién es quién en el rubro en que actúan. Saben cómo se negocia en ese rubro y los precios que se pagan; conocen quiénes son los vendedores habituales de las principales y más notorias marcas y, desde luego, cuál es la mercadería que no tiene el origen correspondiente. En consecuencia, la idoneidad o inidoneidad para generar engaño en el público de la imitación de la marca registrada, por un lado, y las circunstancias del contexto en el que los productos son puestos a la venta, por otro, resultarían en principio extremos determinantes para la adecuación típica, en los términos de lo previsto por el art. 31, inc. d, ley 22362. Vale aclarar que en los casos en que el producto fraudulento puesto a la venta sea calzado o vestimenta, que eventualmente podría confundir más fácilmente al consumidor sobre su autenticidad, también corresponde aplicar la citada Ley de Marcas por la doble protección que otorga al consumidor y al titular marcario. En tal sentido, en un reciente caso de conflicto de competencia (causa Nº 214/2013, “Albornoz Sánchez, Carla Jaquelin y otro s/recurso de casación”, Reg. Nº 1917/13.4, rta. el 7/10/13) me incliné por la especialidad que caracteriza al fuero de excepción. Sostuve que ante un mismo hecho objeto de investigación con un posible doble encuadre en forma ideal, pues ambas infracciones legales, esto es, a la ley de propiedad intelectual y a la de marcas y designaciones, que en su caso habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta, le correspondía intervenir a la Justicia federal. Es que ante la posibilidad de concurrencia ideal entre un delito común como es el prescripto por la ley 11723, en su art. 72 bis, inc. d), y otro de índole federal, como es en el caso del establecido en el art. 31, inc. d), de la ley 22362, es a este fuero al que le competía continuar con la sustanciación del proceso. En dicho precedente, y de ahí el cambio de postura que ahora se confirma, dejé asentado y vislumbré que “la existencia o no de afectación de alguno de los bienes jurídicos que tutela la Ley de Marcas es una cuestión de fondo, q

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