TENTATIVA

qdom No consumación por razones ajenas a la voluntad del autor. Tentativa idónea e inidónea: diferencias. ESTAFA PROCESAL. Idoneidad del ardid. Prescripción. Cómputo del término según el delito esté consumado o tentado 1– La falta de consumación del delito en la tentativa propiamente dicha debe obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad del autor; es decir, no queridas o puestas o aceptadas por él, que son las que determinan la inidoneidad. Dicho en otros términos, debe tener su génesis en una accidentalidad extraña al querer del autor, circunstancias subjetivas u objetivas que siendo extrañas a la intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecución, se produzca el resultado. Algo que, en los casos de desistimiento, diferencia lo que puede producirse en la tentativa del delito, del propio desistimiento voluntario al que se refiere el art. 43, CP, que importa una decisión voluntaria y libre del autor que abandona intencional y definitivamente la finalidad de cometer el delito.

2– Retrospectivamente (ex post), esto es, una vez conocido el universo de las circunstancias que rodeaban al hecho, todas las tentativas (idóneas e inidóneas) evidencian su ineficacia para lograr la consumación del delito intentado. Pero también retrospectivamente puede distinguirse entre las acciones que en algún momento fueron capaces de consumación, que constituirán tentativa –en nuestro ordenamiento, art. 42, CP– aunque luego fallaran por la concurrencia de circunstancias posteriores, y las que en todo momento (desde el principio) fueron incapaces de lesión, configurando una tentativa inidónea –en nuestro ordenamiento art. 44, párr. 4°, CP–. Ello determina, en el primer caso, supuestos de tentativa propiamente dicha o de tentativa idónea, y en el segundo, de tentativa inidónea.

3– En la estafa procesal el proceso ejecutivo se mantiene mientras no se consume y no haya actos de desistimiento, pues el fraude procesal no está representado por la ejecución en sí de los particulares actos fraudulentos, sino por todo el contexto procesal de la acción o defensa pertinente a partir del momento en que adquiere naturaleza fraudulenta. Ello es así por cuanto la existencia de una causa penal orientada a dirimir la supuesta existencia de una maniobra fraudulenta en el proceso a su cargo, e incluso, su eventual consideración disponiendo el dictado de la prejudicialidad penal en él, no determinan la inidoneidad de la maniobra fraudulenta desplegada en términos que permitan sostener que ese intento, que desbordó el riesgo permitido con aptitud para defraudar al juez aun en el contexto del proceso civil, se encuentra ya directamente frustrado por razones ajenas a la voluntad del autor.

4– Es que resulta perfectamente posible todavía que, en la causa penal, el encartado procure beneficiarse con una eventual suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), lo cual determinaría una excepción a la prejudicialidad penal dictada (art. 76 quater, CP) y la continuidad del juicio civil sin pronunciamiento penal. E incluso es factible que, sin que ello ocurra, se soslaye tal prejudicialidad y se dicte un pronunciamiento en materia civil antes o al margen de la intervención penal en caso de dilación irrazonablemente prolongada en la causa penal, generadoras de una verdadera denegación de justicia, de acuerdo con lo sostenido por doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación.

5– Y tal posibilidad de continuación de la causa civil al margen de la prejudicialidad penal dispuesta, mantiene la de que, en el contexto de las limitaciones del proceso dispositivo privado sustanciado, pueda concretarse el riesgo no permitido de engaño al juez surgido idóneamente de la maniobra fraudulenta desplegada, y dictarse un pronunciamiento que importe una disposición pecuniariamente perjudicial para el damnificado. Máxime cuando la estafa procesal constituye una maniobra destinada a llevar a error al juez, y por ende el engaño no opera en el plano exclusivo de su psicología individual, análoga a la idea de íntima convicción en materia procesal de valoración probatoria, sino en el marco de su desempeño funcional en el proceso civil, en el que debe pronunciarse a partir de la prueba invocada por las partes que no haya sido reputada inválida.

6– En materia del cómputo del término de prescripción para los delitos de tentativa de estafa procesal, la ejecución de este delito debe tenerse como subsistente mientras no medie desistimiento de la pretensión iniciada fraudulentamente en el proceso civil. De modo que el último acto de ejecución a partir del cual debe formularse el cómputo del plazo de prescripción para los delitos tentados se encuentra dado por el último instante de subsistencia del proceso civil iniciado, en tanto y hasta que medie desistimiento de la pretensión privada deducida. Y que, por ende, una vez iniciado el proceso civil, no se necesita de nuevos actos positivos para a partir de allí establecer un momento de cesación, pues el modo ejecutivo mantiene su eficacia y posibilidad de llegar a la consumación mientras no se lo excluya mediante un acto expreso o implícito de desistimiento.

TSJ Sala Penal Cba. 11/8/10. Sentencia Nº 189. Trib. de origen: C9a. Crim. Cba. "Ballesteros, Julio Antonio p.s.a. estafa procesal en grado de tentativa –Recurso de Casación-”

Córdoba, 11 de agosto de 2010

¿Se encuentra extinguida por prescripción la acción penal por el delito de tentativa de estafa procesal ejercida en autos contra el imputado Ballesteros?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por Sent. N° 20 del 22/7/09, la Cám. 9ª en lo Criminal de esta ciudad dispuso, en. lo que aquí interesa, “…Absolver a Julio Antonio Ballesteros, ya filiado, por el hecho que se le atribuía y que fuera calificado como configurativo del delito de Estafa Procesal en Grado de Tentativa, sin costas (550, 551, CPP)…” . II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Julio Antonio Loza, en su carecer de apoderado del querellante particular Anelisa Elsa Menéndez, invocando ambos motivos del art. 468, CPP. a. Citando el motivo formal, el presentante manifiesta que el fallo carece de fundamentación. Y que aun cuando ello no fuera compartido, su fundamentación cuanto mucho podría considerarse aparente. Todo lo cual evidencia una clara vulneración de las garantías constitucionales de debido proceso y de defensa en juicio previsto en los arts. 18, CN, y 40, CPcial. Expresa que ello es así por cuanto el razonamiento del sentenciante no sigue lo determinado por las reglas de la sana crítica racional, al tiempo que se desentiende de las constancias de la causa y de lo resuelto anteriormente en relación con esa misma cuestión. De modo que su motivación resulta contradictoria y susceptible de aplicación de la denominada teoría de los actos propios. Esto último, por cuanto el tribunal de mérito rechazó un planteo de excepción de prescripción formulado por la defensa del prevenido Ballesteros a fs. 378, luego de que tras corrérsele vista, el Sr. fiscal de Cámara se pronunciara también negativamente alegando que durante el proceso ejecutivo rigieron dos leyes distintas al continuarse las conductas defraudatorias sobrevinientes tras la entrada en vigencia de la nueva ley. Es que en dicho pronunciamiento, el sentenciante consideró que la acción penal de la presente causa, seguida por un delito como el de tentativa de estafa procesal que contempla en su escala un término máximo de pena de prisión, subsistía. Lo cual afirmaba partiendo de la idea de que como término a quo para el cómputo de la prescripción debía ponderarse el día 2/6/05. Y como fecha de interrupción que impidió que tal extinción por prescripción se operara al no transcurrir el término de tres años requerido a tales efectos ante la imputación por tentativa de estafa procesal deducida, debía considerarse el 2/6/08, fecha en la que se dictó el decreto de clasificación de la causa. Y ello es abiertamente contradicho por lo sostenido en el fallo absolutorio atacado, que como término a quo tuvo en cuenta la contestación de demanda acompañando la denuncia penal del día 18/10/00, y como fecha interruptiva de dicho término, el decreto de citación a juicio del 19/6/08, el que, por ende, se habría dictado con posterioridad a que se operara tal modo de extinción por el transcurso del tiempo, que por ende configura la ley penal más benigna, a partir de lo dispuesto por el art. 67 inc. 4, CP, en la redacción anterior a la ley 25188 (correspondiente a las leyes 23770 [y] 13509). Tal estado de cosas, señala, demuestra la falta de fundamentación suficiente del fallo, por cuanto contraría las constancias de la causa al modificar en la segunda resolución la fecha inicial de cómputo de la prescripción y apartarse de la consideración del decreto de clasificación de causa de fecha 2/6/08 como término ad quem, que debía considerar de acuerdo con lo sostenido por jurisprudencia de esta Sala, en lugar de tener en cuenta el proveído de citación a juicio del 19/6/08. Expresa que como consecuencia de ello la resolución atacada debe sancionarse con su nulidad atendiendo a lo dispuesto por los arts. 480, 190 y 191, CPP. b. De otro costado el presentante invoca el motivo sustancial señalando que al concluirse que la acción penal deducida contra el encartado por el delito de tentativa de estafa procesal se encuentra extinguida por prescripción, se ha aplicado erróneamente la ley penal (arts 42, 44, 172 y 67, 4° párr., CP). Ante ello solicita en este caso que se case la sentencia atacada y se apliquen correctamente dichas normas sustantivas disponiendo la condena del prevenido Julio Antonio Ballesteros como autor responsable del delito de tentativa de estafa procesal. Expresa, en ese sentido, que el error del fallo radica en considerar que la pretensión fraudulenta de Ballesteros, concretada en el despliegue del referido ardid, se vio enervada tan pronto la damnificada contestó la demanda acompañándola de la denuncia efectuada en sede penal. Manifiesta que a tal punto es así, que de considerarse ello acertado, habría que concluir que la formulación de la denuncia penal enervaría siempre toda posibilidad de estafa procesal. Y ello se encuentra muy alejado de la realidad, aun para el supuesto de autos, en el que el encartado llenó el documento falso que se intentó ejecutar por la vía civil en una hoja en blanco que tenía inserta una firma de la propia damnificada, pues ello constituía una maniobra claramente idónea para inducir a engaño al magistrado civil interviniente. En consecuencia, la maniobra fraudulenta comenzó a desplegarse con la interposición de la demanda civil, se continuó durante el transcurso del proceso por la misma, hasta el último acto de impulso del actor realizado el 2/6/05 solicitando que los autos pasen a estudio. Asimismo el presentante cita doctrina que avalaría sus manifestaciones. En consecuencia, solicita que para evaluar la subsistencia de la acción penal se tenga en cuenta para determinar la fecha del hecho que conforma el término a quo para el cómputo del tiempo de prescripción, el último acto de impulso de la causa civil, configurado por la solicitud formulada el 2/6/05 para que el proceso ejecutivo civil pasara a despacho para resolver. Y como primer acto con aptitud para interrumpir el curso de prescripción, el decreto de clasificación de la causa dictado el 2/6/08 por el tribunal de juicio, siguiendo doctrina inveterada de esta Sala. c. Por otra parte, el presentante formula un planteo de inconstitucionalidad del art. 464, CPP, en función de la remisión del art. 471 in fine, CPP, para el caso de que el Sr. fiscal general no mantenga la impugnación formulada, por entender que de ese modo se vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente, citando jurisprudencia de la CSJN y de otros tribunales relativa. Y formula reserva de ocurrir vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14, ley 48, por vulneración de las garantías de debido proceso, de defensa en juicio y de protección judicial efectiva de los arts. 18, CN, 8 inc. 1°, y 25 incs. 1° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos. III. Al pronunciarse al respecto en el dictamen N°-P 717 del 28/9/09, el Sr. fiscal general de la Provincia dispuso mantener el recurso interpuesto en aras de cumplir con su deber de velar por la correcta y oportuna intervención del querellante particular en el proceso penal y por el cumplimiento de las garantías constitucionales que lo amparan (acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y derecho de defensa en su aspecto bilateral, conforme los arts. 8.1 y 25, CADH, y 14.1, PIDCP), tornando abstracto el planteo de inconstitucionalidad formulado. IV.1. Se desprende de lo expuesto que las críticas al fallo que formula el recurrente se relacionan con el criterio seguido por el tribunal a quo para considerar los términos desde el cual y hasta el cual corresponde computar la prescripción de la acción penal deducida en autos por el delito de tentativa de estafa procesal atribuido al encartado, por una parte. Y las diferencias de los criterios seguidos en el fallo atacado, ante las pautas tenidas en cuenta en el pronunciamiento anterior sobre la misma cuestión, que en su opinión son las que nuevamente debió tomar en cuenta en el fallo atacado y que determinarían la subsistencia de dicha acción penal, por otra parte. En definitiva, se critica a la sentencia que en vez de considerar, como en el pronunciamiento anterior dictado por el mismo tribunal, que el término de prescripción debía comenzar a computarse desde la fecha en que se solicitó el pase a estudio de los autos civiles fraudulentamente iniciados, conformando el último acto ejecutivo de la tentativa el día 2/6/05, ponderó a esos efectos la fecha de contestación de la demanda civil acompañada la denuncia penal formulada el día 18/10/00. Y que como término ad quem consideró el del dictado del decreto de citación de la causa a juicio del día 19/6/08, en lugar de la fecha del dictado del decreto de clasificación de la causa del día 2/6/08, que se fijó en aquel primer decisorio. 2. Siendo ello así debe señalarse, en primer lugar, que no se advierte que en su fundamentación el sentenciante incurra en contradicciones o en el desconocimiento de las constancias de autos. La situación alegada bajo ese ropaje por el recurrente, en todo caso importa cuestionamientos contra la variación en el criterio jurídico seguido en esta resolución frente al adoptado en la resolución anterior, que consideró subsistente la acción penal. Ello por cuanto en ningún momento se sostuvo que los actos y fechas ponderados por el fallo no se compadecieran con las constancias de autos. Y lo que se plantea es, en todo caso, diferencias que el criterio seguido para considerar ésos los actos y por ésas las fechas que debían considerarse para establecer si subsistía o se encontraba extinguida la acción penal, y no los ponderados anteriormente. De modo que no pueden prosperar los cuestionamientos del recurrente sobre tales falencias formales en la fundamentación del fallo. 3. Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación con el segundo de los planteos formulados, sobre el cual, en cambio, sí asiste razón a los cuestionamientos del encartado sobre la extinción por prescripción de la acción penal deducida. Aunque no por las razones que invoca en el libelo impugnativo, sobre lo cual valga recordar lo sostenido por esta Sala en el sentido de que una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, se cuenta con la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP) (TSJ, Sala Penal, "Nardi", S. 88, 19/10/00; "Angioletti", S. 122, 27/12/01 -entre otros-. Cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, Manual de casación penal, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 23, 26 y 27). En ese sentido esta Sala ha señalado en materia de cómputo del término de prescripción para los delitos de tentativa de estafa procesal, que la ejecución de este delito debe tenerse como subsistente mientras no medie desistimiento de la pretensión iniciada fraudulentamente en el proceso civil (TSJ, Sala Penal, “Podestá”, S. N° 241, 22/9/09). Y ello, en modo alguno surge que haya acontecido en autos, por lo que debe concluirse que la acción penal deducida contra el encartado subsiste hasta la actualidad sin necesidad de la consideración de actos interruptivos, restando todo interés a dicha cuestión. En efecto, dicho pronunciamiento comienza señalando que retrospectivamente ( ex post ), esto es, una vez conocido el universo de las circunstancias que rodeaban el hecho, todas las tentativas (idóneas e inidóneas) evidencian su ineficacia para lograr la consumación del delito intentado. Pero que, también retrospectivamente ( ex post ), puede distinguirse entre las acciones que en algún momento fueron capaces de consumación, que constituirán tentativa –en nuestro ordenamiento, art. 42, CP–, aunque luego fallaran por la concurrencia de circunstancias posteriores, y las que en todo momento (desde el principio) fueron incapaces de lesión, configurando una tentativa inidónea –en nuestro ordenamiento art. 44, párr. 4°, CP (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7ª edic., B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 354) (TSJ, Sala Penal, “Zamudio”, S. Nº 51, 25/3/09), lo cual determina en el primer caso, supuestos de tentativa propiamente dicha o de tentativa idónea, y en el segundo, de tentativa inidónea. Así las cosas se señaló que la falta de consumación del delito en la tentativa propiamente dicha debe obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad. Es decir, no queridas o puestas o aceptadas por él, que son las que determinan la inidoneidad. Dicho en otros términos, debe tener su génesis en una accidentalidad extraña al querer del autor; circunstancias subjetivas u objetivas que siendo extrañas a la intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecución, se produzca el resultado (TSJ, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. N° 96, 29/4/08). Algo que en los casos de desistimiento diferencia al que puede producirse en la tentativa del delito, del propio desistimiento voluntario al que se refiere el art. 43, CP, que importa una decisión voluntaria y libre del autor que abandona intencional y definitivamente la finalidad de cometer el delito (TSJ, Sala Penal, “Oliva”, S. N° 286, 21/10/08). Ello, se dijo, se traduce en que, en los procesos civiles, en los supuestos de la ejecución de estafas procesales, el conocimiento por parte del juez civil de la existencia de una causa penal orientada a dirimir la supuesta existencia de una maniobra fraudulenta en el proceso a su cargo, e incluso, su eventual consideración disponiendo el dictado de la prejudicialidad penal en el mismo, no determinan la inidoneidad de la maniobra fraudulenta desplegada. Al menos en términos que permitan sostener que ese intento, que desbordó el riesgo permitido con aptitud para defraudar al juez aun en el contexto del proceso civil, se encuentre ya directamente frustrado por razones ajenas a la voluntad del encartado. Esto último por cuanto resulta perfectamente posible todavía que, en la causa penal, el encartado procure beneficiarse con una eventual suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis , CP). Lo que determinaría una excepción a la prejudicialidad penal dictada (art. 76 quater , CP) y la continuidad del juicio civil sin pronunciamiento penal. Incluso es factible que, sin que ello ocurra, se soslaye tal prejudicialidad y se dicte un pronunciamiento en materia civil antes o al margen de la intervención penal en caso de dilación irrazonablemente prolongada en la causa penal, generadoras de una verdadera denegación de justicia; de acuerdo con lo sostenido por doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación (CSJN, causa “Ataka Co. Ltda. c/ González, Ricardo y otros”, 20/11/73, LL, t. 154, p. 85) (Cesano, José Daniel, “La sentencia del juez penal que resuelve sobre la acción civil”, Reparación de daños en el proceso penal, dir. Gustavo A. Arocena, edit. Mediterránea, Córdoba, 2005, pp. 339/340). Y tal posibilidad de continuación de la causa civil, al margen de la prejudicialidad penal dispuesta, mantiene la de que, en el contexto de las limitaciones del proceso dispositivo privado sustanciado, pueda concretarse el riesgo no permitido de engaño al juez surgido idóneamente de la maniobra fraudulenta desplegada y dictarse un pronunciamiento que importe una disposición pecuniariamente perjudicial para el encartado. Máxime cuando la estafa procesal constituye una maniobra destinada a llevar a error al juez y por ende el engaño no opera en el plano exclusivo de su psicología individual, análoga a la idea de íntima convicción en materia procesal de valoración probatoria, sino en el marco de su desempeño funcional en el proceso civil, en el que debe pronunciarse a partir de la prueba invocada por las partes que no haya sido reputada inválida. En consecuencia, la tentativa de estafa procesal comenzada a ejecutar por el encartado (arts. 172 en función del 42, CP), no puede considerarse todavía frustrada, sino que sigue en ejecución, sólo que todavía no consumada. Ello por cuanto en la estafa procesal el proceso ejecutivo se mantiene mientras no se consume y no haya actos de desistimiento, pues el fraude procesal “...no está representado por la ejecución en sí de los particulares actos fraudulentos, sino por todo el contexto procesal de la acción o defensa pertinente a partir del momento en que adquiere, según lo dicho, naturaleza fraudulenta...” (Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina Omeba, Bs. As. 1967, T. V, 312-313). De modo que debe considerarse que el último acto de ejecución a partir del cual debe formularse el cómputo del plazo de prescripción para los delitos tentados, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (TSJ, Sala Penal, “Fruttero”, S. Nº 316, 10/12/07), se encuentra dado por el último instante de subsistencia del proceso civil iniciado en tanto y hasta que medie desistimiento de la pretensión privada deducida. Y que, por ende, una vez iniciado el proceso civil, no se necesita de nuevos actos positivos para, a partir de allí, establecer un momento de cesación, pues el modo ejecutivo “...mantiene su eficacia y posibilidad de llegar a la consumación mientras no se lo excluya mediante un acto expreso o implícito de desistimiento...” (Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina Omeba, Bs. As. 1967, Tº V 313, n. 101). En consecuencia, no surge de las constancias de autos, mucho menos con certeza, que se haya extinguido la correspondiente acción penal deducida, y ello ocurre sin necesidad de entrar a considerar el régimen de actos interruptivos consagrados en el ordenamiento punitivo tanto antes como después de las modificaciones introducidas por la ley 25188. Voto, pues, negativamente en relación con esta cuestión.

Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por el Dr. Julio Antonio Loza, en su calidad de apoderado del querellante particular Anelisa Elsa Menéndez y casar la Sent. N° 20, dictada el 22/6/09 por la Cám. 9ª en lo Criminal de esta ciudad que dispuso la absolución del prevenido Julio Antonio Ballesteros remitiendo la causa al tribunal de origen, a sus efectos. II) Sin costas (CPP, 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti –María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

TENTATIVA

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?