FRAUDE LABORAL

CONTRATO DE PASANTÍA. Estudiante de la carrera de Analista de Sistemas. Asignación de atención telefónica de reclamos de usuarios y venta de servicios. Tareas extrañas a la formación profesional del pasante. Uso fraudulento de la figura. INDEMNIZACIÓN. Temeridad y malicia. Procedencia. DESPIDO. ABANDONO DE TRABAJO. No configuración 1- En autos, los testigos dieron cuenta del trabajo subordinado que realizaba la actora, pero de sus relatos no se advierte que las tareas desarrolladas por aquélla se relacionaran con su educación y formación profesional.

2- La inserción de un pasante en el ámbito de una "empresa" que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad de aprender, es decir que, por parte de la empresa, no hay finalidad económica. Pero si el pasante efectúa trabajos típicos y corrientes de aquella, bajo condiciones de igualdad con los restantes trabajadores, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio utilizando una figura legal en forma fraudulenta, que es precisamente lo que se advierte en el presente caso.

3- El abandono de trabajo es un instituto que encierra renuncia, y por ello el legislador ha introducido el recaudo de la puesta en mora con requerimiento expreso. No puede, por tanto, funcionar tal instituto que presume que el trabajador ha querido abdicar del puesto de trabajo mientras haya requerimientos concretos y actuales de éste que revelen su vocación de continuidad. Nótese que en el caso el actor requirió a su empleadora el reconocimiento de la verdadera antigüedad notificando que retendría tareas hasta obtener respuesta a su pedido y ésta intimó a retomar tareas sin referencia alguna a lo requerido por el empleado. En consecuencia, se considera que el despido ha resultado ilegítimo e intempestivo.

4- En tanto en el presente caso, en el que la demandada ha incurrido en actitudes fraudulentas con relación al actor al disfrazar parte de la relación laboral bajo la apariencia de una pasantía, se estima justo que en concepto de temeridad y malicia se fije una suma a favor del actor de $ 10.000. (art. 275, LCT), con lo que el monto de condena asciende a $ 146.833,88, a la que deberán adicionarse los intereses que se indican en primera instancia, a calcularse desde que cada suma fue debida.

CNTrab. Sala VII. 29/8/11. SD Nº 43757. Causa Nº 332/2008. "De Nardi, Juan Manuel c/ Telefónica de Argentina SA s/ despido"

Buenos Aires, 29 de agosto de 2011

La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo: I. En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra Telefónica de Argentina SA en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada desde el 30/3/1999, bajo la modalidad supuesta de un "acuerdo individual de pasantía", encontrándose en ese momento cursando estudios universitarios en la carrera de Analista de Sistemas en el Mar del Plata Community College. Sostiene que las tareas que cumplía –atención telefónica de reclamos de usuarios de la empresa y ventas de algunos servicios– en nada se vinculaban a su carrera profesional. Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo y dice que para octubre de 2001 se le rescinde el contrato de pasantía para ser inmediatamente efectivizado, mas continuando con las mismas tareas que venía cumpliendo hasta el momento. Señala que ante la situación descripta, configurativa de un típico fraude laboral para ocultar una genuina relación laboral, intimó a la demandada para que la regularizara, iniciando así el intercambio telegráfico del que da cuenta hasta que resulta despedido mediante invocación de "abandono de trabajo", lo que rechaza enfáticamente. Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral. La demandada responde a fs. 167/228. Opone excepción de prescripción; desconoce todos los extremos invocados por la parte actora; relata su versión de los hechos; impugna liquidación y, tras realizar algunas consideraciones más, pide el rechazo de la demanda. La sentencia de primera instancia obra a fs. 942/949vta. en la que la a quo decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora. Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la parte demandada y por la parte actora. También hay apelación del Sr. perito contador, quien considera reducidos sus honorarios. II. El agravio que articula la demandada con relación a la prescripción es, a mi juicio, desierto (art. 116, ley 18345). Digo esto por cuanto la sentenciante ha fundado claramente su conclusión de desestimar la excepción interpuesta, mientras que la apelante sólo manifiesta disconformidad afirmando que la pasantía y el ingreso del actor como empleado fueron dos relaciones jurídicas diferentes, de modo que la primera etapa se encontraba prescripta. Tales expresiones no pueden ser consideradas una genuina expresión de agravios en los términos que impone la norma citada, en tanto ni siquiera indica, para el caso de acogerse su planteo, cómo es que ello incidiría en orden a alterar el fallo en su favor. En tales condiciones, el agravio es inidóneo para el fin que persigue (art. 116 cit.). III. La demandada también cuestiona el fallo en cuanto consideró que entre las partes existió una relación laboral en el período en que la actora se desempeñó como pasante. Para hacerlo, aduce que no se han evaluado correctamente los elementos fácticos y jurídicos de la causa, pero no le veo razón. Primeramente es de señalar que la demandada, por ese período, admitió la prestación de servicios, alegando que lo fue por una causa jurídica ajena a un contrato de trabajo, lo que hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo prueba en contrario. Y bien, tal como lo indica la a quo, los testigos que allí se citan dieron cuenta del trabajo subordinado que realizaba la actora, pero de su relato no se advierte que las tareas desarrolladas se relacionaran con su educación y formación, toda vez que consistían en la atención de reclamos “post venta 112”, bajo las órdenes de un jefe y percibiendo un importe mensual, sin que la demandada haya probado que efectivamente ejerció el seguimiento y su evaluación como pasante. Señalo, sólo a mayor abundamiento, que la inserción de un pasante en el ámbito de una "empresa" que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías se vincula con la oportunidad de aprender, es decir que, por parte de la empresa, no hay finalidad económica. Pero si el pasante efectúa trabajos típicos y corrientes de ésta, bajo condiciones de igualdad con los restantes trabajadores, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual aquélla obtiene un beneficio utilizando una figura legal en forma fraudulenta, que es precisamente lo que se advierte en el presente caso. En tales condiciones, y dado que la apelante no aporta más datos o argumentos que resulten eficaces para revertir el fallo en este punto, propongo sin más su confirmación. IV. Con relación al tema del despido por abandono, tampoco le veo razón a la demandada. En efecto, el abandono de trabajo es un instituto que encierra renuncia y por ello el legislador ha introducido el recaudo de la puesta en mora con requerimiento expreso. No puede, por tanto, funcionar tal instituto que presume que el trabajador ha querido abdicar del puesto de trabajo mientras haya requerimientos concretos y actuales de éste que revelen su vocación de continuidad. Nótese que en el caso el actor requirió a su empleadora el reconocimiento de la verdadera antigüedad notificando que retendría tareas hasta obtener respuesta a su pedido y ésta intimó a retomar tareas sin referencia alguna a lo requerido por el empleado. En consecuencia, al igual que la sentenciante, considero que el despido ha resultado ilegítimo e intempestivo, por lo que propongo se confirme el fallo en este punto también. Lo propuesto también lleva a confirmar la procedencia del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25323, en tanto el despido resultó ilegítimo, la actora intimó al pago de las indemnizaciones y debió iniciar el presente reclamo para poder cobrar su crédito. V. También corresponde confirmar el fallo en cuanto dispone el pago de la multa prevista en el art. 80, LCT. Debo recordar que el art. 45, ley 25345, agregó como último párrafo al 80, LCT, el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el decreto reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo". En el presente caso, como lo señala la a quo, la actora ha demostrado haber cumplido con todos estos requisitos (ver telegramas en el sobre de prueba, e informe del Correo Argentino fs. 668/685), por lo que cabe confirmar el fallo en este punto también. Desde tal perspectiva, corresponde igualmente confirmar el fallo en cuanto condena a la demandada a hacer entrega de los certificados que prevé el art. 80, LCT, con arreglo a los verdaderos datos de la relación laboral habida que surgen de la sentencia. Similar solución merece el agravio relativo a la multa del art. 15, LE, en tanto el actor fue despedido sin causa justificada dentro del plazo que prevé la norma. Es decir, intimó a su empleadora para que registrara correctamente la relación y en breve fue despedido por "abandono de trabajo", que no ha acreditado. VI. Cabe asimismo descartar el agravio de la demandada mediante el cual pretende se modifique la base salarial tomada por la sentenciante para el cálculo de las indemnizaciones, toda vez que fue tomada del informe pericial contable, que la apelante no impugnó en ese item, resultando extemporáneos todos los argumentos y análisis que practica en el recurso. VII. La parte actora se agravia porque en primera instancia se rechazó su reclamo de diferencias salariales; sin embargo, comparto lo allí resuelto. Tal como lo señaló la a quo, si bien reclamó por adicionales de convenio que dijo no haber cobrado por haber estado encuadrado incorrectamente (antigüedad, productividad, presentismo, día del trabajador telefónico, entre otros), no especificó los presupuestos de hecho y de derecho que lo harían acreedor. Ello habida cuenta de que la demanda laboral es la que contiene una pretensión fundada en el derecho del trabajo o que deriva de una vinculación laboral o incluso que es consecuencia de un hecho acontecido o generado en el marco del contrato de trabajo, aun cuando se funde en normas de derecho común. Jurisprudencialmente se ha hecho hincapié en que el reclamante tiene la carga de invocar claramente los hechos en los que funda su pretensión haciendo una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se basa la petición judicial. Es decir, deben describirse los hechos (y las omisiones o hechos omisivos) que, previstos por las normas con efectos jurídicos, hagan operar la regulación jurídica del caso, pues no basta invocar simplemente un marco jurídico de una situación sin explicar los hechos cuyo encuadre legal se pretende. La claridad en esta exposición tiene importancia fundamental, pues pone en juego las garantías de congruencia y de defensa en juicio, ya que el demandado corre con la carga de negar o desconocer los hechos. Asimismo, el derecho debe exponerse aunque sea en forma sucinta. La pretensión es una articulación combinada de hechos jurídicos que, de enmarcarse en los tipos o previsiones legales permitirán la entrada en operación de normas jurídicas (ver "Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo", de Amadeo Allocati, Miguel Angel Pirolo, Tº II, Editorial Astrea, p. 5 y ss.). Por tanto, propongo se confirme el fallo en este segmento. VIII. No resulta procedente la indemnización prevista por el art. 8, ley 24013, en tanto la norma regula la situación de relaciones que transcurren en total clandestinidad, es decir no registradas, en tanto en el caso no es esa la situación que se ha configurado, teniendo en cuenta que en el caso no hubo falta de registro sino registro defectuoso (no se registró la etapa de la pasantía). IX. En tanto en el presente caso estimo que la demandada ha incurrido en actitudes fraudulentas con relación al actor, al disfrazar parte de la relación laboral bajo la apariencia de una pasantía, estimo justo que en concepto de temeridad y malicia se fije una suma a favor del actor de $ 10.000. (art. 275, LCT), con lo que el monto de condena ascenderá a $ 146.833,88, a la que deberán adicionarse los intereses que se indican en primera instancia, a calcularse desde que cada suma fue debida. X. Con relación a las astreintes que pretende el actor, cabe señalar que la obligación de entregar los certificados de trabajo no puede ejecutarse hasta tanto las actuaciones retornen al juzgado de origen, por lo que el momento a partir del cual corren las astreintes –para el caso de incumplimiento– es cuando se cursa la respectiva intimación al demandado. Luego, el determinar su monto incumbe sólo al juez en el momento en que se pudiera configurar el incumplimiento de esa obligación (en igual sentido esta Sala en "Rivero Jorge c/ Monzo, Claudia", sent. del 12/8/99, entre muchos otros). XI. No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de la demandada vencida, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal. Los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la actora y los del Sr. perito contador me parecen un tanto exiguos, teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean elevados al 17% y 8%, respectivamente del monto de condena con intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias). XII. De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada sean declaradas a cargo de la demandada también (art. 68 cit.) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la parte actora en el 25% y 28%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores). El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y añado: Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra "La simulación y el fraude a la ley en el derecho del trabajo" (Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: "Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir". Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. "No basta –añade el mencionado autor– para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua. ¿Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?". Sabido es que la misión del juez, y de manera más intensa en el juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l’indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamandrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada. Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho ( vide : "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert, marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería –en el caso– apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal

RESUELVE: Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 146.833,88, a la que deberán adicionarse los intereses que se indican en primera instancia, a calcularse desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago.

Estela Milagros Ferreirós – Néstor Miguel Rodríguez Brunengo &#9632;

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