INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES

qdom Naturaleza. Condiciones legales para su procedencia. POLICÍA JUDICIAL. Actos: Constatación del “registro de llamadas” de un teléfono celular secuestrado. RECURSO DE CASACIÓN. Facultades discrecionales. PENA. Individualización. Estándar de revisión 1– La intervención de las comunicaciones (art. 216, CPP) constituye una medida de coerción real, "destinada a obtener elementos de convicción resultantes de las ideas o pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos" y, como tal, debe ser ordenada por un juez de control y tener sustento en prueba que justifique la pertinencia y utilidad para la consecución de los fines del proceso.

2– La mera constatación de las llamadas telefónicas que quedan asentadas en la opción “registro de llamadas” de un teléfono celular secuestrado no requiere el cumplimiento de las exigencias establecidas por el artículo 216, CPP. Es que el referido aparato de comunicación, donde quedan consignadas tanto las llamadas efectuadas desde ese aparato como las que ingresaron, no deja de constituir un objeto susceptible de aprehensión e inspección por parte de la Policía Judicial, conforme a las atribuciones que el ordenamiento penal procesal establece (CPP, 324 incs. 3 y 4).

3– La facultad discrecional de fijar la pena es motivo de casación en casos de arbitrariedad. Dentro de ese margen de recurribilidad relativo a las facultades discrecionales del tribunal de sentencia, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva. Cabe también reparar que configura una variante de la arbitrariedad la valuación positiva o negativa irracional de las circunstancias objetivas y subjetivas seleccionadas por el tribunal de juicio para la determinación del monto de la pena. En tales supuestos, el a quo utiliza irracionalmente sus facultades discrecionales y ese vicio se presenta con tal evidencia o palmariedad, que es apreciable por el tribunal de casación.

TSJ Sala Penal Cba. 21/5/10. Sentencia Nº 135.“Benítez, Julia y otro p.s.a.- promoción a la prostitución de menores calificada, etc. -Recurso de Casación”

Córdoba, 21 de mayo de 2010

1) ¿Es nula la sentencia por basarse decisivamente en prueba ilegal? 2) ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en una arbitraria fundamentación de la pena impuesta al acusado José Osvaldo González?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 49, del 21/12/07, la Cámara en lo Criminal de 10a Nom. de esta ciudad, en lo que aquí respecta, resolvió: “...II. Declarar a José Osvaldo González, ya filiado coautor penalmente responsable de los delitos de promoción a la prostitución de menores reiterada dos hechos en concurso real, y autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil en concurso real, hecho nominado primero (arts. 125 bis 1º párr., y 55; 189 bis , inc. 2°, 1º párr. y 55 CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550 y 551, CPP)..." . II. Contra la decisión aludida deducen recurso de casación las Dras. Judith Lucía Brenta y María Fernanda Medina a favor del acusado José Osvaldo González. A. Denuncian que la sentencia vulnera el principio de razón suficiente al sostener la conclusión en orden a que José Osvaldo González conocía cabalmente la edad de las menores R. T. y M.L. En primer lugar, se basan en los dichos de Diego Alberto Ojeda, hermano de R.T., y precisamente este parentesco tan cercano tiñe absolutamente de parcialidad y subjetividades dicho testimonio. Pero aun si nos atenemos a las manifestaciones que se han tenido en cuenta sobre este punto, es decir cuando textualmente la sentencia se refiere a la pregunta que realiza Palavecino a Soledad, sobre si decían la verdad o no, recordemos que fue realizada en el contexto de si le decían si viajaban a Buenos Aires o a Córdoba, no haciendo ninguna referencia al conocimiento que pudieran tener sobre la edad de las menores. Asimismo, no se descarta que Palavecino y Soledad pudieran haberle mentido a González sobre este punto a fin de que diera trabajo a las menores en la wiskería. Señalan que con relación a la exposición realizada por las menores en la Policía de Santiago Temple, es absolutamente discutible, ya que la conclusión a la que se puede arribar a partir de aquella nos conduce a más de una hipótesis, como por ejemplo que las menores mintieron para que González pensara que efectivamente eran mayores de 18 años de edad; no nos olvidemos que se presentaron sin sus documentos, agregando a ello que el mismo González manifiesta en su declaración que dejó solas a R.T. y M.L. en la policía y luego fue a retirarlas. Es más que sugestivo el hecho de que González hubiese llevado a las nombradas a realizar dicho trámite, si éstas hubieran aparentado tener la edad que efectivamente tenían, sobre todo si como ellas mismas sostienen estaban en la wiskería en contra de su voluntad, otra mentira de las nombradas. Por otra parte, las impugnantes denuncian que se ha omitido valorar los testimonios que dan cuenta de que las nombradas aparentaban tener más edad de la que tenían, como por ejemplo los testimonios prestados por Roberto Mark Farland, Rubén Flores, Gustavo García y Héctor Arturo Villarreal, todos ellos contestes en que aparentaban tener más de 18 años de edad y que si bien no les constaba en los que habitualmente se ejercía dicha actividad y que las mismas eran "compañeras", término que en la jerga significa que ejercen la prostitución juntas por una cuestión de seguridad. Por último –agregan–, se ha valorado en contra del acusado el informe policial de fs. 195, el cual resulta a todas luces nulo por haber sido una prueba obtenida legalmente en flagrante violación a derechos y garantías constitucionales, ya que nadie puede hacer uso de un elemento secuestrado ilegalmente, menos aún interceptar una llamada sin orden judicial fundada de juez competente. B. De otro costado, las recurrentes plantean la nulidad de la detención del imputado por haberse hecho en violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio y, por consiguiente, del debido proceso. Señalan que se ha valorado en contra del acusado una prueba fundamental, de la cual se derivan todas las actuaciones posteriores, especialmente la orden de allanamiento dirigida a obtener la detención de José González, el informe producido por el subcomisario Juan Ramón Canteros. Luego de transcribir el art. 41 de la Const. Pcial, dicen que si bien la “doctrina del árbol envenenado” admite excepciones, considera[n] que tal extremo no se cumplimenta en el caso. La primera de ellas es la existencia de un cauce investigativo diferente que permite obtener pruebas por una vía distinta. En el caso que nos ocupa –añaden–, basta leer las actuaciones que siguieron al informe cuestionado para darse cuenta de que no existió ningún cauce independiente de investigación para llegar al paradero de los finalmente detenidos, aunque la orden judicial de allanamiento se haya confeccionado guardando las formas legales, ésta se basó en la información del subcomisario Canteros. Las demás excepciones son sumamente peligrosas, ya que implican una verdadera desnaturalización de la prueba ilegal. No puede avalarse la persecución penal a cualquier costo, ya que ello significa aceptar que el fin justifica los medios. III. Como cuestión liminar debe señalarse que si bien las recurrentes plantean dos agravios independientes, ambos tienen como punto en común el reproche a los datos obtenidos por el personal policial de la localidad de Presidencia Saénz Peña, al atender la llamada telefónica efectuada al celular del por entonces imputado Matías Palavecino –a escasos minutos de que el referido aparato fue secuestrado a este último en momentos de su aprehensión–, siendo que tal probanza –a la luz de los dichos de las impugnantes– fue obtenida ilegalmente, al no mediar orden judicial.1. En ese marco de análisis resulta preciso reparar, por un lado, que conforme al tenor literal de la regla que establece cuáles vicios descalifican la validez de la sentencia, ella procede cuando "se base en elementos probatorios no incorporados legalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo" (CPP, 413, 3°). De tal modo, para la procedencia sustancial del agravio no basta con alegar la nulidad de una prueba para inferir de allí la de la sentencia, en la medida en que aquélla no nutra con exclusividad o preponderantemente la fundamentación probatoria de una cuestión fáctica, a su vez decisiva. 2. Por el otro, que el art. 216, CPP, de esta provincia dispone que “El Tribunal podrá ordenar por decreto fundado, bajo pena de nulidad, la intervención de las comunicaciones del imputado, cualquiera sea el medio técnico utilizado, para impedirlas o conocerlas”. La lectura de la disposición legal aludida evidencia que la intervención de las comunicaciones constituye una medida de coerción real, "destinada a obtener elementos de convicción resultantes de las ideas o pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos" y, como tal, debe ser ordenada por un juez de control, tener sustento en prueba que justifique la pertinencia y utilidad para la consecución de los fines del proceso. Ahora bien, la mera constatación de las llamadas telefónicas que quedan asentadas en la opción “registro de llamadas” de un teléfono celular secuestrado, no requiere el cumplimiento de las exigencias establecidas por el art. 216, CPP. Es que el referido aparato de comunicación, donde quedan consignadas tanto las llamadas efectuadas desde ese aparato como las que ingresaron a él, no deja de constituir un objeto susceptible de aprehensión e inspección por parte de la Policía Judicial, conforme a las atribuciones que el ordenamiento penal procesal establece (CPP, 324 incs. 3 y 4) (TSJ "Sala Penal", "Aguilar", S. N° 251, 3/10/07). 3. Del análisis de los elementos de juicio incorporados al debate y consignados en la sentencia en crisis surge que: -El secuestro del teléfono celular marca motorola modelo C-115, carcaza de color negro, abonado N° 0372-15410643 de la empresa CTI, que se hallaba en poder del ciudadano Matías Palavecino, quien fue notificado de la imputación de “corrupción de menores”. - El informe del subcomisario Juan Ramón Canteros, de la Seccional Segunda de la localidad de Roque Sáenz Peña, de la que surge que siendo las 14.40, en circunstancias de hallarse en la guardia de prevención el teléfono celular marca Motorola, modelo C-115, abonado N° 03732-15410643, incautado al ciudadano Matías Palavecino, quien se hallaba detenido en la Unidad Policial, se escuchó el timbre del llamado en el aparato celular de referencia, y al ser atendido, desde el otro lado una persona que se identificó como José manifestó textualmente "Matías, te habla José, las chicas ya llegaron, no me vuelvas a mandar menores de 14 años, en lo sucesivo mandame chicas de 15 a 17 años, necesito me envíes las partidas de nacimiento de estas menores donde figure que son mayores de 18 años, a calle Emilio Felicione N° 235, de la ciudad de Santiago Temple, Córdoba, a nombre de Julia Benítez”, que posteriormente se cortó la comunicación y figuraba en la pantalla del teléfono secuestrado el siguiente Nº 03576577178. De conformidad con las circunstancias precedentemente descriptas surge que en el caso resulta claro que el tribunal de mérito incorporó ilegalmente al debate, por intermedio del referido informe, los datos que surgieron de la intercepción de la llamada telefónica que iba dirigida a Matías Palavecino, no contándose –en ese momento– con la correspondiente orden judicial que autorizara a conocer el contenido de aquellas (art. 215, CPP Provincia de Chaco; art. 214, CPP Provincia de Córdoba). Ahora bien, debe quedar claro que el legítimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspección del registro de llamadas entrantes y salientes, no puede entenderse como vulneratorio de la privacidad de las comunicaciones, ya que tales actos carecen de virtualidad de develar –de manera alguna– las conversaciones que se hubiesen producido entre el poseedor del teléfono secuestrado y sus potenciales interlocutores. Por ello le asiste –parcialmente– razón a las impugnantes, en cuanto a que la Cámara ha utilizado para fundar la autoría del acusado, como el conocimiento de la edad de las menores, en los datos obtenidos de manera ilegal por personal policial de la provincia de Chaco. 4. A esta altura del presente examen resulta necesario analizar si con prescindencia de la prueba que se reputa ilegal, las conclusiones que agravian a las recurrentes se mantienen con las restantes pruebas seleccionadas por la Cámara. A. Las constancias obrantes en los presentes actuados, con prescindencia de los datos obtenidos de la llamada telefónica que se recibió en el teléfono celular del acusado, son suficientes para afirmar con la certeza requerida, conclusión que en definitiva agravia a las impugnantes en orden al conocimiento de que las víctimas eran menores de edad. Ello es así, pues confluyen a acreditar tal extremo las declaraciones que las menores M.N.L. y R.N.T. realizaron en la Cámara Gesell, las cuales dan cuenta de que ambas le dijeron al acusado González que eran menores de edad. M. L. le dijo que tenía 13 para 14 ó 14 años; en tanto que R.T. le dijo que tenía 15 años. Tal conocimiento es el único que puede brindar una explicación razonable a la actitud del acusado González de llevar a las menores a la Policía de Santiago Temple para que expusieran que se les habían extraviado sus documentos de identidad, y para que manifestaran en esa oportunidad que tenían dieciocho años de edad. Confluye a sustentar la afirmación en crisis el acta de fs. 14, la cual da cuenta de que la menor M.N.L. hace entrega de un trozo de papel color blanco que contenía escrito el número 31.224.471, que según manifestó la aludida víctima, se trataba del número de documento falso que el acusado José González le obligaba a que se aprendiera de memoria para realizar las exposiciones por extravío de su DNI en la comisaría. El simple cotejo entre el número del que da cuenta el acta de secuestro con el brindado por la menor M.L., como el perteneciente a su Documento Nacional de Identidad, permite avalar sus dichos. El testimonio de la funcionaria policial María Andrea Molina, quien relató que M.L. le entregó un trozo de papel de color blanco donde figuraba un número, manifestando la menor que ese número sería el que le escribió el acusado José González, dueño de la wiskería, para que lo memorizara, y en el caso de que alguien le preguntara sobre el mismo, le dijera ese número. A todo lo expuesto debe agregarse que en la valoración de las pruebas (directas o indiciarias) no deben dejarse de lado las reglas de la experiencia, máxime cuando son éstas en el ámbito de la explotación sexual penalizada las que han ido adquiriendo una particular relevancia por las especiales características de esta forma de criminalidad. En tal sentido, se ha señalado que configura una “regla de la experiencia común relativa a que quien se encuentra realizando este tipo de actividad prohibida por la ley 12331 (arts. 15 y 17) y conoce su penalización severa cuando se trata de menores de edad, toma mayores recaudos para asegurarse de que las personas que ejercen la prostitución en el local tengan más de dieciocho años, o bien como en este caso, no exhiban documentos que demuestren su minoridad ante un eventual procedimiento de identificación” (TSJ, Sala Penal, “Barrale”, S. Nº 92, 25/8/05; "Bovo", S. N° 169, 30/6/10). El bagaje probatorio recién reseñado diluye la hipotética dirimencia que podrían haber tenido los testimonios de Roberto Mark Farland, Rubén Flores, Gustavo García y Héctor Arturo Villarreal sobre la edad que aparentaban tener las niñas víctimas. En suma, de los presentes actuados surge la ponderación de múltiples probanzas que, con ajuste tanto a las reglas de la lógica (razón suficiente) como de la experiencia, conducen a acreditar que José Osvaldo González conocía la edad de las menores R.T. y M.L., tornando a la conclusión asertiva como un acto jurisdiccional válido. B. La misma suerte corre la crítica expuesta en orden a la individualización y posterior detención del acusado González por parte de personal policial. Es que en la presenta causa existía, al momento de la detención de González, otra fuente a partir de la cual hubiera podido individualizarse la persona del acusado, como el sujeto que receptó en la ciudad de Santiago Temple a las menores R.T. y M.L. Ello es así, pues de la denuncia realizada por R.T. el 3 de octubre de 2005, surge que su hijo Diego Ojeda le manifestó que había visto a su hermana R.T. cuando se subía en un vehículo Peugeot 504, junto a M.L., Soledad y Palavecino. Que M.L. le dijo que se iban a Córdoba. El dato obtenido de la inspección del teléfono celular secuestrado a Matías Palavecino (abonado número 373215410643), del cual surge que entre las llamadas entrantes figuraba una proveniente del número 3576577178. El informe de la empresa de CTI, del cual surge que, entre las llamadas entrantes al celular secuestrado al acusado Matías Palavecino, se encuentran trece llamadas entrantes realizadas del teléfono celular 3576577178, figurando como titular de la línea el acusado José Osvaldo González, quien se domicilia en calle Felicione N° 235 de la ciudad de Santiago Temple de la provincia de Córdoba. Las aludidas probanzas, con exclusión de la prueba reputada de ilegal, resultan aptas para sostener con certeza la conclusión que en definitiva agravia a las impugnantes. Ello es así, pues la valoración conjunta del dato que le aportan a R. T., en orden a que las víctimas habían sido trasladadas a la ciudad de Córdoba, con los que arroja el informe de la empresa CTI, vinculados a que la mayor cantidad de llamadas entrantes al teléfono secuestrado el día en que las menores desaparecieron de Presidencia Roque Sáenz Peña y momentos después de la aprehensión del acusado Palavecino provenían del número 3576577178, siendo el titular de esa línea telefónica el imputado José González, quien figuraba en los registros de la aludida empresa con el domicilio en calle Felicione N° 235 de la ciudad de Santiago Temple de la provincia de Córdoba. De tal manera que, aun prescindiendo de los datos transmitidos en la llamada telefónica interceptada por el personal policial, las pruebas incorporadas al debate hubiesen llevado inevitablemente a la individualización del acusado José González. En razón de todo lo expuesto, entiendo que la declaración de nulidad impetrada por las recurrentes carece de interés, puesto que la individualización del acusado González como la persona que recibió a las menores R.T. y M.L. para promoverlas a la prostitución, como así también la conclusión asertiva expuesta en orden al conocimiento por parte del referido acusado, de que las aludidas víctimas eran menores de edad, se sostiene con prescindencia de la prueba ilegalmente incorporada y valorada. Voto, pues, negativamente a la primera cuestión planteada.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Bajo el motivo sustancial de casación, las recurrentes denuncian que se ha incurrido en una errónea aplicación de la ley penal sustantiva al resolver la cuestión justiciable. En efecto –alegan– el decisorio al momento de la individualización de la pena a aplicar le impone la pena de siete años de prisión, siendo el mínimo de la escala penal correspondiente el de cuatro años de prisión. Luego de reseñar doctrina atinente a la aplicación del art. 55, CP, señala que el mínimo mayor de los delitos atribuibles a José Osvaldo González es el previsto para el delito de promoción a la prostitución de menores de edad (art. 125 bis, 1º párr., CP); por lo tanto, el mínimo que debería haber tenido en cuenta el tribunal es considerablemente inferior al que efectivamente se tomó al momento de graduar la pena impuesta al acusado. Por lo tanto, la pena de siete años de prisión resulta por demás desproporcionada y exagerada, máxime si se pondera que el imputado carece totalmente de antecedentes penales computables. Expresan que el recurso intentado debe posibilitar un control amplio de la condena, conforme la garantía de la doble instancia que cuenta con reconocimiento internacional. II. Como cuestión liminar debe señalarse que la atenta lectura de los argumentos expuestos por el a quo al realizar la individualización judicial de la pena, no se advierte –ni lo intentan demostrar en lo más mínimo las recurrentes– que el sentenciante haya postulado una télesis del art. 55, CP, distinta a la propugnada por las defensoras del acusado. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, las razones brindadas por éstas al momento de estructurar sus agravios permiten advertir que su crítica se focaliza en denunciar que la pena impuesta aparece desproporcionada y exagerada. Entonces, es en sede del control de la facultad discrecional de la individualización judicial de la pena es en el que se va a analizar la procedencia del reproche expuesto. Sobre el particular debe recordarse que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la facultad discrecional de fijar la pena es motivo de casación, en casos de arbitrariedad (T.S.J. “Sala Penal”, S. Nº 14, 7/7/88, "Gutiérrez"; S. Nº 4, 28/3/90, "Ullua"; S. Nº 69, 17/11/97, "Farías"; A. Nº 93, 27/4/98, "Salomón"; S. N° 37, 8/5/01, “Duarte”, entre otras). Dentro de ese margen de recurribilidad, relativo a las facultades discrecionales del tribunal de sentencia, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (TSJ, Sala Penal, "Carnero", A. Nº 181, 18/5/99; “Esteban”, S. 119, 14/10/99; “Lanza Castelli”, A. Nº 346, 21/9/99; “Tarditti”, A. Nº 362, 6/10/99; entre otros). Cabe también reparar que configura una variante de la arbitrariedad la valuación positiva o negativa irracional de las circunstancias objetivas y subjetivas seleccionadas por el tribunal de juicio para la determinación del monto de la pena. En tales supuestos, el a quo utiliza irracionalmente sus facultades discrecionales, y ese vicio se presenta con tal evidencia o palmariedad, que es apreciable por el tribunal de casación. En el sub judice no se advierte que el a quo haya incurrido en un ejercicio arbitrario de la referida facultad, ya que dentro de una escala penal que corresponde por los delitos atribuidos –promoción a la prostitución de menores reiterada dos hechos en concurso real, tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil, todo en concurso real–, la cual parte de un mínimo de cuatro años de prisión para llegar a un máximo de veintidós años de prisión (arts. 125 bis, 1º párr., y 55; 189 bis, inc. 2°,1º párr., y 55, CP), al imputado José Osvaldo González se le impuso una sanción que se ubica por debajo del primer cuarto del aludido marco punitivo –siete años prisión–. Ello es indicativo de que han primado las circunstancias personales del imputado, que han sido valoradas en su favor (v.gr., su edad, que se encuentra afincado en Santiago Temple, que tienen familia en común con la otra imputada Julia Benítez, que conocen y han desarrollado actividad laboral lícita y carecen de condena anterior). Pese a que se individualizaron circunstancias agravantes en contra del acusado, las que se vinculan con que siendo él propietario de bienes inmuebles la motivación del accionar delictivo de ambos estuvo notoriamente alejada de la miseria o dificultad de ganarse el sustento propio, la escasa edad de las víctimas, que demuestra el mayor desprecio por el futuro de la persona de estas últimas y por la ley, añadiéndose que González ha tenido mayor preponderancia en el accionar delictivo que la coimputada Benítez. Por estas razones apuntadas, no se advierte que la pena impuesta resulte arbitraria; por el contrario, el análisis de las circunstancias fácticas relevantes demuestra que la facultad de fijar la pena ha sido ejercida de manera razonable y ajustada a la prueba reunida en el proceso. Así voto.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por Judith Lucía Brenta y María Fernanda Medina a favor del acusado José Osvaldo González. Con costas (arts. 550 y 551, CPP). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la Sra

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por la Relatoría de la Sala Penal del TSJ .

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