LESIONES GRAVES CALIFICADAS

Caso “Brenda”. Menor muerta estando al cuidado de su madre y del concubino de ésta. Maltratos activos y pasivos inferidos en forma continuada. Máxima vulnerabilidad. Protección constitucional. ACUSACIÓN: Equivalencia de roles. GUARDADOR DE HECHO. RESPONSABILIDAD. Omisión del deber de protección. Confluencia entre la coautoría por omisión impropia (maltrato pasivo) y la complicidad primaria por omisión impropia en los malos tratos activos. COAUTORÍA: Procedencia. PENA. Mensuración. ACCIÓN PENAL. Extinción. Muerte de la imputada duante la tramitación de recurso ante el TSJ. Sobreseimiento. Relación de causa Por sentencia N° 15, del 6/6/08, la Cámara en lo Criminal de 3.ª Nom. de esta ciudad resolvió: “...III) Declarar que Lourdes Patricia Cuello, ya filiada, debe responder como coautora penalmente responsable de los delitos de lesiones leves calificadas continuadas y lesiones graves calificadas continuadas, en concurso real (Hecho Primero) y autora de homicidio calificado por el vínculo (Hecho Segundo), todo en concurso material (arts. 45, 1º sup.; 89; 90; 92; 55; 80 inc. 1º y 55, CP), contenidos en la requisitoria fiscal de fs. 697/705, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de reclusión perpetua, con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CP; 550 y 551 CPP)...”. “...II) Declarar que Roberto Carlos Romero, ya filiado, debe responder como coautor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves calificadas continuadas y lesiones graves calificadas continuadas, en concurso real (Hecho Primero) (arts. 45; 1º sup.; 89; 90; 92 y 55, CP), contenidos en la requisitoria fiscal de fs. 697/705, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de diez años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP)...”. Se consigna en el relato efectuado en la sentencia, que entre el 11 de mayo y el 29 de junio de 2006, Cuello y Romero le propinaron malos tratos físicos a la bebé B. –hija de Cuello– cuando tenía entre dos a tres meses de edad, consistentes en excoriaciones y equimosis múltiples en diferentes lugares (rostro, tórax, área lumbar), fractura de radio izquierdo y arco posterior de 8º costilla izquierda, producidas por empleo de golpes de puño, elementos romos y duros, hincamiento de uñas, contusión y dígitopresión; también fue mal alimentada y descuidada en su higiene personal. Ambos imputados “tuvieron necesariamente participación indistinta”, “actuaron en connivencia”, no pudiéndose determinar “quién de ellos fue el que los ejecutó y quién fue el que los consintió”. Contra esta resolución, interpusieron recursos de casación el Sr. asesor letrado Penal del 19° Turno, en favor de la encartada Lourdes Patricia Cuello, y el Sr. asesor letrado Penal del 2° Turno, a favor del imputado Roberto Carlos Romero. Teniendo en cuenta que, con relación a la imputada Cuello, ésta fue sobreseída por el tribunal debido a que por su fallecimiento se extinguió la acción penal en su contra, sólo interesa la apelación del Sr. asesor letrado Penal de 2º Turno. Así, con invocación del motivo formal (art. 468 inc. 2, CPP), puede entenderse que el defensor desarrolla dos agravios diferenciados relacionados con la fundamentación probatoria de la sentencia: uno relativo a cuestionar la conclusión asertiva del tribunal de juicio en relación con la intervención como coautor del imputado Romero, y el otro enderezado a controvertir la connivencia con la coimputada Cuello. Con relación a la queja por el encuadramiento como coautor de lesiones leves calificadas continuadas y lesiones graves calificadas continuadas, la defensa de Romero sostiene que si bien en principio es viable la acusación alternativa cuando la conducta de los sujetos activos no puede ser precisada con exactitud, pues inexorablemente se circunscribía al círculo cerrado de aquéllos, ello no obsta para afirmar también que sea fácticamente imposible que en un mismo contexto físico y temporal, una persona pueda ser considerada con relación a un mismo hecho delictivo, simultáneamente coautor y partícipe, puesto que jurídicamente representan aportes distintos al hecho incriminado y sus roles se contraponen. Según el impugnante, el planteo es claro: o se es coautor, ejecutando alguna de las conductas descriptas en el tipo penal del delito en cuestión, o se es partícipe, con dos posibilidades alternativas: la primera, Romero como autor, cometiendo una acción por omisión; o la segunda, Cuello como autora y Romero como partícipe secundario, porque “no está jurídicamente obligado por la ley a actuar de modo positivo”, ya que no era el padre biológico. Insiste en quejas de carácter formal acerca de que sólo Cuello estaba en contacto directo con la bebé; aunque Romero hubiera advertido los malos tratos y no hubiera hecho nada tampoco tenía obligación de actuar conforme a lo ya reseñado. Se agravia de que se haya considerado que pudo tener intervención activa, rechazando que del largo de las uñas apreciado por la perito psicóloga, el a quo dedujo que fue el autor de las lesiones ungueales, pero se trata de un dato probatorio aislado y extemporal, posterior a los hechos y sólo a la época de llevarse a cabo las entrevistas psicológicas; por la ubicación (debajo de las axilas y en parte del tórax) el indicio de participación sindica a Cuello y no a Romero, ya que fueron provocadas cuando la menor se encontraba sin ropas, y ello sólo pudo haber sido posible en presencia de su madre. Además, de la toma fotográfica de las manos de ambos incoados, sacadas al momento de aprehensión (fecha del deceso de la niña), se observa que Romero tenía las uñas cortas. Considera que sólo Cuello debió ser considerada autora, como sucedió con el homicidio. A su ver, que Romero “haya privado a la menor de la posibilidad de mejorar su calidad de vida y salud, al haber advertido algunas de las lesiones que Cuello le infligía a su hija, teniendo gestos sólo abandónicos y muy reprochables a nivel moral, no lo convierte en autor de las lesiones” sino que, en todo caso, lo hace responsable del delito de omisión de auxilio. Por ello solicita la nulidad parcial de la sentencia y el encuadramiento en el delito pretendido (omisión de auxilio). Por otra parte, bajo el motivo formal y como agravio subsidiario, el quejoso dirige su crítica al monto de la pena impuesta, por carecer de la debida fundamentación en orden a la pautas de mensuración de la pena. Sostiene que el decisorio atacado deviene arbitrario en razón de que al considerar el sentenciante las circunstancias personales que operaban a su favor, omitió ponderar las que tienen incidencia directa con relación al hecho en sí y que demuestran su escasa peligrosidad. En cuanto a “su adicción al alcohol y ser una persona violenta”, el a quo no ha determinado si esta condición fue considerada en forma negativa.

Doctrina del fallo 1– En autos, el tribunal de mérito consideró que ambos acusados actuaron en connivencia, puesto que a ninguno le fueron inadvertidas las lesiones y el abandono de la beba que estaba a su cuidado y sólo una vez la llevaron al médico.

2– Más que una acusación alternativa –que supone hipótesis principal y subsidiaria–, cuya validez como modalidad que respeta las garantías del debido proceso y que esta Sala admitiera a partir del precedente “Simoncelli”, se trata de una acusación con equivalencia de roles, en tanto sea uno u otro, ambos son responsabilizados del hecho punible, sin que las diferencias se traduzcan en aminoraciones punitivas. Máxime cuando esta clase de hechos se suscita en la intimidad de una pareja con características muy especiales que, como fluye de las pruebas, se fueron escabullendo de las personas que advertían los malos tratos, aunque nadie los viera en cada una de las modalidades directamente porque, como es sabido, esta criminalidad transcurre en espacios privados que cada vez se tornan más herméticos a la intervención de otras personas.

3– Y, en este caso, concretamente no ha podido llegar a elucidarse quién fue el autor activo y quién el coautor o partícipe omisivo, pero siempre que “se encuentren incontrovertiblemente acreditados los malos tratos, su realización en el ámbito intrafamiliar, la paridad de deberes de protección y las posibilidades de cumplirlos y la connivencia, podrá quedar en un cono de cierta incertidumbre o dudas quién hizo y quién no evitó que siguiera adelante, en la medida que ambas posiciones pudieron ser refutadas en el proceso y cualquiera de ellas lleva a una solución legal equivalente”.

4– En autos, el núcleo argumentativo de la sentencia del a quo pasa por establecer –con base en un entramado de indicios que tienen una univocidad de conjunto, con base en las pruebas y con seguridad– la existencia de los malos tratos intencionales configurativos de violencia intrafamiliar, que sucedieron en época coincidente con la convivencia de la pareja que formaban ambos imputados con la bebé; que sólo un integrante de la pareja pudo realizarlos y que ninguno de los imputados podía desconocer lo que sucedía, como antecedentes para derivar la intervención activa u omisiva de ambos, aunque permaneciera incierto quién realizó la conducta activa y quién la conducta omisiva, lo que se ha estimado como suficiente siempre que haya equivalencia de roles, en tanto sea uno u otro, ambos son responsabilizados del hecho punible sin que las diferencias se traduzcan en aminoraciones punitivas.

5– Por lo supra expuesto, lo que se examinará consistirá en si es posible jurídicamente considerar al imputado, pese a no ser el padre de la víctima, como un garante con función de protección en relación con la afectación del bien jurídico en su integridad personal en el ámbito de protección de los tipos penales aplicados. Ello es esencial porque, de no ser así, no habrá ni siquiera complicidad.

6– El niño cuenta con una especial protección de sus derechos humanos. En tal sentido, la CN reconoce una más intensa protección para el goce pleno de los derechos humanos a los niños (75, 23º). La Convención del Niño de rango constitucional (CN, 75, 22º) establece que el niño tiene derecho a ser preservado de malos tratos inclusive cuando se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal “o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Este último rango de personas se viene a completar con el texto del art. 5° del mismo digesto, en donde amplía el número de agentes reconocidos por el Estado en su función directriz y orientadora para que el niño ejerza los derechos que le son reconocidos. Es así que señala en tal labor además de los padres, a miembros de la familia ampliada o de la comunidad, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño.

7– El instituto de la guarda cuenta con importancia jurídica y vigencia en la realidad social en un contexto de pérdida de los vínculos formales hacia otras comunidades de vida. Es así que el guardador se encuentra investido de un cúmulo de obligaciones a cumplir, ya que le compete tener, asistir y educar al menor en situación similar a la de los padres o tutores, pero supeditado siempre el reclamo que le formulen quienes tienen derecho de representación sobre el niño. Es más, en caso de no satisfacer la asistencia del menor, el guardador incurre en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en tanto el art. 2°, inc. c, ley 13944, lo equipara al tutor o curador. Es decir que quien asume y ejerce la guarda de hecho, asume una de las modalidades protectorias de la minoridad. Aunque sus caracteres evidencien la precariedad de la situación, no puede negarse la producción de efectos jurídicos ni la presencia de derechos y deberes inherentes a la tarea protectoria que se desempeña.

8– En el caso, el imputado por asunción voluntaria, es decir por sus propios actos a través de manifestaciones de voluntad expresas ante el juez de Menores, verbalizó su “deseo” de hacerse cargo de la coimputada y de la bebé; dijo que se “encontraba en condiciones y siempre se ha preocupado por ellas”, lo cual fue tomado como “compromiso” por el magistrado. También hay manifestaciones de la voluntad a través de actos concluyentes, que es una modalidad de los actos propios, como proporcionar el dinero (poco) para los pañales y la leche, y principalmente era él quien se encargaba de buscar un hogar diferente para que habitaran los tres; también intervenía para rechazar las ayudas que les ofrecían diferentes personas.

9– En este contexto particular, la bebé de escasos meses se encontraba sólo al cuidado de la madre y del imputado por su situación de máxima vulnerabilidad por tratarse de una persona totalmente dependiente. Las acciones que se llevaron a cabo sobre el cuerpo de la niña, configurativas de los malos tratos activos y pasivos, se cometieron en el interior de los lugares donde moraron, en parte ocultas, a veces ostensibles (negar el alimento y otros modos de graves modalidades de maltrato pasivo). La pareja había conformado una relación con características especiales, cerrada y hermética; no se relacionaban con otras personas, no permitían a nadie traspasar ese cerco construido. Es así que frente a las sugerencias de la madre de la coimputada (como de las distintas personas con las que fueron conviviendo) de que fuera al médico al advertir las lastimaduras en la cara y los lloros incesantes de la niña, ambos contestaban con evasivas y ante la insistencia, se marchaban a otro lugar.

10– Por ello, aun cuando la madre fuera quien le infería las lesiones, el imputado no podía omitir toda actividad tendiente a procurar una evitación de la continuidad de los malos tratos, sin que surjan imposibilidades de actuar conforme al rol de protección.

11– A su vez, en autos se ha podido ver que también algunos de los malos tratos activos fueron proferidos por el imputado. Está asimismo suficientemente acreditado que los malos tratos pasivos no sólo provenían de la imputada sino también del encartado, porque no sólo sucedía que aquélla no la alimentaba sino que éste tampoco le proporcionaba lo necesario y estas conductas no eran por negligencia, sino que configuraron una modalidad de malos tratos intencionales, según se dio por ciertamente probado. Más que un cómplice, el imputado desarrolló conductas de control y elusión que demuestran dominio, lo que es propio de un coautor.

12– Respecto de la coautoría, la Sala tiene numerosos precedentes en los que se ha señalado que los coautores no son sólo quienes realizan la acción consumativa del delito (con actos parificados o heterogéneos significativos de la división de trabajo), sino también quienes toman parte en su ejecución a través de una acción no consumativa pero coadyuvante y convergente con ella. Asimismo, se ha aceptado que en materia de co–autoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. Y, en virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada co–autor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de ese hecho no haya sido ejecutado por aquél.

13– En todos esos precedentes se trataba de aportaciones dentro del ámbito de ejecución del hecho, por lo cual hay que atender a las singularidades que se presentan cuando confluyen modalidades activas y omisivas de aportación. La cuestión no ofrece dificultades en relación con los malos tratos pasivos que se extendieron a lo largo de la breve vida de la beba, porque tanto la imputada como el imputado incurrieron en inactividades o acciones contrarias al deber de resguardo en forma conjunta, en connivencia, pudiendo tener otras alternativas, como aceptar ayudas que las personas aun con escasos recursos les ofrecían y sistemáticamente rechazaron para alejarse en cuanto se les advertía sobre la penosa situación de la bebé.

14– En cambio, no ha sido probado porque no ha sido posible establecer que todas las acciones configurativas de malos tratos activos provinieran del imputado o sólo de la imputada y, en su caso, que hubieran sido realizadas en presencia del otro. Aun en la situación en la que pretende situarse la defensa, esto es que sólo la imputada era quien perpetró los malos tratos activos, y aun considerando que ni siquiera estuviera el imputado presente cuando esto sucedía, tampoco podría ser tenido por un cómplice secundario como procura la defensa. En efecto, como ya se ha apuntado, la bebita se encontraba únicamente al cuidado de la mamá y de su pareja, situación que implicaba una máxima vulnerabilidad. Ello así, porque las lesiones fueron proferidas en el seno del “hogar”, en el que ambos imputados se encargaron además de aislar a la pequeña de toda injerencia extraña que pudiera auxiliarla. 15– Por tanto, la omisión del imputado de realizar toda actividad tendiente a procurar una evitación de la continuidad de los malos tratos, sin que surjan imposibilidades de actuar conforme al rol de protección, denotan una cooperación que desborda la del cómplice secundario porque fue ingresada en la modalidad fáctica o concreta de ejecución, que es el rasgo que caracteriza al cómplice primario.

16– Estos acometimientos sucesivos no hubieran podido ser llevados adelante si ese rol de protección se hubiese activado en el sentido de su evitación. Mas, en lugar de ello, cooperó con la imputada, consiguiéndole un lugar adonde mudarse cada vez que era indagada acerca del estado físico de la niña. Repárese que en menos de dos meses fueron cambiando de domicilio en cuatro oportunidades.

17– No puede haber duda que la inactividad y el desarrollo de conductas notoriamente alejadas del intento de procurar la evitación, posibilitaron la continuidad del contacto entre agresora y víctima al respaldar e intervenir en las versiones acerca de orígenes ajenos al accionar lesivo respecto de las lesiones que ocultaron lo que sucedía.

18– Mas si, como ocurre en el caso, confluye la co–autoría por omisión impropia (maltrato pasivo), junto con la complicidad primaria por omisión impropia en los malos tratos activos, y ambas modalidades configuraron los hechos que fueron encuadrados en los tipos de lesiones, la forma más amplia de intervención (co–autoría) desplaza en su aplicación a la complicidad primaria. Esta situación es frecuente en las ofensas continuadas a un bien jurídico también en relación con la consumación de algunas y la tentativa de otras, situación que se unifica a favor de la aplicación de la consumación.

19– También si en estas ofensas concertadas por más de un interviniente, se intercambian roles (en algunas co–autoría, en otras complicidad), ha de unificarse la aplicación a favor de la coautoría. En consecuencia, ésta ha sido en el caso correctamente aplicada.

20– El marco punitivo del concurso real entre las lesiones leves calificadas continuadas y las lesiones graves calificadas continuadas está dado por un mínimo de tres años y un máximo de doce años de prisión, fijando el tribunal a quo la pena en diez años de prisión. Como pautas atenuantes consideró que es un hombre joven, con estudios secundarios incompletos y carece de antecedentes penales. Consideró como agravantes, la modalidad del hecho, tanto por la intervención múltiple (en forma activa y omisiva), las “innumerables” lesiones inferidas en corto tiempo a una indefensa víctima, la falta de alimentación e higiene “por lo cual resulta muy fácil imaginar sus sufrimientos”. También ponderó su adicción al alcohol, que es persona violenta y aunque dijo querer encargarse de la menor, actuó en contrario y hasta manifestó “su intención de desprenderse de la pequeña, vendiéndola”. Asimismo consideró que pese a tener ingresos, no aportaba para los alimentos.

21– Conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la facultad discrecional de fijar la pena es motivo de casación sólo en casos de arbitrariedad. En el caso, no se aprecian vicios que tengan una entidad que descalifique el fallo en relación con la individualización de la pena.

22– Respecto de la falta de fundamentación probatoria de dos de las circunstancias agravantes (adicción al alcohol y características de violencia), las quejas no son de recibo. Acerca de la adicción al alcohol el juzgador no ha sostenido, como pretende el impugnante, que el encartado fuese un ebrio consuetudinario, lo que de ningún modo estaría probado, pero aquella inclinación ha sido suficientemente derivada de las pruebas. La característica de la personalidad violenta, que según el recurrente sólo un ex amigo habría referido tal apreciación, en contraposición a la opinión de la profesional que lo entrevistó, carece de sustento. En la pericia del imputado se detectaron “indicadores de agresividad, irritabilidad”, que podía surgir ante el llanto de la bebé; a su vez, aunque se infiere “una personalidad abandónica más que violenta, esto no quiere decir que no se pueda afirmar que no es violento o no pudo haberlo sido”. Abonan que es violento los testimonios de otras personas que convivieron con él.

23–Además, otras circunstancias agravantes de peso determinan un alto grado de reprochabilidad, como las referidas a las múltiples modalidades de intensa victimización en relación con una indefensa beba en escaso tiempo, la intención de desprenderse de la pequeña ofreciéndola a cambio de dinero. También, en su contra, que a pesar de contar con ingresos suficientes – remisero–, no aportaba para las necesidades básicas de la beba, teniendo en cuenta que tanto ella como su pareja dependían económicamente de él.

24– Frente a semejante conjunto de agravantes, en especial las atinentes a las características violentas, modalidades del hecho y demás mencionadas, aparecen como inocuos en sentido aminorante, su devenir personal y los hábitos de trabajo. No puede decirse que el a quo desconsideró su devenir vital, ya que ponderó a favor ciertos aspectos positivos y también ponderó que trabajaba, sólo que –correctamente– en sentido negativo, porque teniendo ingresos no suministraba lo suficiente para la bebé.

25– Cuando ocurre la muerte del imputado con posterioridad a la interposición y concesión del recurso de casación deducido a su favor, corresponde al Tribunal Superior dictar el sobreseimiento de la causa y la impugnación deviene abstracta por sustracción de materia.

26– Habida cuenta de la naturaleza sustancial de las distintas causales de sobreseimiento, las extintivas de la acción deben ser de previa consideración. Por ello, la sola presencia de una causal extintiva de la acción debe ser estimada independientemente, cualquiera sea la oportunidad de su producción y de su conocimiento por el tribunal, toda vez que –en términos procesales– significa un impedimento para continuar ejerciendo los poderes de acción y de jurisdicción en procura de un pronunciamiento sobre el fondo. Es decir, “no queda librada a la voluntad del juzgador la posibilidad de optar por realizar un análisis objetivo o subjetivo de las causales, sino que la ley impone un camino a recorrer”.

27– En el caso, “la muerte del imputado es una causal de extinción de la acción penal de orden público, que por ello, debe declararse de oficio”. En consecuencia, corresponde sobreseer totalmente a la imputada, de los delitos de lesiones leves calificadas continuadas y lesiones graves calificadas continuadas, en concurso real (Hecho Primero) y autora de homicidio por el vínculo (Hecho Segundo), todo en concurso material (arts. 45, 1° sup.; 89; 90; 92; 55; 80 inc. 1° y 55, CP), contenidos en la requisitoria fiscal, que se le atribuían y declarar abstracto el recurso de casación deducido a su favor, sin costas.

Resolución I. Sobreseer totalmente a la imputada Lourdes Patricia Cuello, de los delitos de lesiones leves calificadas continuadas y lesiones graves calificadas continuadas, en concurso real (hecho primero) y autora de homicidio por el vínculo (hecho segundo), todo en concurso material (arts. 45, 1° sup.; 89; 90; 92; 55; 80 inc. 1° y 55, CP), contenidos en la requisitoria fiscal de fs. 697/705, que se le atribuían y declarar abstracto el recurso de casación deducido a su favor. Sin costas (CPP, arts. 550/551). II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. asesor letrado Penal del 2° Turno, Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez, a favor del imputado Roberto Carlos Romero. Con costas (art. 550/551, CPP).

TSJ Sala Penal Cba. 18/8/11. Sentencia Nª 203. Trib. de origen: CCrim.3a Nom. Cba. “Cuello, Lourdes Patricia y otro p.ss.aa. homicidio calificado, lesiones graves, etc. –Recurso de Casación–” (Expte. “C”, 41/08).

Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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