DIVORCIO VINCULAR (Reseña de fallo)

qdom Alejamiento de hogar conyugal con el hijo del matrimonio. Viaje al extranjero. Aceptación del marido. Divorcio decretado por culpa de la esposa. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO DEL HOGAR CONYUGAL. No configuración. INJURIAS GRAVES. Procedencia. Actitud obstructiva en relación con el régimen de visitas. DAÑO MORAL. Ausencia de daño objetivamente cierto. Improcedencia de la indemnización Relación de causa En autos, el esposo promovió demanda de divorcio vincular contra su esposa por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal previstas por los incs. 4 y 5, art. 202, CC. Por su lado, la esposa reconvino a su cónyuge por la causal de injurias graves. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción y rechazó la reconvención entablada, decretando el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva de la esposa, por considerarla incursa en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4, CC). La juzgadora entendió que el abandono voluntario y malicioso de la mujer del hogar conyugal no estaba configurado, por lo que lo rechazó y desestimó asimismo el daño moral reclamado por el actor. Declaró disuelta la sociedad conyugal en los términos del art. 1306, CC, y le impuso a la accionada reconviniente las costas del proceso. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El actor se agravia en razón de que la Sra. jueza a quo desestimó la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de su cónyuge. Argumentó que su esposa no acreditó en modo alguno la causa que invocó al contestar la demanda y reconvenir para justificar el alejamiento del hogar conyugal. Esto es, que su viaje a Japón, con su hijo R. de sólo siete meses de edad, fue consensuado y alentado por su marido; cuando –reiteró– pesaba sobre aquélla acreditar que con su alejamiento no estaba incumpliendo el deber de convivencia que impone el matrimonio. Sostiene que el esposo abandonado sólo debe probar el alejamiento por parte del otro cónyuge, mientras que este último debe acreditar, para evitar que el divorcio o la separación personal se decrete por esta causal, que existieron causas que justificaron su alejamiento del hogar conyugal. En este sentido, el actor sostuvo que T. no probó que él la hubiera expulsado del hogar, ni que hubiera incurrido en alguna causa que haya hecho insoportable la cohabitación, ni tampoco que el matrimonio –que llevaba sólo unos pocos meses de celebrado– estuviese deteriorado en tal grado como para justificar su retiro. Señaló que si bien él pudo haberle impedido salir del país con su hijo, en ese momento jamás pensó que su matrimonio estaba acabado ni que la intención de su esposa era irse y darlo por terminado. Y, además, que fue advertido por la psicóloga A. “...que si se oponía al viaje, la situación podía empeorar”; que si no la dejaba irse era como una declaración de guerra. Por último, el accionante indicó que también está acreditado que el retiro de T. del hogar conyugal fue “intempestivo, irrazonable e injustificado”, pero que pese a ello la sentencia establece condiciones “inconcebibles” para que opere la causal en estudio. Argumentó que el fallo de grado violenta normas de orden público, ya que permite y acepta que ante una situación de “desarmonía de la relación conyugal” se pueda quebrantar el deber de convivencia que consagra el art. 199, CC, y además que de este modo se reduce la causal objeto de análisis a un ámbito muy restringido, porque resulta sumamente improbable que uno de los cónyuges se retire del hogar y quiebre la convivencia de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo encontrándose la pareja en un ambiente de armonía conyugal. La demandada, por su parte, se agravió –escuetamente– de que en el fallo recurrido se hubieran admitido las injurias graves que su marido le imputó. Citó jurisprudencia relativa a esta causal y describió las conductas que la Sra. jueza a quo calificó como injuriantes y que le atribuyó, agraviándose de ello. Agrega que no tuvo en cuenta las circunstancias del matrimonio (la edad de ambos a la fecha del nacimiento de R., y el cambio que ello produjo en sus vidas, la depresión post parto que alegó que sufrió y la falta de atención de S. para con ella). Por otra parte, el actor cuestionó que la Sra. jueza a quo haya desestimado su petición de que se fije una indemnización en concepto del daño moral ocasionado a raíz de la conducta adoptada por la accionada que diera lugar al divorcio vincular. S. sostuvo que la inconducta de la demandada, acreditada en autos, constituye un daño efectivo que debe ser reparado, ya que tiene una entidad superior a un disgusto, desagrado y aflicción y tiene la característica de prolongación en el tiempo. En este orden de ideas, enumeró y describió todas las conductas y situaciones por él experimentadas y llevadas a cabo por su contraparte (haciendo hincapié en lo relativo a su vinculación con su hijo R.) que, a su entender, reúnen todas las características señaladas en la sentencia de grado para que este daño sea indemnizado. Transcribió partes del fallo recurrido así como también de las declaraciones testimoniales, y argumentó que con ellas se tiene por acreditada “...la envergadura de los padecimientos y sufrimientos... por verse privado injustamente de su vínculo con su hijo...”. Sostuvo que de todo lo expuesto se desprende que él fue privado del vínculo con R. durante todo el tiempo que la accionada se lo llevó y estuvo en Japón, a donde él no viajó por consejo de la señora K., “...que le advirtió que esperara, que no era conveniente que viajara y que si lo hacía no lo iban a recibir”, y también que las dificultades para relacionarse con R. continuaron en forma sostenida una vez que ellos regresaron a la Argentina. Doctrina del fallo 1– En autos, el alejamiento del hogar conyugal de la mujer con el bebé del matrimonio y su viaje a Japón junto a sus padres tuvo características muy especiales, ya que aun cuando no pueda entenderse que hubiese sido alentado por el marido, tampoco surge que, en definitiva, se haya producido unilateralmente o en forma inconsulta. Lo cierto es que del relato de los hechos efectuado por los justiciables y por varios de los testigos propuestos por ambos, se desprende: por un lado, que en el mes anterior a la partida de la esposa a Japón, estando sus padres viviendo en el departamento del matrimonio, había un clima tenso; la relación entre el esposo y sus suegros era conflictiva, lo que llevaba a que entre los cónyuges también lo fuera; y por el otro y fundamentalmente, que el accionante aceptó o terminó aceptando debido a lo aconsejado por sus amigos y por quien fuera en una época la psicóloga de su esposa que lo más conveniente era permitir que ésta viajara con sus padres y su hijo menor a Japón. 2– El esposo permitió o accedió a que su mujer viajara con su bebé a Japón y se retirara del hogar conyugal. Y luego, cuando después de más de un año ésta regresó a la Argentina, el conflicto, la problemática entre los cónyuges ya se había profundizado mucho, y a ninguno de los dos le interesaba la vida en común como matrimonio. Por ello es que no puede concluirse que el retiro de la esposa con su hijo al exterior haya tenido las características exigidas por la ley para tener por configurada la causal de abandono. El demandante no ha acreditado que cuando la demandada reconviniente se retiró del hogar y viajó a Japón con su hijo– lo haya hecho en forma, intempestiva, irrazonable e inconsulta. 3– La circunstancia de que el divorcio hubiese sido decretado por culpa de la demandada reconviniente –incursa en la causal de injurias graves– no habilita por sí sola la procedencia de la indemnización por daño moral que se reclama. Aun cuando es cierto que el tribunal estableció como doctrina obligatoria que es susceptible de reparar el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, no debe olvidarse que también se señaló con toda claridad que la ilicitud que supone la violación de parte del cónyuge de los deberes derivados del matrimonio y que dan lugar a la sanción civil del divorcio no necesariamente tornan admisible la procedencia del daño moral. Para que así suceda, la conducta ilícita debe también causar un daño objetivamente cierto a la persona del inocente. 4– Corresponde al juzgador, en definitiva, analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta y el daño moral que cada uno de ellos alega. 5– Se ha sostenido que la procedencia del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de la causal de divorcio debe interpretarse con criterio restrictivo a través de la ponderación de la calidad de los actos desdorosos que se imputen y la presencia de una conducta dañosa hacia el otro cónyuge, de clara y excluyente inspiración nociva, desestimando la indemnización cuando tales presupuestos no han sido debidamente probados. 6– En el caso de autos, pese al esfuerzo argumental desarrollado por el apelante no justifican la fijación de una indemnización en concepto de daño moral, por cuanto el abandono del país en que incurrió la demandada con su hijo por un lapso o su actitud obstruccionista con relación a las visitas del actor a al menor que adoptó al regresar al país, estuvieron sin duda influidas, en un primer momento, por la situación conflictiva de la convivencia con los padres de ella, y luego la relación entre las partes ya estaba absolutamente deteriorada. Todo esto ha quedado puesto en evidencia a través de este largo proceso y sus anexos, que son demostrativos, en todo caso, del deterioro del afecto y las faltas de comprensión mutua de la pareja pero sin que existan pruebas que acrediten que con ello se perseguía lesionar moralmente al otro, por lo cual, si bien aquellas conductas fueron aptas para consagrar el divorcio, no dan sustento suficiente para imponer el resarcimiento del daño moral. 7– En definitiva, la indemnización del daño moral no es procedente cuando, como ocurre en este proceso, se hace sumamente difícil distinguir entre el agravio generador del resarcimiento y las manifestaciones de desamor o del propio conflicto familiar que, por cierto, en el caso han sido de llamativa envergadura. 8– No obstante lo expuesto, no soslayo que seguramente el actor sufrió enormemente el hallarse separado del hijo –de tan sólo siete meses de edad–, como lo relataron muchos de los testigos, ni tampoco las dificultades que tuvo para relacionarse con él, dadas las trabas que la demandada le impuso; pero, como se indicó, las constancias y pruebas debidamente valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, que no son otra cosa que la lógica y la experiencia del juez de acuerdo con el recto entendimiento humano, no dan sustento suficiente para imponer el resarcimiento del daño moral. Resolución 1) Confirmar el pronunciamiento de grado en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada por su orden. CNCiv. Sala M. 29/6/10. Acuerdo Nº 76. “S., T. c/ T., L. s/divorcio”. Dres. Fernando Posse Saguier, Elisa M. Díaz de Vivar y Mabel De los Santos &#9632; TEXTO COMPLETO En Buenos Aires, a los 29 días del mes de junio del año dos mil diez, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “S., T. c/ T., L. s/divorcio”, el Dr. Posse Saguier dijo: I. T. S. promovió la presente demanda de divorcio vincular contra L. T. por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal previstas por los incisos 4 y 5 del art. 202 del Código Civil. Por su lado, la última reconvino a su cónyuge por la causal de injurias graves.//- La sentencia de primera instancia (fs. 423/34)) hizo lugar parcialmente a la acción y rechazó la reconvención entablada, decretando el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva de la esposa, por considerarla incursa en la causal de injurias graves (conf. art. 202 inc. 4º del Código Civil). La juzgadora entendió que el abandono voluntario y malicioso de T. del hogar conyugal no estaba configurado por lo que lo rechazó, y desestimó asimismo el daño moral reclamado por el actor. Declaró disuelta la sociedad conyugal en los términos del art. 1306 del Código Civil y le impuso a la accionada reconviniente las costas del proceso.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El actor lo hizo a fs. 438, y expresó agravios a fs. 473/90, los que no fueron respondidos por la demandada reconviniente. Y esta última recurrió el fallo de grado a fs. 444 pto.2, fundando su apelación a fs. 495/97, la que fue contestada por el accionante a fs. 501/14.- A fs. 518/20 obra el dictamen del señor Fiscal de Cámara.- II. Sentado ello, pasaré a describir los agravios formulados por las partes.- El actor se agravió en razón de que la señora Juez “a quo” desestimó la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de su cónyuge.- Transcribió extensamente partes del fallo apelado y argumentó que su esposa no acreditó en modo alguno la causa que invocó al contestar la demanda y reconvenir para justificar el alejamiento del hogar conyugal. Esto es, que su viaje a Japón, con su hijo R. de sólo siete meses de edad, fue consensuado y alentado por su marido;; cuando -reiteró- pesaba sobre aquélla acreditar que con su alejamiento no estaba incumpliendo el deber de convivencia que impone el matrimonio.- Ello así, toda vez que el criterio mayoritario, sostiene que el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, y que incumbe al cónyuge que se aleja probar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud, puesto que a quien invoca el abandono le basta con acreditar el hecho material del alejamiento.- Por otro lado, el recurrente repitió que se encuentra acabadamente acreditado que el alejamiento y el viaje de la demandada con su hijo menor a Japón no fue consensuado y menos aún alentado por él, sino todo lo contrario; y además que fue definitivo, es decir, para dar por terminado el matrimonio.- Argumentó, que en contraposición a lo afirmado por la señora Juez de grado, la situación de desarmonía conyugal no justifica quebrantar el deber de convivencia consagrado en el artículo 199 del Código Civil.- Luego, el quejoso se refirió extensa y ampliamente a cada uno de los puntos precedentemente enunciados.- Reiteró, que de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y prácticamente unánime, cuando se produce el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, se presume -iuris tantum- que el mismo ha sido en forma voluntaria y maliciosa, por lo que la prueba de la inexistencia de esos dos caracteres debe ser aportada por el cónyuge abandonante.- En consecuencia, se sostiene que el esposo abandonado sólo debe probar el alejamiento por parte del otro cónyuge, mientras que este último debe acreditar, para evitar que el divorcio o la separación personal se decrete por esta causal, que existieron causas que justificaron su alejamiento del hogar conyugal.- En este sentido, el actor sostuvo que T. no probó que él la haya expulsado del hogar, ni que haya incurrido en alguna causa que haya hecho insoportable la cohabitación, ni tampoco que el matrimonio -que llevaba sólo unos pocos meses de celebrado-, estuviese deteriorado en tal grado como para justificar su retiro.- Citó abundante doctrina y jurisprudencia a los fines de sustentar su postura.- Luego, se quejó de que su esposa al contestar la demanda y reconvenir, afirmara “derechamente” que su alejamiento del hogar no sólo contó con su expreso consentimiento sino que inclusive fue alentada a irse por él, y transcribió partes de dicho escrito (cfr. fs 475 y vta.).- Por otro lado, reiteró que varias personas (como por ejemplo la Licenciada A. y algunos amigos de ambos), por pedido de él intercedieron y hablaron con la demandada para que no se fuera del país con R., pero que todo ello fue inútil.- Así, señaló que si bien él pudo haberle impedido salir del país con su hijo, en ese momento jamás pensó que su matrimonio estaba acabado ni que la intención de su esposa era irse y darlo por terminado. Y además, que fue advertido por la psicóloga A. “...que si se oponía al viaje, la situación podía empeorar”, que si no la dejaba irse era como una declaración de guerra.- El recurrente sostuvo que todo lo precedentemente expuesto quedó debidamente acreditado con las declaraciones testimoniales prestadas en autos y con el informe pericial de fs. 318/27, y transcribió en forma detallada partes de varias de las declaraciones, y de la pericial psicológica acompañada por la Lic. B. S.- Luego, en el pto. II. A. 2), el quejoso argumentó que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, está probado que la separación fue definitiva. Es decir, que T. se alejó del hogar conyugal en forma definitiva, dando por concluido el matrimonio, y por otro lado, que cuando regresó con R. a la Argentina en el mes de enero de 2006, solamente lo hizo porque él abonó los pasajes de avión. Y resaltó, que además ella tenía pasaje abierto para volver a Japón con el menor con reserva realizada para el día 11 de marzo de ese mismo año.- Por último, el accionante indicó que también está acreditado que el retiro de T. del hogar conyugal fue “intempestivo, irrazonable e injustificado”, pero que pese a ello la sentencia establece condiciones “inconcebibles” para que opere la causal en estudio.- Argumentó que el fallo de grado violenta normas de orden público, ya que permite y acepta que ante una situación de “desarmonía de la relación conyugal” se pueda quebrantar el deber de convivencia que consagra el art. 199 del Código Civil, y además que de este modo se reduce la causal objeto de análisis a un ámbito muy restringido, porque resulta sumamente improbable que uno de los cónyuges se retire del hogar y quiebre la convivencia de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo encontrándose la pareja en un ambiente de armonía conyugal.- Dicho todo esto, considero que no le asiste razón al apelante.- Es decir, a pesar del esfuerzo argumental intentado por S., un detenido examen de las constancias obrantes tanto en estos autos como en los conexos que tengo a la vista, me lleva a concluir que las pruebas colectadas, resultan -a mi criterio-insuficientes para tener por configurada la causal en estudio.- En este orden de ideas, considero que -por lo que se dirá seguidamente-, el alejamiento de T. con el bebé R. de tan sólo siete meses del hogar conyugal, y su viaje a Japón junto a sus padres, tuvo características muy especiales, ya que aún cuando no pueda entenderse que hubiese sido alentado por el marido, tampoco surge que en definitiva, se haya producido unilateralmente o en forma inconsulta. Lo cierto es que del relato de los hechos efectuado por los justiciables y por varios de los testigos propuestos por ambos, se desprende: por un lado que en el mes anterior a la partida de T. a Japón, estando sus padres viviendo en el departamento del matrimonio, había un clima tenso, la relación entre S. y sus suegros era conflictiva, lo que llevaba a que entre los cónyuges también lo fuera; y por el otro y fundamentalmente que el accionante aceptó o terminó aceptando debido a lo aconsejado por sus amigos y por quien fuera en una época la psicóloga de su esposa (Lic. A.) que lo más conveniente era permitir que ésta viajara con sus padres y su hijo menor a Japón.- Es decir, S. permitió o accedió a que T. viajara con su bebé a Japón y se retirara del hogar conyugal. Y luego, cuando después de más de un año, T. regresó a la Argentina, el conflicto, la problemática entre los cónyuges ya se había profundizado mucho, y a ninguno de los dos le interesaba la vida en común como matrimonio.- Repito, a mi criterio, el demandante no ha acreditado que cuando la demandada reconviniente se retiró del hogar y viajó a Japón con su hijo lo haya hecho en forma, intempestiva, irrazonable e inconsulta.- Por lo expuesto, entiendo que del relato antes efectuado no puede concluirse que el retiro de T. con su hijo de siete meses a Japón, haya tenido las características exigidas por la ley para tener por configurada la causal de abandono.- En consecuencia, y habida las particularidades del caso, resulta a mi entender acertada la decisión de la juzgadora, por lo que propongo a mis distinguidas colegas que se confirme el fallo apelado en este aspecto del recurso.- III. La demandada se agravió -escuetamente- de que en el fallo recurrido se hayan admitido las injurias graves que su marido le imputó.- Citó jurisprudencia relativa a esta causal y describió las conductas que la señora Juez “a quo” calificó como injuriantes y que le atribuyó, agraviándose de ello. Agregó, que ésta no tuvo en cuenta las circunstancias del matrimonio (la edad de ambos a la fecha del nacimiento de R., y el cambio que ello produjo en sus vidas, la depresión post parto que alegó que sufrió y la falta de atención de S. para con ella).- Dicho esto, entiendo que ninguna duda cabe que las escuetas y vagas manifestaciones contenidas en los puntos II, III y IV del memorial no contienen una crítica concreta y razonada de los errores en que pudo haber incurrido la juzgadora al hallar incursa a la apelante en la causal de injurias graves.- Así, la mera disconformidad o discrepancia con la decisión de la primer sentenciante sobre la base de que no ponderó adecuadamente las circunstancias del matrimonio, sobre todo después del nacimiento de R., y de los hechos que rodearon su viaje al Japón; resulta a todas luces insuficiente para fundar una expresión de agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal y, por tanto, corresponde que el recurso sea declarado desierto en este punto (art. 266 del Código ritual), y así lo propongo a mis distinguidas colegas.- IV. Considero que lo mismo cabe decidir respecto de los agravios expuestos por T., en tres brevísimos párrafos (cfr. fs. 496/vta., pto.V), respecto del rechazo resuelto en primera instancia acerca de la causal de injurias graves invocadas por ella contra su marido.- Señalo, a mayor abundamiento, que atento lo que se desprende de fs. 496/vta., última parte, la demandada además dejó incompletos los agravios (cfr. último renglón de fs. 496/vta., y primera parte de fs. 497).- V. En el pto.VI T. señaló que la primer sentenciante no tuvo en cuenta que S. vendió el departamento que era sede del hogar conyugal sin su consentimiento cuando ella estaba en Japón con su hijo, y que “esta conducta es altamente agraviante para la suscripta y se convierte en una verdadera injuria”; como así también se quejó de que la juzgadora señalara que a su regreso de Japón S. “...le entregó un bien en Quilmes...” para que viviera con su hijo.- Con respecto a estas dos cuestiones habré de efectuar las siguientes consideraciones.- Con relación a la primera, de las constancias de la presentación inicial (cfr. fs. 48), como así también de la contestación del traslado de los agravios (v. fs. 503 y ss.), surge que S. indicó que el departamento de la calle Arribeños, que era sede del hogar conyugal, era un bien propio de él, comprado antes de la celebración del matrimonio con T. y del nacimiento de R., con fondos propios, y que aquél decidió venderlo ocho meses después de que esta última viajara a Japón, y cuando se le había manifestado que ella no tenía intención de regresar al país y de reiniciar la vida matrimonial.- Agrego, que a fs. 279/84 del expediente seguido entre las mismas partes sobre Aumento de Cuota Alimentara (expte. nº 66.748/08), luce fotocopia de la escritura Nº 175 que da cuenta de la compra del inmueble de la calle Arribeños por parte del señor S., de fecha 29 de agosto de 2003, a fs. 1 de estos autos obra la partida de matrimonio de las partes que da cuenta que el mismo se celebró el 12 de agosto de 2004. Es decir, un año después de que S. comprara el inmueble en cuestión.- Por otro lado, y sin perjuicio que nada dice la recurrente al respecto, señalo que ésta no acreditó en autos por ningún medio que -como manifestó al contestar la demanda y reconvenir-, ella haya contribuido con la suma de u$s16.000 para la adquisición del departamento de la calle Arribeños, y que pese a esto permitió que S. inscribiera el bien a su exclusivo nombre confiando en su buena fe.- Desde otro ángulo y frente a las críticas formuladas por T. destaco que no corresponde a mi criterio la aplicación al “sub lite” de la disposición prevista en el art. 1277 del Código Civil. Ello, así, toda vez que como remarcó el actor y surge de las constancias de autos, la venta del departamento se realizó cuando su hijo menor no residía en el mismo, más aún, ni siquiera se hallaba en la República Argentina.- A mayor abundamiento, valoro lo declarado por varios de los testigos en cuanto a que a S. le costaba mucho vivir en el departamento en el que había vivido con R., que se sentía solo y sufría por ver el cuarto y la cuna de R. vacíos. Sin dejar de lado tampoco, que también se ha acreditado en autos, en orden a lo expuesto por prácticamente todos los testigos, que dicho departamento era muy grande para él solo.- Todo ello, sin perjuicio, tal como señaló el señor Fiscal de Cámara en su dictamen, de lo que se pueda determinar con relación a esta cuestión patrimonial -en su caso-, en el proceso que corresponda (cfr. fs. 519/vta., pto.b), párrafo 3º).- Por todo lo dicho, considero que las críticas formuladas por T. no pueden prosperar.- En lo relativo a la segunda de las cuestiones más arriba enunciadas, si bien es cierto que la expresión utilizada por la juzgadora en el fallo de grado, en el sentido de que a su regreso de Japón S. “...le entregó un bien en Quilmes...” para que viviera con su hijo, resulta un tanto imprecisa. A fs. 39/42 de estas actuaciones se encuentra glosado el contrato de locación, mediante el cual el demandante alquiló un departamento en la localidad de Quilmes por el período de dos años (enero 2006 a enero 2008), a los fines de que como luego sucedió, vivieran allí T. y el niño R., cuyo alquiler aquél abonó por ese período mensualmente. Y por otro lado, que un tiempo después de vencido dicho contrato el accionante, le proveyó a la demandada para que se mudara con su hijo otro departamento que él había comprado en el barrio de Belgrano (cfr. fotocopia de la escritura respectiva obrante a fs. 289/92 del expediente sobre Aumento de Cuota Alimentaria).- En consecuencia, si bien como ya señalé, la expresión utilizada por la magistrada de grado “...le entregó...” no fue ni precisa, ni a mi criterio la más indicada, las quejas esgrimidas por la demandada no pueden ser admitidas.- VI. El actor cuestionó que la señora Juez “a quo” haya desestimado su petición a que se fije una indemnización en concepto del daño moral ocasionado a raíz de la conducta adoptada por la accionada que diera lugar al divorcio vincular.- S. sostuvo que la inconducta de la demandada, acreditada en autos, constituye un daño efectivo que debe ser reparado ya que tiene una entidad superior a un disgusto, desagrado y aflicción, y tiene la característica de prolongación en el tiempo.- En este orden de ideas, enumeró y describió todas las conductas y situaciones por él experimentadas y llevadas a cabo por su contraparte (haciendo hincapié en lo relativo a su vinculación con su hijo R.) que, a su entender, reúnen todas las características señaladas en la sentencia de grado para que este daño sea indemnizado.- Transcribió partes del fallo recurrido, como así también de las declaraciones testimoniales, y argumentó que con ellas se tiene por acreditada “...la envergadura de los padecimientos y sufrimientos...por verse privado injustamente de su vínculo con su hijo...” (cfr. fs.486/vta.).- Sostuvo, que de todo lo expuesto se desprende que él fue privado del vínculo con R. durante todo el tiempo que la accionada se lo llevó y estuvo en Japón, a donde él no viajó por consejo de la señora K. “...que le advirtió que esperara, que no era conveniente que viajara y que si lo hacía no lo iban a recibir.” Y también, que las dificultades para relacionarse con R. continuaron en forma sostenida una vez que ellos regresaron a la Argentina.- Finalmente, el apoderado del actor entrecomilló varias de las frases vertidas por los testigos y que consideró más reveladoras de la situación sufrida por su mandante.- Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia en este aspecto y se haga lugar al reclamo efectuado.- Destaco, que de compartirse mi opinión, estos agravios no habrán de ser admitidos en esta instancia.- Por de pronto, señalo que la circunstancia de que el divorcio hubiese sido decretado por culpa de la demandada reconviniente -incursa en la causal de injurias graves- no habilita por sí sola la procedencia de la indemnización por daño moral que se reclama.- Aún cuando es cierto que esta Cámara estableció como doctrina obligatoria que es susceptible de reparar el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (conf.: CNCiv. en pleno, del 20-9-94, pub. en E.D. 160-163; L.L. 1994-E-538; DJ, 1994-2-1171; J.A. 1994-IV-549), no debe olvidarse que también se señaló con toda claridad -en el voto de la mayoría- que la ilicitud que supone la violación de parte del cónyuge de los deberes derivados del matrimonio y que dan lugar a la sanción civil del divorcio, no necesariamente tornan admisible la procedencia del daño moral; para que así suceda, la conducta ilícita debe también causar un daño objetivamente cierto a la persona del inocente. A tal punto ello es así, que se dispuso que corresponde al juzgador en definitiva analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre esta y el daño moral que cada uno de ellos alega (véase en este mismo sentido, CNCiv. Sala “A” en L.L. 1998-D-737; CNCiv. Sala “I” causa libre nº 85.911 del 18-4-95, entre otras).- Por otra parte, se ha sostenido -con criterio que comparto- que la procedencia del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de la causal de divorcio, debe interpretarse con criterio restrictivo a través de la ponderación de la calidad de los actos desdorosos que se imputen y la presencia de una conducta dañosa hacia el otro cónyuge, de clara y excluyente inspiración nociva, desestimando la indemnización cuando tales presupuestos no han sido debidamente probados (CNCiv. Sala “A” en L.L. 2000-C-945; íd.íd. 1998-D-737).- En el caso de autos, pese al esfuerzo argumental desarrollado por el apelante, soy de opinión que los elementos arrimados a la causa no justifican la fijación de una indemnización en concepto de daño moral.- Digo así, por cuanto el abandono del país en que incurrió la demandada con su hijo por un lapso o su actitud obstruccionista con relación a las visitas del actor a R. que adoptó al regresar al país, estuvieron sin duda influidas, en un primer momento, por la situación conflictiva de la convivencia con los padres de T., y luego la relación entre las partes ya estaba absolutamente deteriorada.- Todo esto, ha quedado puesto en evidencia a través de este largo proceso y sus anexos, que son demostrativos, en todo caso, del deterioro del afecto y las faltas de comprensión mutua de la pareja, pero sin que existan pruebas que acrediten que con ello se perseguía lesionar moralmente al otro por lo cual, si bien aquellas conductas fueron aptas para consagrar el divorcio, no dan sustento suficiente para imponer el resarcimiento del daño moral.- En definitiva, la indemnización del daño moral no es procedente cuando, como ocurre en este proceso, se hace sumamente difícil distinguir entre el agravio generador del resarcimiento y las manifestaciones de desamor o del propio conflicto familiar que por cierto, en el caso, ha sido de llamativa envergadura (conf.: CNCiv. Sala “A” L.L, 2000-C-945; íd. íd. 1998-D-737; Cám., Civ. y Com., Concordia, sala III, D.J, 1996-1-272, mi voto en Sala “F”, causa libre nº 298.828, del 23-02-2001).- No obstante lo expuesto, no soslayo que seguramente el actor sufrió enormemente el hallarse separado del hijo -de tan sólo siete meses de edad-, como

DIVORCIO VINCULAR (Reseña de fallo)

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