REPRESENTACIÓN PROMISCUA DE INCAPACES (Reseña de fallo)

qdom ASESOR DE MENORES: Funciones. Marco normativo. PROCESO PENAL: Ejercicio de la representación promiscua por parte del asesor letrado penal. RECURSO DE CASACIÓN: Legitimación subjetiva. Sujetos legitimados para impugnar la sentencia absolutoria: Excepción: Asesor letrado con representación exclusiva de las víctimas menores de edad. Facultades discrecionales del tribunal de juicio. Estándar de revisión: In dubio pro reo: Diferencias entre los recursos interpuestos por los acusadores y los deducidos por los acusados en contra de la sentencia condenatoria. EXCESO RITUAL: Fundamento normativo. Concepto. SENTENCIA ABSOLUTORIA EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE LA DUDA. Aspectos sobre los cuales debe recaer dicha duda. Duda irrazonable. SENTENCIA: Fundamentación con base en prueba indiciaria: Requisitos para su validez Relación de causa Por Sent. N° 49, del 21/12/07, la Cám. en lo Crim. de 10ª Nom. de esta ciudad, en lo que aquí respecta, resolvió: “...I. Absolver a José Osvaldo González, ya filiado, por el hecho que se le atribuía, nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con acceso carnal reiterado dos hechos (arts. 119, 4° párr., inc. "d", CP), sin costas a tenor de lo prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP...". II. Contra la decisión aludida deduce recurso de casación el Sr. asesor letrado del 7° Turno, en su carácter de representante promiscuo de las menores R.N.T. y M.N.L. Alega que se encuentra legitimado para interponer la impugnación atento a la función pupilar que ejerce respecto de quienes en el hecho en cuestión aparecen como víctimas del accionar acusado, y cuando las menores tenían 13 y 14 años de edad, función que fue dispuesta en los albores de la investigación, habida cuenta del estado de desprotección en el que se encontraban sus derechos; entre otras circunstancias, por la ausencia de sus representantes legales residentes en extraña provincia. No puede dejar de reconocerse que aún se discute si tal intervención reviste autonomía o si, por el contrario, debe serlo en conjunto con el representante legal. La postura mayoritaria señala que, estando los menores “bajo patria potestad”, "no se hallan sometidos a la representación promiscua del ministerio de menores", actuando éste en forma conjunta con los representantes del incapaz, y que sólo cuando no están sujetos a la patria potestad, la representación promiscua resulta autónoma. Sin embargo, dadas las circunstancias del caso, atento a que quienes ejercían sus deberes de cuidado –las respectivas madres– inicialmente se encontraban impedidas de hacerlo por la pérdida de contacto con sus hijas, estima que la intervención en salvaguarda de los intereses superiores de las niñas lo es en forma autónoma. Estima, asimismo, que su participación en el proceso en salvaguarda del interés superior de la menor es de orden fundacional, en función de lo dispuesto en la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño. Doctrina del fallo 1– La norma contenida en el art. 59, CC, prescribe que el asesor es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz. Su función es de asistencia, vigilancia y control de los intereses del menor en todo asunto judicial o extrajudicial en que esté comprometida la persona o los bienes del incapaz. La representación del asesor de menores es promiscua y complementaria: promiscua porque es representante del menor en forma conjunta con los padres o con el tutor, y complementaria porque no sustituye ni reemplaza al representante del menor. El Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que, obrando en favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay pues procuración o delegación sino asistencia o control. Sólo cuando la representación de los padres o tutores, reconocida como necesaria, es omisa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo carácter de representante para impedir la frustración de un derecho. Se advierte que aquellas funciones, más que representativas, son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir también carácter representativo para suplir, por tanto subsidiariamente, la omisa actuación de los representantes legales individuales. 2– El asesor de menores no es un representante convencional, sino que es un órgano de vigilancia y asesoramiento en los asuntos que a éstos interesen en sus personas o bienes. La asistencia jurídica del menor de edad es un imperativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 19, 20, 40) y se inserta en la que gratuitamente brinda la Provincia para posibilitar el acceso a la justicia por mandato constitucional (art. 49, CPcial.). Aun con el dictado de la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, se ha reconocido una actuación autónoma a la representación promiscua, pues brinda una mirada adulta desde la cual se conceptualiza el interés superior del niño, el que en principio corresponde a los propios progenitores o representantes necesarios del niño, y en el marco de un proceso judicial, al asesor que reviste tal representación. 3– En lo que atañe al proceso penal, se le atribuye al asesor letrado penal la función de ejercer la representación promiscua de menores e incapaces (art. 15 inc. 3 bis, ley de Asistencia Jurídica Gratuita), debiendo actuar no sólo cuando el imputado hubiese cometido el hecho antes de los dieciocho años de edad (CPP, 80 texto según ley 9053), sino también cuando la víctima del delito resulta un menor o incapaz, para la mejor tutela de los intereses de éstos en el devenir de la actuación judicial, pudiendo ejercer supletoriamente su representación individual cuando las personas a quienes les cabe tal potestad no lo hicieren. Tal disposición, que le otorga al defensor oficial en el fuero penal el ejercicio de la representación promiscua, tiene la suficiente amplitud para incluir en el ámbito de sus atribuciones la de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes, tal como específicamente lo prevé para los Defensores de Menores e Incapaces en el orden federal, el art. 54 inc. a, ley 24946. 4– El criterio de taxatividad que impera en materia recursiva permiten predicar que sólo se encuentran legitimados a interponer recurso de casación en contra de las sentencias absolutorias el Ministerio Público, el querellante particular y el imputado, este último sólo en casos en que se le imponga una medida de seguridad o se lo condene a la restitución de daños (arg. art. 443, 470, 471 y 472 y 470, CPP). Ahora bien, si los progenitores de las víctimas menores no concurrieron a ejercer la representación legal –por la pérdida de contacto con sus hijos–, se configura una situación de excepción que permite atenuar la rigurosidad aludida y reconocerle legitimación impugnativa al defensor oficial, quien de manera exclusiva veló por la protección de los legítimos intereses superiores de aquéllas, ya que un excesivo apego a aquel criterio resulta susceptible de frustrar indefectiblemente la garantía de defensa en juicio de las menores víctimas del delito investigado. 5– La solución aquí propiciada da concreción a la directriz emanada de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que –entre sus múltiples normas protectoras–, en su art. 19.1 dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Conforme a dicha norma, de rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN), la existencia de representantes legales que tengan al niño a su cargo no releva al Estado de su obligación de proveer a la tutela de sus derechos. En lo que específicamente concierne a la legitimación subjetiva para recurrir, aquella manda supranacional se impone sobre la norma procesal y obliga a su reinterpretación conforme las prescripciones de máxima jerarquía arriba citadas. 6– La absolución por duda puede ser cuestionada en casos de arbitrariedad, vale decir, por falta de fundamentación, por fundamentación ilegal o bien por fundamentación omisiva o ilógica, manteniéndose ajenos a esta vía los agravios enderezados a procurar el control de la aplicación de las reglas de la sana crítica racional en la determinación del valor conviccional de las pruebas. Este estándar continúa siendo aplicable a los recursos de los acusadores, toda vez que el recurso del imputado admite una mayor amplitud (CADH, 8, 2, h) y, por ello, es posible que pueda controvertir la determinación arbitraria del valor convictivo de la prueba. Esta más fuerte protección en orden al derecho a recurrir un fallo condenatorio para el imputado, se encuentra en consonancia con el status constitucional del principio in dubio , toda vez que la revisión casatoria extendida hacia la determinación del mérito convictivo de las pruebas puede conducir a su aplicación. 7– El querellante particular, en tanto acusador privado, y, en este excepcional caso, el representante promiscuo, tienen derecho a recurrir el fallo absolutorio con base en la interdicción de la arbitrariedad (CADH, 25); mas la materia revisable no tiene idéntica amplitud que el recurso del imputado, porque esta mayor extensión se vincula con una garantía sólo a él destinada (estado de inocencia y su consecuencia del principio in dubio). De allí que cuando se queje respecto de la valoración de las pruebas, debe exponerse que éste ha sido efectuado por el tribunal de juicio sin aplicar regla alguna de las comprendidas en la sana crítica racional, es decir a través de un ejercicio tan irrazonable (absurdo) y desapegado del marco de razonabilidad que luciera analogable a la falta de fundamentación o sus vicios descalificantes. 8– El exceso ritual reposa en un sólido fundamento constitucional, como lo es el artículo 18, continente de una normativa garantizadora de la defensa en juicio, del debido proceso y del adecuado servicio de justicia. El exceso ritual constituye una exagerada sujeción a las normas formales, las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas por quien o quienes de tal manera se convierten así en ritualistas; implica un uso irregular de las formas en el sentido de la no adecuación a la finalidad para la que se han establecido. 9– Así como no es indispensable para la sentencia condenatoria la certeza que conduzca a la admisión íntegra de la existencia del relato de acusación –como fue formulado en la requisitoria o en su ampliación o modificación durante el debate–, no cualquier incertidumbre y por tanto no toda duda sobre las circunstancias en aquélla descriptas conduce a la absolución. Tanto la certeza como la duda deben recaer en las cuestiones esenciales o nucleares. Desde luego que la duda como consecuencia del principio de inocencia que conduce a la absolución tiene que ser razonable. La satisfacción de la referida pauta constitucional puede ser controlada a través de los recursos de los acusadores con las limitaciones establecidas. 10– No será una duda razonable la que se deriva de un método equivocado en la valoración de la prueba de indicios. 11– Cuando se trata de prueba de indicios, el método de valoración lógicamente adecuado consiste en su ponderación conjunta y no en forma separada o fragmentaria. Ello así por cuanto la ponderación aislada de cada indicio con prescindencia de la inclusión de los demás en el razonamiento, puede conducir a derivar equivocadas consecuencias. En la medida en que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta, la fundamentación que prescinde de tal valoración integrada, que es la que confiere sentido convictivo a los indicios, configura una motivación omisiva que nulifica la decisión en ella sustentada. Resolución I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el asesor letrado del 7º T., Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante promiscuo de las menores R.N.T. y M.N.L. y, en consecuencia, anular –parcialmente– la Sent. Nº 49, del 21/12/07, dictada por la Cám. en lo Crim. de 10a Nom. de esta ciudad, y el debate que lo precedió, en cuanto resolvió: “I. Absolver a José Osvaldo González, ya filiado por el hecho que se le atribuía, nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con acceso carnal reiterado dos hechos (arts. 119, 4º párr., inc. "d" CP), sin costas a tenor de lo prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP...". II. En su lugar, corresponde reenviar los presentes al tribunal de juicio que por sorteo corresponda, para su nuevo juzgamiento conforme a derecho. TSJ Sala Penal Cba. 21/5/10. Sentencia Nº 136. Trib. de origen: “Benítez, Julia y otro p.s.a. promoción a la prostitución de menores calificada, etc. -Recurso de Casación-". Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NUMERO: CIENTO TREINTA Y SEIS En la ciudad de Córdoba, a los veintiun días del mes de mayo de dos mil diez, siendo las once y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos “BENITEZ, Julia y otro p.s.a. promoción a la prostitución de menores calificada, etc. -Recurso de Casación-" (Expte., “B”, 4/2008), con motivo del recurso de casación interpuesto por el señor Asesor Letrado, Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante promiscuo de las menores R.N.T y M.N.L., en contra de la sentencia número cuarenta y nueve, del veintiuno de diciembre de dos mil siete, dictada por la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, de la ciudad de Córdoba. Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: I. ¿Es nula la sentencia por haberse fundado arbitrariamente la absolución de José Osvaldo González? III. ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia n° 49, del 21 de diciembre de 2007, la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación de esta ciudad, en lo que aquí respecta, resolvió: “..I. Absolver a José Osvaldo González, ya filiado por el hecho que se le atribuía, nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con acceso carnal reiterado dos hechos (arts. 119, cuarto párrafo, inc. "d" CP), sin costas a tenor de los prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP..." (fs. 1176 vta.). II. Contra la decisión aludida deduce recurso de casación el Sr. Asesor Letrado del 7mo. Turno, Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante promiscuo de las menores R.N.T. y M.N.L. (fs. 1242 a 1254). A. Alega que se encuentra legitimado para interponer la impugnación atento a la función pupilar que ejerce respecto de quienes en el hecho en cuestión aparecen como víctimas del accionar acusado y cuando las mismas tenían 13 y 14 años de edad, la cual fuera dispuesta en los albores de la investigación habida cuenta del estado de desprotección en el que se encontraban sus derechos; entre otras circunstancias por la ausencia de sus representantes legales residentes en extraña provincia. No puede dejar de reconocerse que aún se discute si tal intervención reviste autonomía o si por el contrario debe serlo en conjunto con el Representante Legal. La postura mayoritaria que estando los menores bajo Patria Potestad, "no se hallan sometidos a la representación promiscua del ministerio de menores" actuando este en forma conjunta con los representantes del incapaz y que, sólo cuando no están sujetos a la patria potestad, la representación promiscua resulta autónoma. Sin embargo, las circunstancias del caso, atento a que quienes ejercían sus deberes de cuidado -las respectivas madres- inicialmente se encontraban impedido de hacerlo por la pérdida de contacto con sus hijas, estima que la intervención en salvaguarda de los intereses superiores de las niñitas, lo es en forma autónoma. Cabe aclarar que, no obstante que en la normativa procesal penal no está reglamentada la intervención del Representante Promiscuo del menor víctima del delito, la misma surge implícitamente de lo prescripto por los artículos 7, 91, 96 y cc del CPP y en especial del primer párrafo del art. 91 ibid, cuando establece "los incapaces deben actuar debidamente representados, autorizados o asistidos del modo prescripto por la ley", lo que significa que remite a la legislación que se ocupa de la materia (CC, 59). Estima que su participación en el proceso en salvaguarda del interés superior de la menor, es de orden fundacional atento lo dispuesto en la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño. Así las cosas, entiende que el recurrente debe ocurrir en salvaguarda de los derechos de las menores, entendiendo que este es el procedimiento eficaz al que hace referencia el artículo 19.2 de la Convención citada. Si bien el derecho a recurrir la sentencia por parte del representante promiscuo tampoco está reglado en la ley ritual penal local, siendo el presentante, en este caso, parte en el proceso, la negación de tal posibilidad contraría lo dispuesto por los artículos 8.inc. 1° y 25 de la CADH y 14.5 del PIDCyP. Además, conculcaría el principio constitucional de "igualdad ante la ley" (art. 16 de la CN). Ello es así, pues la Constitución Nacional de 1994, al otorgar rango constitucional a los Tratados, entre ellos a la CADH y al PDCyP, ha dispuesto que a la víctima se le reconozca un lugar dentro del proceso penal profundizando el sistema acusatorio formal, en que las partes se encuentran en un plan de igualdad. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inscribe en la línea de pensamiento que potencia el acercamiento formal del procedimiento penal al principio acusatorio. De lo dicho se puede extraer que el derecho al castigo del culpable de un delito, no es sólo un deber del estado, sino un derecho de la víctima de ese delito. Reseña doctrina para sustentar su posición. Expone que, debe aplicarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden la necesidad de garantizar a los habitantes de la Nación Argentina la materialidad del debido proceso y de la defensa efectiva de los derechos y la persona a fin de afianzar la justicia, que corresponde -en ciertos casos- obviar de ciertas formalidades en las manifestaciones de los encausados. Teniendo en cuenta la autoridad institucional de los preceptos enunciados, las particularidades del presente caso y las razones invocadas, bien vale atenuar el nivel de exigencia en este nivel de admisibilidad de un recurso, so pena de incurrir en un excesivo rigorismo formal que comprometiera el real ejercicio del derecho de defensa de las víctimas en su faz recursiva, a fin de garantizar el efectivo acceso de todos los ciudadanos de la provincia al Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de garantizar a los habitantes de la Nación Argentina la materialidad del debido proceso y de la defensa efectiva de los derechos y la persona, a fin de afianzar la justicia, que corresponde -en ciertos casos- obviar de ciertas formalidades de las manifestaciones de los encausados. B. Luego de reseñar el hecho por el cual fuera absuelto el acusado González y las probanzas que a su ver desvirtúan la conclusión del Sentenciante, el recurrente denuncia que el a quo no ha observado las reglas de la sana crítica racional con respecto al principio lógico de razón suficiente en orden a elementos probatorios legalmente seleccionados, derivando una conclusión arbitraria, como así también ha omitido valorar prueba idónea que tenía aptitud para incidir en el resultado del juicio de manera diversa a la concluida. Solamente una apreciación arbitraria de las versiones de las víctimas y de la pericia sicológica, permite denostar su valor conviccional haciendo hincapié únicamente en contradicciones que el fallo señala. Resulta ajeno a las intenciones del recurrente pretender discutir el valor que el fallo atribuye a los dos elementos probatorios en los que explícitamente ha basado sus dudas -testimonial y pericia sicológica- sino que se aspira a demostrar la distancia del aserto sentencial con una apreciación en armonía con las reglas de la sana crítica. El tenor de las exposiciones iniciales de las menores, muestra una espontánea y concordante comunicación de la existencia del hecho por parte de ambas a instantes de desenlace de la actividad policial, en la que denuncian el núcleo fáctico de la acción, señalan el lugar de ocurrencia, una particular modalidad comisiva y una sindicación, sin ambigüedades de ninguna especie, de la identidad del autor. La marcha de la investigación a lo largo de varios años, es cierto, muestra variaciones en el tenor de sus expresiones pero no es menos cierto que el tenor de las sucesivas versiones muestran siempre la referencia a aquellas circunstancias cuando no la ampliación de detalles que permiten mostrar una versión integral de lo acontecido, como lo hace en el debate R.T., conforme se puede corroborar del registro del video de su exposición en donde consta la mención de otras circunstancias modales útiles para detectar su veracidad, pero que no aparecen tenidas en cuenta por el pronunciamiento, además de la concordancia sustancial con las manifestaciones de la otra damnificada. Si bien no está identificada a cual de las pericias practicadas sobre las menores es la que toma en cuenta el fallo, no aparece sino una escueta atribución del valor de incertidumbre sin explicar las razones de ello. El tenor del dictamen aparece claro, coherente, integral desde que responde a todos los puntos planteados para elucidad explayándose sobradamente en sus fundamentos para explicar, desde lo técnico, las divergencias en el discurso de las víctimas, todo lo cual no aparece tenido en cuenta en el debido análisis integral de los dos elementos que fueron seleccionados para fundar el supuesto equilibrio probatorio insuperable. No se ha explicitado razón alguna para explicar el apartamiento de la opinión de la especialista incurriendo en una inapropiada actividad judicial lo que genera el perjuicio procesal. De otro costado, el recurrente denuncia que el fallo incurrió en valoración omisiva, soslayándose ciertos elementos de convicción que -de haber sido meritados- imponían una conclusión de certeza sobre la participación de los imputados en el hecho cometido en perjuicio de M.N. y R.T. De la reseña de los elementos de juicio valorados surgen los siguientes elementos de convicción de existencia objetiva: La edad de las menores; el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho y la del plenario; el testimonio de los policías intervinientes en el procedimiento que, ponen en boca de ambas víctimas la espontánea manifestación de que habían sido abusadas por el acusado González, versiones clara, coherentes, completas y por ello verosímiles; los dictámenes de las pericias realizadas en la provincia de Chaco, coetáneas al hecho. El mantenimiento de un núcleo fáctico similar a lo largo de los años, en el discurso de las víctimas. Reconocimiento jurisdiccional de la factibilidad de la ocurrencia de hechos como el segundo, a la luz de la experiencia. Contexto ambiental congruente con la naturaleza sexual del evento atribuido. Pericia sicológica cuyo dictamen que además de que sustancialmente coincide con la realizada años atrás en el domicilio de las damnificadas, explica la relevancia de la edad de las menores y su influencia en su decir como también las divergencias; la pericia sicológica del acusado la cual muestra una proclividad a la comisión; la informativa de esta provincia como la producida años atrás en el Chaco, concordante con la versión de las damnificadas. Todo ello, apreciado en conjunto, permite detectar que su objeto es coincidente con el discurso de las señaladas como damnificadas y que, por otra parte, coincide con el objeto de lo que se discute con lo cual su pertenencia es manifiesta. La pluralidad, coherencia interna y concordancia entre sí, configura un polo probatorio potencialmente apto para incidir en el resultado del juicio. Si, hipotéticamente, se lo incluye en una apreciación integral del probatorio, las versiones de las menores se realzan en su valor informativo de convicción a la vez que diluye las diferencias que el fallo señala. En otro orden de ideas, el recurrente deja planteada la inconstitucionalidad de los artículos 464 y 471 del CPP, en cuanto remiten a la exigencia del mantenimiento por parte del Representante del Ministerio Público, porque tal disposición contraría lo dispuesto por los artículos 8 inc. 1°, 25 apartado 1° y 2° de la CADH y 14.1 del PIDCyP, de jerarquía constitucional conforme los artículos 31 y 75 inc. 22 de la CN, conculcando también el principio de igualdad ante la ley "CN, 16). Ello es así, pues la Constitución Nacional, al otorgar rango constitucional a los Tratados, entre ellos la CADH, ha dispuesto que la víctima se le reconozca un lugar dentro del proceso penal profundizando el sistema acusatorio formal, en que las partes se encuentran en un plan de igualdad. III. La Cámara del Crimen absolvió a José Osvaldo González por el abuso sexual con acceso carnal cometido en contra de las menores R.N.T. y M.N.L., por aplicación del principio in dubio pro reo, por las siguientes razones, a saber: Los disímiles y contradictorios relatos de las menores R.T. y M.L. (que usó el arma, que no la usó, que fue porque se querían escapar, que fue para enseñarles, que amenazó con pegarles, que fue el primer día, que fue el segundo -domingo cuatro de setiembre-, que primero fue R. y luego M., que fue al revés), todas cuestiones de importancia cuyas variaciones no justifica ni siquiera la personalidad de las menores que proporciona la pericia sicológica, ya que incluso ese dictámen no permite sostener cual de todas las versiones es la verdadera. En consecuencia, pese a que la experiencia demuestra que normalmente suele suceder que el dueño de este tipo de negocios prueba sexualmente a las mujeres que con él trabajan, no se puede sostener con certeza en este caso que ello haya acontecido contra la voluntad de las menores y de que forma (fs. 1172 y vta.). IV.1. Como cuestión liminar cabe analizar si el representante promiscuo de las menores víctimas se encuentra legitimado para deducir recurso de casación en contra de una sentencia en la que se resuelve absolver al acusado por un hecho en que -según los términos de la acusación- aquellas resultaron ofendidas penalmente por el hecho delictuoso. El carácter que cabe acordar al ejercicio de la representación promiscua de menores este Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala Civil, se expidió en los autos "Pereyra Palacios, Lautaro –recursos de casación" ( A. n° 5, del 24 de mayo de 2001), por lo que las consideraciones allí efectuadas serán de suma utilidad para el sub examine. A.a. En el referido precedente se advirtió que la norma contenida en el art. 59 del Cód. Civil prescribe que el asesor es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz. Su función es de asistencia, vigilancia y control de los intereses del menor en todo asunto judicial o extrajudicial en que esté comprometida la persona o los bienes del incapaz. La representación del asesor de menores es promiscua y complementaria: promiscua porque es representante del menor en forma conjunta con los padres o con el tutor, y complementaria porque no sustituye ni reemplaza al representante del menor (cfr. Belluscio, César Augusto, Manual de Derecho de Familia, T. II, p. 321). Dicha representación tiene un alcance específico, pues el término empleado por el Código Civil no está tomado en su sentido habitual: "El Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que obrando en favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay pues procuración o delegación sino asistencia o control" (cfr. Busso, Eduardo B. Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., T. I, p. 433). Sólo cuando la representación de los padres o tutores, reconocida como necesaria, es omisa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo carácter de representante para impedir la frustración de un derecho. Se advierte que aquellas funciones más que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir también carácter representativo para suplir por tanto subsidiariamente, la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge J. "Tratado de Derecho Civil, Parte General", tomo 1, pág. 414). En este marco doctrinario es fácil colegir que el asesor de menores no es un representante convencional, sino que "...es un órgano de vigilancia y asesoramiento en los asuntos que a éstos interesen en sus personas o bienes..." (cfr. Orgaz, Alfredo, "Personas individuales", pág. 200 y 204). b. La asistencia jurídica del menor de edad es un imperativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 19, 20, 40) y se inserta en la que gratuitamente brinda la Provincia para posibilitar el acceso a la justicia por mandato constitucional (Const. Prov., 49) (González del Solar, José H., Protección Judicial del Niño y el Adolescente -Ley provincial 9053 anotada-, 2da. edición, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 41). Aún con el dictado de la ley de Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes, se ha reconocido una actuación autónoma a la representación promiscua, pues brinda una mirada adulta desde la cual se conceptualiza el interés superior del niño, el que en principio le corresponde a los propios progenitores o representantes necesarios del niño, y en el marco de un proceso judicial, al asesor que reviste tal representación (Gil Dominguez, Andrés- Fama, María V.- Herrera, Marisa, Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes, Ediar, Bs. As., 2007, p. 483; Minyersky, Nelly - Herrera, Marisa, "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26061", en García Méndez, Emilio (Compilador) Protección integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Analisis de la ley 2606, Del Puerto, Bs. As., 2006, p.65). B. Así las cosas, en lo que atañe al proceso penal, se le atribuye al Asesor Letrado Penal la función de ejercer la representación promiscua de menores e incapaces (art. 15 inc. 3 bis de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita), debiendo actuar no sólo cuando el imputado hubiese cometido el hecho antes de los dieciocho años de edad (CPP, 80 texto según ley 9053), sino también cuando la víctima del delito resulta un menor o incapaz, para la mejor tutela de los intereses de los mismos en el devenir de la actuación judicial, pudiendo ejercer supletoriamente su representación individual cuando las personas a quienes les cabe tal potestad no lo hicieren. La disposición contenida en la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que le otorga al Defensor Oficial en el Fuero Penal el ejercicio de la representación promiscua, tiene la suficiente amplitud para incluir en el ámbito de sus atribuciones la de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes, tal como específicamente lo prevé para los Defensores de Menores e Incapaces en el orden federal, el artículo 54 inc. a) de la ley 24946. C. En el sub lite, el referido marco conceptual impacta en el examen que debe realizarse en orden al criterio de taxatividad que impera en materia recursiva y por el cual se sostiene que sólo se encuentran legitimados a interponer recurso de casac

REPRESENTACIÓN PROMISCUA DE INCAPACES (Reseña de fallo)

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