DESPIDO SIN CAUSA

PERÍODO DE PRUEBA. Trabajadora en estado de gravidez. DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. DISCRIMINACIÓN LABORAL. Configuración del acto discriminatorio. Procedencia del rubro demandado 1– Si bien el instituto del período de prueba exime al empleador de justificar su decisión de extinción de vínculo, sin acarrearle en principio consecuencias indemnizatorias más allá del pago del preaviso omitido conforme reforma incorporada por la ley 25877, la jurisprudencia ya desde antaño ha señalado que tal instituto no consagra un “bill de indemnidad” que le permita al empleador violar derechos fundamentales del trabajador consagrados por normas de rango superior. Es bueno recordar en ese sentido destacada jurisprudencia que afirma: “Cuando el art. 92 bis, ap., 4, dispone que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción, sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no a aquellas otras que a la vez que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias, es decir que tienen cierto cariz punitivo”. 2– En autos (caso de la trabajadora embarazada), el período de prueba aparece concluido de manera tajante, justamente al día siguiente en que la actora remite la comunicación de su situación de embarazo y de su imposibilidad de someterse a rayos X. Si bien formalmente la comunicación ingresa al conocimiento de la demandada después de la decisión empresarial de comunicar la extinción del vínculo, tan abrupta decisión de concluir el período probatorio carece de otra motivación suficiente, más que el conocimiento, por la vía que haya sido, de la situación de gravidez. 3– Adviértase que cuando se sostiene la existencia de una conducta discriminatoria, el trabajador tiene a su cargo la prueba del “umbral de verosimilitud” que active su denuncia de discriminación por una causa vedada y en tal hipótesis corresponderá a la demandada demostrar que existió otra razón distinta de la discriminación invocada como fundamento de su decisión. Si bien la demandada invoca en su memorial que la actora no se adaptaba al equipo de trabajo, más allá de la vaguedad terminológica que ello implica, ninguna prueba se produjo al respecto. Así, la actora ha activado la presunción de discriminación con la comunicación cursada y el reconocimiento del certificado médico de embarazo emitido por el médico ginecólogo y la demandada ninguna prueba significativa de descargo ha producido en la causa. 4– Conforme art. 75 inc. 22, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer tiene rango constitucional y supralegal, esto es, que desplaza el dispositivo del período de prueba que habilitaría el distracto en tales condiciones y para todos los supuestos. En ese sentido de prevalencia normativa el art. 11, ap. 2 inc. a) de la aludida Convención expresa: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad...”. 5– En autos, de los hechos cronológicamente relatados se infiere que la decisión de culminación del período de prueba tuvo como único sustento o al menos como sustento prevalente el hecho de la situación de embarazo de la actora. 6– No hay que olvidar que la mujer gestante goza del principio general de no discriminación que mienta los arts. 16, CN, y 17 y 81, LCT, y que la ley 23592 también sanciona todo acto discriminatorio, por lo que una interpretación armónica de las normas en juego permite concluir que a la luz del contrato a prueba no se deriva de él una suerte de “bill” de indemnidad a favor del empresario, ya que el bien jurídico protegido, a no dudarlo, de tanto una y otra normativa es promover nuevas contrataciones, facilitar la selección de personal, etc. por un lado, y por el otro la protección de la maternidad, de la salud de la mujer y de su hijo, y en definitiva, una política de promoción de la institución familiar”. 7– El hecho de que el certificado médico coloque una fecha presunta de parto fuera del período de los siete meses y medio anteriores al parto carece de relevancia, atento al desplazamiento de dicha norma de protección por la Convención a la que se ha hecho referencia y porque, además, los modernos avances de la medicina hacen que en la actualidad se pueda determinar con antelación al inicio del plazo de protección fijado normativamente la situación de embarazo de la trabajadora, aspecto este que no ha sido cuestionado, que ha sido corroborado con la declaración del médico emisor del certificado de embarazo y porque, en definitiva, el objetivo de la norma es la protección de la mujer trabajadora en estado de gestación. 8– Por otra parte, conforme al principio “iura novit curia” también al caso de autos se aplica la ley 23592, norma esta que prohíbe todo tipo de discriminación en el empleo y que mereció un contundente respaldo de la CSJN en la causa: “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” [N. de E.- Vide Semanario Jurídico Lab. y Prev. II- Tº VI, 1/3/2011, p. 50) , en que tanto la mayoría como la minoría del Máximo Tribunal nacional se expidieron por la aplicación de dicha normativa al ámbito del derecho laboral e incluso la minoría propone como respuesta patrimonial a la discriminación corroborada una indemnización como la que aquí se peticiona. La mayoría de la Corte, al hacer lugar a la aplicación de la ley 23592, señala en su considerando 6 que “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’; se reprueba en todos los casos”. CTrab. X Cba. 1/7/11. Sentencia Nº 62. “López, Graciela Cecilia c/ Imágenes SRL y otro – Ordinario – Despido” Expte. 134953/37 Córdoba, 1º de julio de 2011 ¿Resulta procedente el reclamo de la parte actora por los rubros y montos que surgen de su planilla de fs.6? El doctor Carlos A. Toselli dijo: En autos, comparece la Sra. Graciela Cecilia López incoando formal demanda laboral en contra de Imágenes SRL y Clínica Privada Caraffa SRL persiguiendo el cobro de la suma de $37.784,93 con más las costas e intereses conforme rubros y montos que detalla la planilla de fs. 6, por los rubros: Indemnización por antigüedad, indemnización por omisión de preaviso, SAC período trabajado, vacaciones no gozadas período trabajado, indemnización especial art. 182, LCT, haberes agosto 2006 proporcional, indemnización art. 2, ley 25323, multas arts. 9 y 15, ley 24013, y subsidiariamente art. 1, ley 25323. Dice que con fecha 5/8/09 ingresó a trabajar bajo las órdenes y dirección de la demandada en relación de dependencia técnica, económica y jurídica, desempeñando tareas de administración en el sector de diagnóstico por imágenes de la Clínica Privada Caraffa SRL, que supuestamente es explotada comercialmente por Imágenes SRL cumpliendo una jornada normal y habitual de ocho horas diarias de lunes a viernes de 8 a 16, y cuatro horas los días sábados de 8 a 12, habiéndosele prometido en concepto de remuneración la suma de $1.780 por las actividades laborales antes señaladas. Que el 12/8/09, el ingeniero Marcelo Balbi, socio gerente de Imágenes SRL, le manifiesta que en virtud de su buen desempeño se la iba a poner “en blanco”, por lo que se le solicita que rubrique la correspondiente alta, manifestándole que el alta no se correspondía con la real fecha de ingreso, lo que fue minimizado por la patronal. Que por esos días corroboró por test de embarazo y luego certificado por un profesional médico, encontrarse embarazada, situación que comentó inocentemente con sus compañeras de trabajo. Que con fecha 27/8/09 la patronal le indica que se realice los estudios pre–ocupacionales, situación paradójica ya que se encontraba trabajando a las órdenes de la patronal desde el día 5 de agosto. Que en dicha oportunidad se le solicita el ingreso a área de rayos X al efecto de tomarle unas placas, a lo que se negó en razón de su estado de gravidez y por indicación de su médico particular. Luego de ello se presenta ante la contadora de la empresa y le informa de su estado de embarazo, informándole también que había remitido telegrama colacionado notificando certificado médico que acreditaba el estado y la fecha probable de parto. Que la contadora le manifestó que no se preocup[ara], que continuara con sus tareas. Que seguidamente el Ing. Marcelo Balbi la llama para que asista a su oficina y allí le propina un trato agresivo, desagradable, manifestando entre otras cosas que lo había engañado y que la notificación mediante telegrama no era forma de notificar el certificado médico, solicitándole seguidamente que se retirara del edificio, a lo que ella se negó manifestando que lo haría una vez que se le notificara formalmente que prescindía de sus servicios. Asimismo le dijo que no buscara ningún asesoramiento porque al encontrarse en período de prueba no correspondía pagarle nada. Luego de ello volvió a su lugar de trabajo y en ese lapso se hizo presente personal del Correo oficial, el cual portaba el telegrama colacionado que ella había mandado horas antes y fue recibido por una empleada. Que ante dicha circunstancia, con fecha 31de agosto remitió a su empleadora Imágenes SRL y a Clínica Privada Caraffa SRL en carácter de responsable solidaria y a la AFIP, sendos telegramas obreros a los efectos de que se registr[ara] correctamente la relación deficientemente registrada por haber consignado una fecha de ingreso posterior a la real, y para que se le aclar[ara] situación laboral ante el despido verbal por su estado de gravidez, todo ello bajo apercibimiento de ley. En ese mismo día y en horario vespertino recibió carta documento remitida por Imágenes SRL con el texto: “Encontrándose en su período de prueba prescindimos de sus servicios a partir de la fecha”. Que ante dicha circunstancia con fecha 2/9/09 remitió a las demandadas telegrama rechazando los términos de la carta documento enviada por Imágenes SRL, ratificó su estado de gravidez, tornando dicho despido en discriminatorio, razón por la cual lo intimó a que en el plazo de dos días hábiles de recibida hiciera efectiva la liquidación final, indemnizaciones previstas por los arts. 182, 232, 233 y 245, multas arts. 9 y 15, LNE, por la irregularidad registral. Que en dicha oportunidad hace reserva de accionar administrativa o judicialmente con más el incremento del 50% establecido por el art. 2, ley 25323, y art. 275 en caso de mora y conducta maliciosa y temeraria. Que también lo emplazó para que en el plazo de treinta días corridos desde la extinción del vínculo le hiciera entrega de los certificados de servicios, contribuciones, aportes y remuneraciones expedidos por ante la Anses y el certificado de trabajo (art. 80, LCT), conforme su real fecha de ingreso, remuneraciones percibidas y devengadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente. Que con fecha 2/9/09, Imágenes SRL, mediante CD 01936323 1 ratifica el despido y con fecha de imposición 3/9/09, ambas demandadas rechazan los telegramas relacionados supra; que Imágenes SRL ratifica sus anteriores comunicaciones y la Clínica Privada Caraffa SRL a través de su socio gerente, Pedro Flores Nicolini, niega la existencia de relación laboral en virtud de no explotar según sus dichos, servicio de diagnóstico por imágenes. Que dichas misivas fueron respondidas mediante telegramas de fecha de imposición 7/9/2009 rechazando los argumentos invocados por las demandadas, ratificando los anteriores e intimando el pago de liquidación final e indemnización por despido por causa de embarazo, dando por concluido el intercambio epistolar; hace lo propio Imágenes SRL mediante carta documento con fecha de imposición 8/9/09. Que el presente reclamo es en contra de Imágenes SRL en carácter de empleadora directa y en contra de Clínica Privada Caraffa SRL en carácter de responsable solidaria en los términos del art. 30, LCT. A fs. 16 obra el acta de la audiencia de conciliación e invitadas las partes a conciliar éstas no se avienen. En resumen, la parte actora sostiene haberse desempeñado sin registrar durante una semana y que luego en función de su desempeño fue “blanqueada” por la patronal. Afirma también que cuando días después se le dijo que debía realizarse los exámenes médicos de preingreso, el pre–ocupacional, que incluía la realización de rayos X y como ello era contraproducente, conforme certificado médico, con su estado de embarazo, comunicó esta situación en forma telegráfica, lo que motivó agresión verbal de parte de directivos de la empresa y finalmente que se decidiera prescindir de sus servicios invocando un supuesto período de prueba. Denuncia trato discriminatorio y reclama indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso, haberes adeudados, sanciones de la Ley de Empleo, de la ley 25323 y la indemnización especial por despido en estado de embarazo. La demandada niega todos los supuestos enunciados por la parte actora; afirma que ésta estaba en blanco desde el comienzo de su vinculación y que desconocía el estado de embarazo cuando decidió prescindir de ella en el período de prueba señalando que la actora no se había adaptado al equipo de trabajo y negando toda conducta discriminatoria hacia la accionante. Cuestiona también el certificado médico de la parte actora por entender que la fecha de parto fijada está fuera del período de protección legal al superar los siete meses y medio entre comunicación y fecha presunta de parto. Estos son los términos que conforman la litis a la que habré de ceñirme por no violentar el principio de congruencia. Como involucra necesariamente cuestiones de hecho, habré de verificar en primer término qué es lo que ha acontecido en la audiencia oral del proceso. En dicha ocasión las partes renunciaron a las confesionales ofrecidas, por lo que acto seguido se pasó a receptar las declaraciones testimoniales, [...] Estas son en síntesis y en lo esencial las declaraciones testimoniales rendidas en la causa. Procederé en atención a ellas a la verificación de la denuncia de registración defectuosa, lo que tornaría en renunciado de pleno derecho al período de prueba por expresa disposición legal (art. 92 bis inc. 3). Sostengo que sobre el particular la prueba no le ha sido favorable a la accionante y doy razones: a) la demandada ha exhibido el libro del art. 52 con la constancia de ingreso en la fecha sostenida por ella, es decir el día 12 de agosto y no el día 5 como proclama la parte actora. La accionante en la audiencia respectiva lo ha cuestionado, no por aspectos formales sino en lo que hace a su validez sustancial ya que lo descalifica por la falsedad que denuncia allí instrumentada, lo que debe demostrar. Señalo que la debida exhibición del libro del art. 52, LCT, desactiva la presunción favorable a la postura de la accionante en cuanto a su fecha de ingreso, pero resulta neutro para la demandada, pues simplemente conforma el cumplimiento de una obligación legal, aunque con ello se devuelve la necesidad de probar en cabeza de la trabajadora. b) La pericia informática obrante a fs. 56/59 da cuenta de que el sistema informático fue cambiado a partir del mes de octubre de 2009 y que en ningún caso se pudo identificar registro informático alguno que corresponda con el operador “09” (que supuestamente sería la actora), por lo que en definitiva esta prueba tampoco nada aporta a los fines pretendidos. c) Las testimoniales del proceso han sido adversas a la denuncia actora, ya que los pacientes que declararon que la actora los atendió en Mesa de Entradas de la institución demandada dan cuenta de haber ido a realizar el trámite médico a mediados de agosto, o en agosto o setiembre, pero sin poder precisar fecha, con lo que tampoco pueden justificar una fecha anterior. Por último, la testigo Vanina Bertoldi nada declaró sobre este punto, excepto que ella ingresó en julio o agosto, y que la actora ingresó después que ella, pero tampoco sin precisar nada sobre fecha concreta y cuando fue interrogada si estaba en blanco o no registrada, dijo creer que estuvo en blanco y que los papeles se los dieron a los dos o tres días. De ningún modo de dichas expresiones se puede inferir lo sostenido por el apoderado de la demandada en su alegato de que dicho testigo hubiera manifestado que no estaba en blanco y que la registraron unos días después y que ello hubiera sido el mismo procedimiento que se hizo con relación a la actora. En atención a ello sostengo que ante la ausencia de elementos de convicción, he de estar a la fecha de efectiva registración de la accionante y por lo tanto de la validez del período de prueba allí instrumentado y no estando cuestionada la constitucionalidad de tal instituto, determino la improcedencia del reclamo de indemnización por antigüedad, de las sanciones de la Ley de Empleo (arts. 9 y 15) y del reclamo subsidiario de la ley 25323 (art. 1). Sí en cambio será procedente la indemnización por omisión de preaviso, pero conforme a lo dispuesto por el art. 92 bis, LCT, es decir una indemnización sustitutiva de quince días para dar acabado cumplimiento al dispositivo legal, ya que en el recibo de pago glosado a la causa dicho concepto no figura abonado. También procederá el agravamiento indemnizatorio del art. 2, ley 25323, equivalente al 50% de la cuantía que resulte de la indemnización del preaviso omitido, ya que la actora intimó debidamente a su pago y la demandada no lo abonó, lo que motivó que debiera iniciar las acciones judiciales pertinentes. Con relación a los haberes del mes de agosto de 2009 por los días trabajados, al SAC proporcional y a las Vacaciones Proporcionales, en ambos casos al tiempo trabajado, la demandada ha consignado y la actora ha percibido dicha cuantía, pero ella resulta insuficiente por dos motivos: En primer lugar, porque conforme la hoja de ruta del telegrama de extinción por decisión unilateral empresarial éste fue recibido por la actora con fecha 31 de agosto de 2009, razón por lo cual se deben haberes hasta esa fecha, ya que quien elige el medio comunicacional carga con las consecuencias de tal elección y lógicamente deben liquidarse los rubros proporcionales hasta idéntica fecha y no hasta el día 28 como consignó la demandada. En segundo lugar, habiendo sido puesto a disposición de la actora dichos montos con fecha 10/11/09, corresponderá se adicionen los intereses que más abajo se señalan desde que dichas sumas son debidas (31/8/09) y hasta el efectivo pago, y descontar la cuantía abonada por la accionada por dichos conceptos, mandando a pagar la diferencia pertinente. Queda por definir la situación vinculada con la indemnización especial por despido por causa de embarazo. La actora sostiene que su despido obedece a causa discriminatoria por haberle comunicado en forma personal a la contadora de la empresa y posteriormente al Ing. Balbi, socio gerente de Imágenes SRL, que se encontraba embarazada y que había remitido el telegrama que así se los hacía saber y de la imposibilidad de realizarse la toma de placas radiográficas por estar desaconsejado médicamente. La demandada ha negado este relato; sostiene que la decisión de prescindir de la actora fue tomada antes de que llegara a la esfera de su conocimiento la notificación del estado de embarazo, y que la decisión de culminar el período de prueba obedeció a que la accionante no se adaptaba al equipo de trabajo. Además afirma que el certificado médico acompañado da cuenta de una fecha presunta de parto que está fuera del período de protección legal. Veamos los diversos puntos que integran este aspecto de la cuestión. Con fecha 27/8/09 la actora remite telegrama laboral expresando lo siguiente: “Informo a Ud. que obra en mi poder el siguiente certificado médico: ‘Certifico que Graciela Cecilia López, presenta embarazo de 7 semanas con F.M.U. 11/7/09 y fecha probable de parto para el día 21/4/2010. Se aconseja la no exposición a RX. Se expide el día 27/8/09’ Dr. Alejandro G. Juárez Herrera, M.P. 20020, Médico Cirujano. Dejo a su criterio fecha de presentación del mismo que poseo en mi poder y que está a su disposición para cuando lo requiera se lo presentaré personalmente. Córdoba 27/8/09”. Ese mismo día según sello del Correo Argentino efectivamente fue impuesto y según manifiesta la actora y reconoce la demandada, llegó a poder de la patronal el día siguiente a media mañana, conforme hoja de ruta que surge de la página web del Correo Argentino y que acompañara la accionada al proceso, donde se precisa que fue recibido a las 10:43 del día en cuestión. Ese mismo día, a las 9:17 de la mañana, la demandada había impuesto en el Correo la carta documento que textualmente dice: “Encontrándose Ud. en su período de prueba, prescindimos de sus servicios a partir de la fecha”. Luego prosigue toda una serie de comunicaciones postales donde la actora intima adecuada registración, solicita aclaración de situación laboral, todo bajo apercibimiento de darse por despedida de manera indirecta; ello en atención a que a esa hora y día aún no había recibido la comunicación empresarial de finalización del período de prueba. Sin embargo, atento a la validez de la situación de prueba ya mencionada y analizada supra, todas dichas comunicaciones carecen de relevancia para el análisis del aspecto que estoy realizando. Sin embargo, entiendo que la indemnización especial debe proceder y doy razones. Si bien el instituto del período de prueba exime al empleador de justificar su decisión de extinción de vínculo, sin acarrearle en principio consecuencias indemnizatorias más allá del pago del preaviso omitido, conforme reforma incorporada por la ley 25877, la jurisprudencia ya desde antaño ha señalado que tal instituto no consagra un “bill de indemnidad” que le permita al empleador violar derechos fundamentales del trabajador consagrados por normas de rango superior. Es bueno recordar en ese sentido el fallo recaído en autos: “Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios SA” (Sentencia de fecha 5/3/1998, CNAT, Sala III) donde se afirmó que “cuando el art. 92 bis, apartado 4, dispone que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción, sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no a aquellas otras que a la vez que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias, es decir que tienen cierto cariz punitivo”. En igual sentido la Sala IV de la CNAT (Autos: “Fernández Marcela N. c/ Bas SA”, sentencia del 24/4/1998) y el comentario del Dr. Carlos Pose titulado: “La figura del período de prueba frente a la trabajadora embarazada” (D.T. 1999–A–670/671). El período de prueba en este caso concreto aparece concluido de manera tajante, justamente al día siguiente en que la actora remite la comunicación de su situación de embarazo y de su imposibilidad de someterse a rayos X. Si bien formalmente la comunicación ingresa al conocimiento de la demandada después de la decisión empresarial de comunicar la extinción del vínculo, tan abrupta decisión de concluir el período probatorio carece de otra motivación suficiente, más que el conocimiento, por la vía que haya sido, de la situación de embarazo. Adviértase que cuando se sostiene la existencia de una conducta discriminatoria, el trabajador tiene a su cargo la prueba del “umbral de verosimilitud”, como sostiene Oscar Zas, que active su denuncia de discriminación por una causa vedada y en tal hipótesis corresponderá a la demandada demostrar que existió otra razón, distinta de la discriminación invocada como fundamento de su decisión. Si bien la demandada invoca en su memorial que la actora no se adaptaba al equipo de trabajo, más allá de la vaguedad terminológica que ello implica ninguna prueba se produjo al respecto, ya que se renunció al testimonio de Verónica Ferreyra que era con quien supuestamente discutió la actora, según manifestación de las testigos Benech y Bertoldi, y que podría haber aportado elementos que indicaran que efectivamente existía un desempeño laboral que no permitía que, por su gravedad, no se pudiera ni tan siquiera llegar a final de mes. La actora ha activado la presunción de discriminación con la comunicación cursada y el reconocimiento del certificado médico de embarazo emitido por el médico ginecólogo Dr. Alejandro Gabriel Juárez ya transcripto en la audiencia respectiva y la demandada ninguna prueba significativa de descargo ha producido en la causa. Conforme art. 75 inc. 22, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, tiene rango constitucional y supralegal, esto es que desplaza el dispositivo del período de prueba, que habilitaría el distracto en tales condiciones y para todos los supuestos. En ese sentido de prevalencia normativa el art. 11, ap. 2 inc. a) de la aludida Convención expresa: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad...”, destacándose que nuestro país ha ratificado por ley 26171 el Protocolo Facultativo de dicha Convención. Ello, a su vez, es concordante también con el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando establece: “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a la protección, cuidado y ayuda especiales”. Por su parte la ley 26845 de Protección integral de la mujer establece en su art. 6 inc. c) que las modalidades de la violencia laboral contra la mujer comprende a “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo...”. El hecho de que la demandada tenga mayoría de trabajadoras mujeres o que alguna de ellas esté gozando de licencia por maternidad en la actualidad no es óbice para que en el caso concreto de la actora su culminación del período de prueba de manera abrupta y sin motivo aparente que otorgue una razón diferente, se originó en el hecho de que la misma estaba embarazada. Sostiene Devis Echandía que “tampoco puede ser el indicio una prueba directa, porque su función probatoria consiste, precisamente, en suministrarle al juez una base cierta, de hecho, de la cual pueda inducir indirectamente y mediante razonamientos crítico–lógicos, fundados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, otro hecho desconocido, cuya existencia está investigando” (Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, pág. 606). De los hechos cronológicamente relatados se infiere que la decisión de culminación del período de prueba tuvo como único sustento o al menos como sustento prevalente el hecho de la situación de embarazo de la actora. En el sentido que estoy señalando, en una causa prácticamente idéntica, la Dra. Estela del Milagros Ferreirós expresó: “Luego, si el demandado no produjo ninguna prueba de que en realidad el despido (decidido ese mismo día) obedeció a que la trabajadora no cumplió con la expectativa tenida en cuenta al contratarla, cabe concluir que la ruptura del vínculo fue motivada en el embarazo, ya que el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición y demostrar que el momento de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era tal” (Autos: “Pérez Cortez, Estela M. c/ Golman, Chistian Ezequiel”, CNAT, Sala VII, Sentencia de fecha 25/7/08, Publicado en: LL 22/6/09 con nota de Sebastián Serrano Alou 22/6/09 LL 22/6/09, 4 22/6/09). En similar sentido: “Si bien no puedo dejar de reconocer que en principio la precariedad de la vinculación que siempre se da en el período de prueba genera la necesidad de apreciar con cierta estrictez la prueba que intente brindar el litigante que alegue acerca de la intencionalidad del otro de disponer el cese por discrimación, también no es menos cierto que aun desechada la presunción que dimana de la norma protectoria (art. 178, LCT) aquí, en este caso concreto, las presunciones son serias, graves y concordantes... No hay que olvidar que la mujer gestante goza del principio general de no discriminación que mienta los arts. 16, CN y 17 y 81, LCT y que la ley 23592 también sanciona todo acto discriminatorio, por lo que una interpretación armónica de las normas en juego permiten concluir que a la luz del contrato a prueba no se deriva de él una suerte de “bill” de indemnidad a favor del empresario, ya que el bien jurídico protegido, a no dudarlo, tanto [en] una y[como en]otra normativa es promover nuevas contrataciones, facilitar la selección de personal, etc., por un lado, y por el otro la protección de la maternidad, de la salud de la mujer y de su hijo, y en definitiva, una política de promoción de la institución familiar.” (del voto del Dr. Luis Alberto Catardo en autos: 5.862/2005 S. 34217 – “Jiménez, Julieta María c/ Marcelo H. Pena SA s/ despido” – CNTrab – Sala VIII – 29/6/07). Destaco que el hecho de que el certificado médico coloque una fecha presunta de parto fuera del período de los siete meses y medio anteriores al parto carece de relevancia, atento al desplazamiento de dicha norma de protección por la Convención a la que he hecho referencia con anterioridad y porque, además, los modernos avances de la medicina hacen que en la actualidad se pueda determinar con antelación al inicio del plazo de protección fijado normativamente la situación de embarazo de la trabajadora, aspecto éste que no ha sido cuestionado y que ha sido corroborado con la declaración del médico emisor del certificado de embarazo, y porque, en definitiva, el objetivo de la norma es la protección de la mujer trabajadora en estado de gestación. Por otra parte, entiendo que, conforme al principio “iura novit curia” también al caso de autos se aplica la ley 23592, norma esta que prohíbe todo tipo de discriminación en el empleo y que mereciera un contundente respaldo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (sentencia de fecha 7/12/10) donde tanto la mayoría como la minoría del Máximo Tribunal nacional se expidieron por la aplicación de dicha normativa al ámbito del derecho laboral; e incluso la minoría propone como respuesta patrimonial a la discriminación corroborada una indemnización como la que aquí se peticiona. La mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al hacer lugar a la aplicación de la ley 23592, señala en su considerando 6 que “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’; se reprueba en todos los casos”. Por todo lo expuesto, sostengo que habiendo elegido la víctima de la discriminación el pago del resarcimiento de daños conforme art. 1, ley 23592, y art. 182, LCT, corresponde mandar a pagar por este concepto 13 meses de sueldo, de conformidad con la categoría convencional y remuneración salarial que registraba la accionante. La parte actora peticiona, asimismo, la responsabilidad solidaria de la Clínica Privada Caraffa SRL. Sostengo que le asiste razón, ya que el Servicio de Diagnóstico por Imágenes es claramente complementario de la actividad principal que desarrolla la aludida institución, señalando además que la pericia expresa que las demandadas no exhibieron ninguna documentación ni registros contables que den constancia sobre el estatus jurídico o relación entre ambas empresas, las que de conformidad con los dichos de los testigos aparecen integradas. Señalo además que la codemandada solidaria no ha comparecido al proceso, por lo que en su contra su produce la presunción del art. 49, ley 7987. En cuanto a las consecuencias de la presunción fijada por la norma adjetiva, el Tribunal Superior de Justicia ha delimitado sus alcances en estos términos: “La presunción comprende los hechos, esto es, la descripción fáctica de la actividad labor

DESPIDO SIN CAUSA

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