DIFERENCIA DE HABERES

JORNADA DE TRABAJO. “Guardias pasivas”: Requisitos para percibir su remuneración. Liquidación 1– En nuestra legislación se recepta el concepto nominal de jornada de trabajo contenido en el art. 197, RCT, aplicable en la especie, que dispone en su primer y segundo párrafo: “Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador”. Y la norma transcripta debe concordarse con la contenida en el art. 103, RCT, que establece: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”.

2– De conformidad con la prueba rendida en el caso, el actor, concluida su jornada laboral en la sede de la empresa accionada, continuaba estando a disposición de la entonces empleadora, quien le había facilitado una notebook y un teléfono celular para atender los requerimientos de los clientes –en el caso de American Airlines– en la franja horaria comprendida entre las 18.00 a las 9.00 del día siguiente y las veinticuatro horas de los sábados, domingos y feriados. Es cierto que el requerimiento del servicio podía efectuarse o no, y que podía, según el sistema de “escalamiento” o “escalonamiento” previsto, solucionarse sin la intervención del actor; pero no es menos cierto que existía la posibilidad de que fuera requerido para atender el problema, lo que de hecho ocurrió, como dan cuenta las liquidaciones que por horas al 50% y al 100% constan en los recibos de haberes y que, como líder, era el responsable de ese grupo de trabajo. A ello debe agregarse que por la diferencia horaria en relación con el cliente que efectuaba el requerimiento del servicio (A.A. de EE.UU), era habitual que tuviera lugar o pudiera tener lugar en horas de la madrugada.

3– Se estima que confluyen en el caso sometido a decisión los dos requisitos que generan derecho al actor a percibir remuneración durante las denominadas “guardias pasivas”, a saber: la colocación de su fuerza de trabajo a disposición de su empleador y la imposibilidad de disponer de su actividad en beneficio propio, pues la circunstancia de que no se encontrara en la sede de la empresa accionada, no era óbice para prestar el servicio que se le requería independientemente del lugar donde estuviera para lo que tenía que estar atento y tener consigo la notebook y el teléfono celular que le permitieran recibir el llamado y conectarse, pues ambos elementos de trabajo fueron proporcionados por la accionada para atender los requerimientos de los clientes fuera del horario en que cumplía el empleado su trabajo en el ámbito físico de la razón social demandada y estar en un lugar donde pudiera conectarse, vía celular y notebook, límites todos ellos para poder disponer en su propio beneficio.

4– En cuanto a la medida en que deben ser remuneradas las guardias pasivas, de conformidad con los citados arts. 103 y 197, RCT, deben abonarse en su totalidad, distinguiendo aquellas horas en que el trabajador prestó efectivamente el servicio, que deben serlo con el recargo del 50% o 100% por tratarse de hora extraordinaria efectiva en exceso de la jornada normal ordinaria que cumplía el actor y que así le fue abonado. Resultando en cambio insuficiente el pago del resto de las horas de guardia pasiva, en que el actor, si bien estuvo a disposición de la empleadora, no prestó efectivamente el servicio, las que corresponde se abonen íntegramente como horas simples sin recargo y por las que la accionada sólo abonó un porcentaje del sueldo.

CTrab. Sala VI (Trib. Unipersonal) Cba. 21/3/14. Sentencia Nº 22.“Oliva Bianco, Mauricio Daniel c/ Hewlett Packard Argentina SRL – Ordinario – Haberes – (Expte. 155026/37)”

Córdoba, 21 de marzo de 2014

DE LOS QUE RESULTA:

I. Que a fs. 1/5 comparece Mauricio Daniel Oliva Bianco promoviendo demanda en contra de Hewlett Packard Argentina SRL (ex Electronic Data System –EDS – de Argentina SA), persiguiendo el cobro de $ 622.510,34, en concepto de diferencias salariales e indemnizatorias, según detalla en planilla de fs. 5, por el período comprendido desde marzo 2008 a febrero 2010. Pide intereses y costas. Afirma que ingresó a trabajar por cuenta y orden de la demandada el 15 de diciembre de 2006; que fue destinado a prestar tareas en relación de dependencia laboral en el domicilio de calle La Voz del Interior Nº 7050 de esta ciudad, realizando tareas de ingeniero de software a tiempo completo y brindando al mismo tiempo el servicio de guardias pasivas, conforme órdenes de la empresa. Dice que siempre trabajó de lunes a viernes de 9.00 a 18.00 y a partir del 1º de noviembre de 2007, prestando servicios de guardias pasivas desde las 18.00 a las 24.00 y desde las 0.00 a las 9.00; que realizaba un total de quince horas de guardias pasivas por día, con un total de setenta y cinco horas por semana habitual. Agrega que los sábados, domingos y días no laborales, prestaba el servicio de guardias pasivas de 0.00 a 24.00, esto es veinticuatro horas de guardias pasivas, por lo que ha realizado, en forma habitual semanalmente (de lunes a domingo) un total de ciento veintitrés horas de guardias pasivas. Refiere que al comienzo de su relación laboral desarrolló sus tareas “en blanco”, salvo el cobro de las guardias pasivas, que se pagaban en una suma ínfima no obstante los reclamos verbales; que la demandada se negaba a registrar dichas guardias conforme a derecho, haciéndolo esporádicamente como surge, dice, de los recibos. Explica que como empleado, en esas guardias pasivas recibía órdenes de la demandada. Relata que al no recibir respuesta a sus reclamos verbales, remitió telegramas que transcribe, intimando al pago de las guardias pasivas bajo apercibimiento de despido indirecto. Expresa que la patronal respondió en términos falsos y ambiguos, lo que motivó su rechazo mediante telegrama que reproduce. Señala que la empleadora reconoce e su misiva el cumplimiento de las guardias pasivas y nunca rechazó el horario de éstas. Alude al art. 103, LCT, y cita jurisprudencia en aval de su reclamo. Detalla a continuación los rubros demandados y que se reflejan en la planilla adjuntada y especifica los intereses que pretende. Plantea la inconstitucionalidad de las leyes 23928, 25561 y decreto 214/02 por los fundamentos que desarrolla a fs.3/4. Funda su acción en las disposiciones del decreto–ley 326/56 y decreto reglamentario 7979/56; Ley de Contrato de Trabajo, resoluciones que cita del MTESS, leyes 11643, 24013, 25323, 25345, art. 16, ley 25561. Hace reserva del Caso Federal. II. En la audiencia prevista en el art. 47, ley 7987, dado que fue imposible lograr el avenimiento de las partes, el actor se ratificó de su demanda, mientras que la demandada la contestó solicitando su rechazo (fs. 18 y vta.). La sociedad accionada, en su memorial de fs. 12/17, niega adeudar suma alguna al actor; que prestara servicios en guardias pasivas; el horario de éstas y que durante el transcurso de las guardias pasivas el accionante hubiera estado a disposición de esa parte. Niega que el demandante haya efectuado reclamos verbales; que esa empresa haya reconocido la cantidad de horas que en concepto de guardias pasivas reclama y que haya incumplido normativa laboral y/o previsional alguna. Admite como cierto que esa empresa es continuadora de EDS, sociedad que se disolvió sin liquidarse y se fusionó por absorción con HP. Señala como inverosímil y falso que el actor durante todas sus horas de descanso se encontrara a disposición de HP, lo que significa que trabajaba las 24 horas de los 365 días del año, algo –sostiene– absurdo e irreal, evidenciando la ligereza e improcedencia del reclamo. Asevera que el actor nunca prestó guardias pasivas y menos aún en la cantidad que alega. Refiere como realidad que el actor formaba parte de un grupo de personas que eventualmente podrían llegar a recibir algún llamado y únicamente si se daba esa situación, el empleado pasaba a estar a disposición de su empleador. Agrega que el equipo de trabajo, del que participaba el accionante, tenía un teléfono celular que rotaba entre ellos según fuera acordado, pero ello no implicaba, sostiene, que el actor o cualquier otro empleado del grupo estuviera a disposición de la empresa durante ese tiempo. Indica que por participar de ese sistema, el actor percibía una suma de dinero conforme fue acordada con él. Explica que HP organizó un sistema conformado por grupos de dos y hasta cinco personas cada grupo, los cuales rotaban para llevarse consigo un teléfono celular durante algunos días al mes y precisa que el actor compartió el grupo con los Sres. Garay, Pozo, Cuchetti, Fernández y Dendarys. Insiste en que el empleado no está de guardia en ningún momento ni obligado a estar en algún lugar físico determinado, consistiendo su única obligación en llevar consigo un teléfono celular, donde poder ser ubicado en caso de necesidad. Destaca que el sistema interno de control de horas de llamadas recibidas durante el período extra jornada lo realizaban directamente los empleados involucrados, en el caso el mismo actor, presentando una planilla con el detalle de horas, primero vía mail y luego mediante herramienta tecnológica denominada “intranet”, alojada en los servidores de la compañía, en donde cuando un empleado contestaba algún llamado, debía proceder a cargar los datos de cuántas horas había trabajado en un determinado día, que se liquidaban. Expresa que las horas correspondientes a los llamados efectuados al actor fueron menores a la enormidad de horas que reclama y que fueron debidamente pagadas, no adeudándole nada por esos conceptos. Argumenta respecto al despropósito del reclamo incoado. Insiste en que el actor tenía disponibilidad de su tiempo en la mal llamada “guardia pasiva”, y agrega que el hecho de llevarse consigo el celular, para recibir un eventual llamado, era de carácter voluntario para los empleados. Cita jurisprudencia en su aval. Refiere que por el solo hecho de que el actor integraba la lista o grupo de empleados a los que eventualmente podían efectuarle llamados, esa empresa, le pagaba una suma de dinero en concepto de plus por llevar consigo el celular, para poder ser eventualmente ubicable. Añade que esa suma de dinero se calculaba al 10% sobre el valor del salario, para el caso de una persona que estuviese treinta días al mes llevando el celular, hecho que, afirma, nunca ocurría y para casos como el actor, menor a treinta días, se les pagaba proporcional a ese 10% de salario. Manifiesta que cuando el actor era efectivamente llamado o se ponía a disposición de HP, dichas horas o minutos trabajados le eran pagados como si fueran horas extras, conforme surge de los recibos de sueldos. Dice que sin perjuicio de que el actor fue despedido sin causa, por carta privada del 26 de febrero de 2010, la realidad es que en fecha previa había manifestado su voluntad de renunciar a la compañía, lo que comunicó por vía de correo electrónico con fecha 19 de febrero de 2010, en términos que reproduce. Esgrime como verdadero motivo del reclamo del actor que ingresó a trabajar en la firma Sistemas Globales SA. Impugna cada uno de los conceptos reclamados. Contesta el planteo de inconstitucionalidad en base a los argumentos que desarrolla a fs. 16 y vta. Solicita se aplique la sanción del art. 275, LCT, atribuyendo temeridad y malicia al proceder del actor y su letrado. Pide sea condenada la actora por plus petición inexcusable en los términos del art. 20 LCT, 28 “in fine” de la ley 7987 y la solidaridad del letrado patrocinante con las costas. Hace reserva del caso federal. III. [Omissis] . ¿Adeuda la demandada las sumas y rubros reclamados?

La doctora Susana V. Castellano dijo:

Atento los términos en que se trabó la litis, se encuentra controvertido el derecho del actor para reclamar diferencias salariales e indemnizatorias en función de las horas que denuncia estuvo a disposición de su entonces empleadora, negando esta última adeudar suma alguna así como la disponibilidad horaria que afirma el demandante. Radica el tema a decidir, en síntesis, en determinar si fue suficiente el pago de un plus por compensación por los días en que el empleado podía ser llamado, más el tiempo, abonado como hora extra, que le insumía la prestación efectiva del servicio como sostiene la accionada o si, como pretende el actor, debió remunerársele el tiempo total en que podía ser convocado a prestar el servicio, aunque ello no ocurriera. El actor por TCL Nros. 77152128 (CD Nº 080275823) y 77152127 (CD Nº 064020039) remitidos a la demandada con fecha 23/2/2010, le comunica: “Trabajando a vuestras órdenes desde el 15/12/2006 como ingeniero de software a tiempo completo, cumpliendo un horario regular de lunes a viernes de 9.00 a 18.00, desde el 1/11/07 he prestado un servicio de guardias pasivas fuera del horario regular, ininterrumpidas, estando obligado a incorporarme al trabajo cuando era convocado por sus órdenes. Ante la omisión por vuestra parte al pago, conforme a derecho de las horas de guardia pasiva que he estado disponible para vuestra empresa, intímole por el término de 48 horas a partir de la recepción de este telegrama, se me abonen las sumas adeudadas y no pagadas, caso contrario me consideraré gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Reservo derecho y acciones...”. La demandada por CD Nº 040429889 y 040429875 remitidas al actor con fecha 26/2/10, responde: “Rechazamos su CD 064020039 por improcedente, maliciosa y no ajustada a la verdad ni a derecho. Negamos todos y cada uno de los puntos que surgen de su misiva, y en particular que se le adeude suma alguna en concepto de guardias pasivas y horas extras, atento que las mismas en todo momento han sido canceladas conforme a derecho, rechazando cualquier intimación en tal sentido. Asimismo, vale la pena destacar que su carta documento no disimula su palmaria mala fe al intimar por un concepto sin referir a cantidad de horas y ni siquiera a un período determinado. Mención aparte merece resaltar que llama poderosamente la atención la recepción de vuestra misiva, teniendo en cuenta que Ud. ya había manifestado en la Compañía su decisión de renunciar a su puesto de trabajo, en forma verbal y a través de correo electrónico, a partir del 26/2/10. Por lo expuesto y atento la índole de los planteos por Ud. formulados, de donde se deduce su intención de “construir un despido”, deviene inconducente la prosecución de su relación laboral, por lo que comunicámosle su despido a partir del día de la fecha. Haberes, liquidación final – incluyendo indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración mes– y certificado del art. 80. LCT, a disposición en término de ley”. El actor por TCL Nº 77152156 (CD Nº 080276727) y 77152153 ( CD Nº 080276713), enviados a la accionada el 5/3/2010, rechaza la misiva recibida; precisa horarios; reitera su anterior despacho postal e intima al pago de los rubros salariales e indemnizatorios que detalla así como a la entrega de las certificaciones del art. 80 LCT. La demandada por CD. Nº 040414779 y 040414782 de fechas 2/3/10 y CD Nº. 040896118 y 040896081 remitidas el 12/3/10, responde al actor, rechazando sus telegramas por improcedentes, maliciosos y no ajustados a la verdad ni al derecho; reitera su comunicación anterior y rechaza adeudarle suma alguna en concepto de guardias pasivas, las que, reitera, fueron oportunamente abonadas en tiempo y forma y conforme a derecho. Los despachos postales supra relacionados, los tengo por auténticos, emitidos y recibidos en función de la informativa diligenciada a Correo Oficial y los reconocimientos efectuados por las partes en audiencias celebradas a fs. 160 vta. y 161 de autos. A fs. 185/186, obra oficio diligenciado a la razón social Sistemas Globales SA, informando que el Sr. Oliva Bianco Mauricio Daniel, DNI Nº ..., desempeña labores en esa firma, habiendo ingresado con fecha 1/3/2010 y que su categoría actual es de Desarrollador Java. Se informa también que se entrevistó por primera vez al nombrado Oliva Bianco el 10/2/10 y que trabajó en relación de dependencia hasta el 28/2/11. En la audiencia de vista de la causa, se receptaron las absoluciones de posiciones del actor y demandada. [Omissis] . Así tengo por reconocido al actor Oliva Bianco, respecto a que sus tareas en la empresa eran de ingeniero de Software bajo la calificación profesional de “SVC Info Developer III”; que a partir de noviembre de 2007 integró un grupo de tareas rotativo; que el objeto de dicho grupo de tareas consistía en atender llamados de un celular para la resolución de incidentes; que el grupo de tareas se componía de dos personas, aclarando que no de hasta cinco personas; que compartió el grupo de tareas con Garay sólo un mes y con Pozo desde que empezaron, pero no con Cuchetti ni Fernández y que Dendarys lo cubría en las vacaciones; que recepcionado un llamado en ocasión de integrar el grupo referido, procedía a la carga en el sistema de la empresa de la duración total de la tarea, aclarando que usaban dos sistemas para registrar las guardias, uno informal en que se registraban las primeras doce horas de guardia que se compensaban con días laborables para que en un mes se pudiera juntar un día y medio y se lo tomaba, y el formal, en que se cargaba parte de las horas de guardia y eso era abonado en el recibo de sueldo; que la empresa abonaba con regularidad tales tareas, aclara, cuando entraba en guardia efectiva, ya que el resto de las horas no se abonaban en forma completa; que el 23/2/10 intimó a Hewlett Packard al pago de guardias pasivas y que percibió de la demandada su liquidación final, aclara por despido (posiciones segunda a quinta, séptima a novena, décima quinta y décima octava, del pliego de fs. 302 y vta.). La demandada absolvió en función del pliego adjuntado a fs. 301 y vta., respondiendo afirmativamente a las posiciones primera, segunda, tercera, cuarta y sexta y negativamente al resto, conforme se explicita a continuación. Así tengo por reconocida a la demandada respecto a que el actor se desempeñó en relación de dependencia laboral para esa parte desde el 15/12/06 como ingeniero de software; que el actor fue despedido mediante carta documento de fecha 26/2/10; que al momento del distracto el actor cumplía tareas como ingeniero de software a tiempo completo y en el edificio de la empresa en el horario regular de lunes a viernes de 9.00 a 18.00; que asimismo la empresa le otorgaba un celular y una notebook (a su coste) para que el actor pudiera ser contactado cuando fuera necesario y que el actor siempre cumplió las órdenes, instrucciones y directivas de trabajo que le impartían sus superiores (posiciones primera a cuarta y sexta del pliego de fs. 301 y vta.). Declararon en la audiencia de debate los testigos [Omissis] . Con la prueba hasta aquí rendida y valorada, ha quedado acreditado que el actor cumplía un horario de trabajo de 9.00 a 18.00 de lunes a viernes; que además integraba un grupo de trabajo conformado por dos a tres personas que atendía un proyecto del cliente American Airlines (testigos Fernández, Dendarys, Barac y Porta) y que existía en la firma demandada un sistema de guardias pasivas, que cumplía el actor como líder o segundo nivel según el método de “escalonamiento” o “escalamiento” que explicaron los testigos. Fueron coincidentes las declaraciones testimoniales rendidas, en que esas guardias se extendían desde que concluía el horario de trabajo en la empresa (18.00 h) hasta las 9.00 del día siguiente y durante los fines de semana y feriados insumía las veinticuatro horas. Igualmente los testigos estuvieron contestes en aseverar que por esas guardias se compensaban horas o se abonaba un plus mensual proporcional a los días de guardia, especificando la testigo Vilarrodona que era un porcentaje sobre el sueldo bruto consistente en un 16% por treinta días de guardia, un 8% por quince días, un 4% por siete días y un 1% por un día y como horas extras al 50% o al 100%, mediante activación de un sistema de registro, se abonaba el tiempo efectivo que demandaba al empleado la solución del requerimiento efectuado. Esta forma de liquidar las guardias pasivas coincide con los recibos de haberes acompañados en autos –validados por reconocimientos efectuados en audiencias de fs. 160 vta y 161–, en donde se verifican montos en concepto de “guardia”, “compensación por guardia”, “plus guardia”, “horas al 50%” y “horas al 100%” (fs. 41/68 y 107/131). Pues bien, en nuestra legislación se recepta el concepto nominal de jornada de trabajo (cfr. Rodríguez Mancini J., Ley de Contrato de Trabajo – Comentada, Anotada y Concordada, Tº. III, pág. 729 y ss., Ed. 2007; Carcavallo Hugo, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por A. Vázquez Vialard”, T. 4, Cap. XII, pág. 11 y ss.; Ed. 1983; Fernández Madrid J. C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, Cap. XII, pág. 1574 y sgtes., Ed. 2007, entre otros), contenido en el art. 197 del RCT, aplicable en la especie, que dispone en su primer y segundo párrafo: “Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador”. Y la norma transcripta debe concordarse con la contenida en el art. 103, RCT, que establece: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”. De conformidad con la prueba rendida y relacionada supra, el actor, concluida su jornada laboral en la sede de la empresa accionada, continuaba estando a disposición de la entonces empleadora, quien le había facilitado una notebook y un teléfono celular (...) para atender los requerimientos de los clientes –en el caso de American Airlines– en la franja horaria comprendida entre las 18.00 a las 9.00 del día siguiente y las veinticuatro horas de los sábados, domingos y feriados. Es cierto que el requerimiento del servicio podía efectuarse o no y que podía, según el sistema de “escalamiento” o “escalonamiento” previsto, solucionarse sin la intervención del Sr. Oliva Bianco; pero no es menos cierto que existía la posibilidad de que el actor fuera requerido para atender el problema, lo que de hecho ocurrió, como dan cuenta las liquidaciones que por horas al 50% y al 100% constan en los recibos de haberes a las que me refiriera supra y que, como líder, era el responsable de ese grupo de trabajo (testigo Barac). A ello debe agregarse que por la diferencia horaria en relación al cliente que efectuaba el requerimiento del servicio (A.A. de EE.UU), era habitual que tuviera lugar o pudiera tener lugar en horas de la madrugada (testigos Dendarys y Porta). Estimo que confluyen en el caso sometido a decisión los dos requisitos que generan derecho al actor a percibir remuneración durante las denominadas “guardias pasivas”, a saber: la colocación de su fuerza de trabajo a disposición de su empleador y la imposibilidad de disponer de su actividad en beneficio propio, pues la circunstancia de que no se encontrara en la sede de la empresa accionada no era óbice para prestar el servicio que se le requería, independientemente del lugar donde estuviera, para lo que tenía que estar atento y tener consigo la notebook y el teléfono celular que le permitieran recibir el llamado y conectarse, pues ambos elementos de trabajo fueron proporcionados por la accionada para atender los requerimientos de los clientes fuera del horario en que cumplía el empleado su trabajo en el ámbito físico de la razón social demandada y, reitero, estar en un lugar donde pudiera conectarse, vía celular y notebook, límites todos ellos para poder disponer en su propio beneficio. En cuanto a la medida en que deben ser remuneradas las guardias pasivas, considero que de conformidad con los citados arts. 103 y 197, RCT, deben abonarse en su totalidad, distinguiendo aquellas horas en que el trabajador prestó efectivamente el servicio, que deben serlo con el recargo del 50% o 100% por tratarse de hora extraordinaria efectiva en exceso de la jornada normal ordinaria que cumplía el actor y que así le fue abonado. Resultando en cambio insuficiente el pago del resto de las horas de guardia pasiva, en que el actor, si bien estuvo a disposición de la empleadora, no prestó efectivamente el servicio, las que corresponde se abonen íntegramente como horas simples sin recargo y por las que la accionada sólo abonó un porcentaje del sueldo (testigo Vilarrodona y recibos de haberes ofrecidos por ambas partes). En el sentido que aquí se propicia, se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, en autos “Pelle Jorge Sebastián c/ Sky Cop S.A. s. Despido”, 29/12/2007, La Ley On Line, AR/JUR/10838/2007 y Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, en autos “Reichert Dinal Enrique vs. Cablevisión S.A. y otro s. Despido”, 21/5/2009, La Ley On Line, AR/JUR/15803/2009). Establecido entonces que resulta el actor acreedor de las horas en que estuvo afectado a guardia pasiva, queda establecer cuántos días en un mes estaba el actor afectado a la aludida guardia, ya que en su escrito de demanda, sostiene que eran todos los días del año, arribando a un total semanal de 123 horas, al realizar afirma, 15 horas por día, 75 horas por semana y 24 horas los fines de semana. No exhibió la demandada el libro especial del art. 52, RCT, ni las planillas de horarios y descansos, según da cuenta el acta de audiencia celebrada a fs. 160 de autos ni proporcionó dicha documentación para la realización de la pericia contable que ofreció y se diligenciara mediante exhorto ley 22172 (reservado en Secretaría), tornándose operativa la presunción que regla el art. 55 del citado cuerpo legal y la inversión de la carga probatoria que contempla el art. 39, ley 7987. Sobre el punto destaco que el actor, al absolver posiciones, reconoció que a partir de noviembre de 2007 integró un grupo de tareas rotativo (posición tercera, pliego de fs. 302 y vta.) y del mail por él ofrecido “Errores en la liquidación de guardias pasivas en mayo 2009” (fs. 141), reconocido por el testigo Adalberto Barac como enviado por él, consta el actor Daniel Oliva con dos semanas de guardia en ese mes (mayo/2009), elementos de prueba que me hacen concluir en que el actor cumplía guardias pasivas habitualmente la mitad de los días de cada mes y no el mes completo como pretende, desvirtuando de esa manera la presunción de veracidad, ante la falta de exhibición de la documentación laboral obligatoria antes referida, respecto a lo afirmado en el escrito inicial sobre la extensión de las guardias. Como corolario de lo hasta aquí desarrollado, es viable la acción intentada en cuanto persigue las diferencias de haberes en la liquidación de las guardias pasivas en el período marzo 2008 a febrero 2010, por quince días en cada mes, computando quince horas por día de lunes a viernes y veinticuatro horas sábados y domingos, ascendiendo a un total de doscientas sesenta y un (261) horas por mes (arts. 103 y 197, RCT), debiendo deducirse del monto mensual así obtenido los importes percibidos en concepto de “guardia” y horas al 50% y al 100%, según recibos de haberes ofrecidos en autos e informe pericial contable. Es procedente la diferencia que resulte, conforme las pautas indicadas al párrafo precedente, en el sueldo anual complementario primer y segundo semestre 2008, primer y segundo semestre 2009 y proporcional primer semestre 2010 y en las vacaciones 2008, 2009 y proporcionales 2010 (ley 23.041, decreto 1078/84 y arts. 150, 155 y 156 del RCT). Prosperan las diferencias que reclama en concepto de indemnizaciones ordinarias por el despido incausado, que si bien no discrimina, no pueden ser otras que las abonadas por antigüedad, omisión de preaviso e integración mes de despido según surge del recibo respectivo y el informe pericial contable (exhorto reservado en Secretaría). A los fines de su cálculo, deberán considerarse las fechas de ingreso (15/12/06) y despido (26/2/10) no controvertidas y la remuneración mejor normal y habitual que resulte del último año, según el monto al que se arribe luego de la inclusión de las diferencias salariales a que se condena; la normativa aplicable (arts. 231, 232, 233 y 245 del RCT) y la doctrina, en su caso, sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Vizzoti Carlos Alberto c/ Amsa SA s/Despido”, que ya aplicó la firma accionada en su liquidación, según surge del recibo respectivo y de las manifestaciones vertidas con motivo del informe pericial contable (fs. 33 y vta., del expediente por el que tramitó el exhorto) y es criterio consolidado del Tribunal Superior de Justicia, Sala Laboral (Sentencia Nº 190 del 14/12/2004 en “Robledo de Almada María A. c/ Colegio de Escribanos de la Pcia. de Cba. –Dda. –Rec. de casación”). Hago presente que la informativa a la razón social Claro nada aporta para dilucidar la controversia planteada, desconociéndose la titularidad y usuario de los números de los teléfonos cuyo uso se detalla. Ha planteado la actora la inconstitucionalidad de las leyes 23928, 25561 y decreto 214/02, por violar el principio de igualdad y los principios de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que cita. Sostiene que se debe establecer como parámetros de la actualización el índice nacional de precios al consumidor, nivel general, desde la fecha de mora al efectivo pago. El planteo efectuado es formalmente improcedente, al no cuantificar el impugnante el perjuicio económico concreto que le ocasiona la legislación que tacha de inconstitucional, lo que deviene en rechazo de su pretensión. En función de los términos de la decisión que se adopta, no es procedente la sanción del art. 275, RCT, ni por plus petición inexcusable, al no ocurrir el tipo legal regulado en el art. 20, RCT, ni 28 de la ley 7987, que invoca la demandada para fundar su petición. Así voto a esta cuestión, para la que he tenido en consideración la totalidad de la prueba rendida, aunque sólo he hecho referencia a la que resulta dirimente para el decisorio.

Por todo lo expuesto en las consideraciones precedentes, el Tribunal

RESUELVE: I) Hacer lugar a la demanda incoada por Mauricio Daniel Oliva Bianco en contra de Hewlett–Packard Argentina SRL y, en consecuencia, condenar a la última nombrada a abonar al actor por los rubros y períodos indicados al tratar la segunda cuestión, los montos que se determinarán en la etapa previa a la de ejecución de sentencia más los intereses especificados en la citada cuestión. II. Imponer las costas a la demandada.

Susana V. Castellano &#9632;

DIFERENCIA DE HABERES

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