PRUEBA ANTICIPADA

Concepto. Naturaleza jurídica. Finalidad. Solicitud de copia de seguridad de sistemas informáticos. Vulnerabilidad y fragilidad de los registros informáticos. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. Configuración. Procedencia de la prueba anticipada 1– La prueba anticipada constituye un modo excepcional de producir prueba ante tempus . Su naturaleza es de carácter conservatorio y su finalidad, tuitiva con relación a una probanza que se considera trascendente para el proceso. De ahí que esa finalidad protectoria haga acercar los conceptos de prueba anticipada y medida cautelar.

2– En la especie, la solicitud se dirige a asegurar la obtención de elementos de información necesarios para la posterior producción de un medio probatorio. En el marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de estas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada, aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio.

3– La imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el art. 326, CPCN, debe ser entendida en un sentido amplio; sobre todo en esta particular temática, en que la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen, permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus.

4– Resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad.

5– En autos, habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora de conformidad con lo dispuesto por el art. 326, CPCN, cabe admitir la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de la demandada.

CNCom. Sala F. 17/4/12. Causa Nº 038813/11. Trib. de origen: Juzg. Nac. Com. Nº 6 Secr. 11. “Aguilar y Asociados SRL c/ Native Software SRL s/ ordinario”

Buenos Aires, 17 de abril de 2012 Y VISTOS:

1. Viene apelado por el accionante el pronunciamiento del apartado 4º de fs. 141vta./42 que denegó la solicitud tendiente a obtener una copia de seguridad de los sistemas informáticos ubicados en la sede de Native Software SRL. Juzgó la a quo que la sola invocación de la posibilidad de adulteración de la información contenida en los ordenadores de la accionada no constituía elemento suficiente para justificar la medida, así como tampoco avizoraba la urgencia evidente exigida por el art. 326, CPC, a partir del hecho de que la mediación prejudicial había concluido por decisión de las partes hacía más de un año (v. gr. el 7/12/10). El memorial de agravios corre en fs. 154/55. 2. Acerca de la cuestión, cabe referir que la prueba anticipada constituye un modo excepcional de producir prueba ante tempus. Su naturaleza es de carácter conservatorio y su finalidad tuitiva con relación a una probanza que se considera trascendente para el proceso. De ahí que esa finalidad protectoria haga acercar los conceptos de prueba anticipada y medida cautelar (cfr. Arazi–Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, T° II, p. 136). Si bien en el caso el promotor no pretende la producción de la prueba pericial informática indicada en el apartado D de fs. 139, lo concreto es que su solicitud se dirige a asegurar la obtención de elementos de información necesarios para la posterior producción de tal medio probatorio. Así planteada la cuestión, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de estas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada –v. gr. acta de constatación notarial de fs. 7/16 y contenido de la correspondencia epistolar de fs. 18/21– aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio (cfr. en este mismo sentido, CNCom. Sala E, 17/11/11, “Softmind Sistema SA c/Cardoso Cristian Hugo y otros s/diligencia preliminar). Es que, ciertamente, la imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el art. 326 citado debe ser entendida en un sentido amplio (cfr. Di Iorio, Alfredo, Prueba anticipada, Abeledo Perrot, Bs. As., 1970, p. 30); sobre todo en esta particular temática, donde la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen, permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus (cfr. CNCiv., Sala J, 17/5/07, “Asociación de Beach Soccer Argentina c/Asociación del Fútbol Argentino”). En suma, resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad. 3. Sentado lo expuesto, habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, de conformidad con lo dispuesto por el art. 326, Cód. Procesal, admítese la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de Native Software SRL. La diligencia deberá cumplirse mediante la designación de un perito licenciado o ingeniero en sistemas que deberá designar la jueza de grado, con la participación del oficial de Justicia que corresponda y con citación del Defensor Oficial. Este último, en razón del derecho de defensa previsto por el art. 327, Cód. Procesal, y para representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, a la cual no podría serle notificada ya que su anticipación en el conocimiento podría posibilitar la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir (cfr. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Abeledo Perrot, T°. I, p. 538). Se estima pertinente que, a fin de evitar todo tipo de especulaciones sobre la factibilidad de una modificación ulterior de los datos obtenidos, una vez efectuada la copia de seguridad, el auxiliar interviniente haga entrega de la misma al oficial de Justicia quien, a su turno, deberá adjuntarla al expediente para su correspondiente reserva. 4. Por lo expuesto, se resuelve: revocar el decisorio del apartado 4° de fs. 141vta/42 y admitir la realización de la copia de seguridad en cuestión con los alcances estipulados en el decurso de la presente. Encomiéndase a la a quo la designación de un perito, único y de oficio, licenciado y/o ingeniero en informática, así como las diligencias tendientes a la citación del Defensor Oficial y del Oficial de Justicia de la zona correspondiente.

Alejandra N. Tévez – Juan Manuel Ojea Quintana &#9632;

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