INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO (Reseña de fallo)

qdom Art. 245, 1º párr., LCT. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO. Improcedencia de su inclusión en la base salarial. Fundamentos. Análisis de la reforma introducida por la ley 25877. Disidencia. Bonificaciones sin periodicidad mensual. Examen de cada caso en particular. Improcedencia de su cómputo para determinar la base salarial. Disidencia. Fallo plenario Relación de causa En autos, se reúnen los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288, CPCN, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario -SAC-? 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT?” Doctrina del fallo 1– El legislador, en ejercicio de potestades que le son privativas y con la intención de cumplir con el mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, creó una tarifa para resarcir la ilicitud y, al establecer la fórmula de su cálculo, eligió, entre plurales variables, multiplicar “la mejor remuneración mensual, normal y habitual” por la antigüedad fijada en años, incrementados cuando la fracción superase los tres meses. Cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. (Dictamen, del Sr. Fiscal General). 2– No existe espacio alguno para incorporar un rubro como el “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza como “sueldo anual complementario”. El aguinaldo se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122, LCT, y por eso es “anual”. La alusión a lo “mensual” en el art. 245, LCT, sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. El adecuado deslinde existente entre el nacimiento de un derecho y su exigibilidad, unido a la diáfana expresión literal del art. 245, LCT, llevan a proponer una respuesta negativa a la pregunta de si corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del citado artículo, la parte proporcional del SAC. (Dictamen, del Sr. Fiscal General). 3– Si el derecho se origina en la ley (como el aguinaldo mismo) o en el convenio colectivo, el intérprete tendrá la certeza cabal de que la iniciativa de remunerar al trabajador por lapsos superiores al mes no encierra un intento de “debilitar” la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, para desactivar la protección contra el despido arbitrario y “abaratar los costos” de la desvinculación del dependiente. Pero si emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito como a su cuantía, para evitar una maniobra que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria. (Dictamen, del Sr. Fiscal General). 4– Si bien en principio la respuesta al interrogante sobre si la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación del desempeño del trabajador debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, es negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador. (Dictamen, del Sr. Fiscal General). 5– El cálculo de la indemnización prevista en el art. 245, LCT debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el SAC (pese a su denominación subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y habitual. Otro tanto cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. (Voto, Dr. Guiborg). 6– La perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar. Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. (Voto, Dr. Guiborg). 7– La condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector. (Voto, Dr. Guiborg). 8– El “SAC”, como lo indica su propia denominación, es una remuneración de carácter “anual” que por expresa previsión normativa se debe abonar en dos cuotas: una de ellas el 30 de junio y la restante el 31 de diciembre de cada año (arts. 121 y 122, LCT). Una conocida corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que, a partir de la modificación introducida en el art. 245, LCT, por la ley 25877, al suplantarse el término “percibido” por “devengado”, el SAC, en su proporción mensual, debería ser tomado en cuenta para determinar la “mejor remuneración mensual, normal y habitual” a la que hace referencia la norma citada pues –según esa tesitura– el SAC se estaría devengando “día a día” y, por lo tanto, mes a mes. No se comparte esa corriente de opinión, pues se confunde el cumplimiento de los presupuestos fácticos a los que está condicionado el nacimiento del derecho con el momento a partir del cual se “devenga” el crédito correspondiente. (Voto, Dr. Pirolo). 9– Con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando” el SAC, sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC, en las fechas que la ley prevé para el “devengamiento” de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. (Voto, Dr. Pirolo). 10– El hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre hace que el “devengamiento” del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que normalmente se “devenga” el aguinaldo. En consecuencia, el SAC no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el art. 245, LCT, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido. (Voto, Dr. Pirolo). 11– El art. 245, LCT, exige tomar en cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador; por tal motivo, no cabe más que la exclusión del SAC, ya que si bien posee innegable carácter salarial y se devenga día a día, no es de percepción mensual sino semestral, dado que se percibe en las oportunidades que expresamente fija la ley (art. 122). La modificación dispuesta por la ley 25877 (BON 19/3/04) al art. 245, LCT, no afecta la conclusión expuesta. La modificación es positiva porque deja en claro que la remuneración que debe computarse es sin lugar a dudas la que debió ser pagada y disipa las situaciones litigiosas que se plantean en hipótesis de cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo. (Voto, Dra. Porta). 12– La actual fórmula que remite a la “mejor remuneración mensual normal y habitual” es generadora de una gran inseguridad jurídica, ya que pocas veces hay certeza acerca de cuál ha sido la retribución mensual que reviste tales características e, incluso, no hay criterios homogéneos para establecer cómo se identifica ese valor salarial. La Sala II –que se integra– sostiene el criterio de que para determinar la mejor remuneración normal y habitual deben contarse los rubros normales y habituales y seguidamente seleccionar la mejor retribución. Sin embargo, aunque se acata ese criterio mayoritario por razones de economía procesal, se considera que el texto del art. 245, RCT, manda tomar la mejor remuneración que patrimonialmente resulte normal y habitual, examinando pura y sencillamente los valores salariales de cada mes sin atender a la circunstancia atinente a si están compuestos por rubros habituales o no, bastando con que tales conceptos integrativos del ingreso tengan carácter remuneratorio. (Voto, Dr. Maza). 13– La controversia interpretativa que motiva este Plenario ha renacido o ha tomado algún protagonismo gracias a la reforma que la ley 25877 introdujo al art. 245, LCT, al reemplazar el vocablo “percibida” por la expresión “devengada”. Tal mutación no permite entender que deban computarse para el cálculo indemnizatorio otras retribuciones percibidas por el trabajador distintas de aquellas abonadas en forma mensual. (Voto, Dr. Maza). 14– El texto legal, si se computaran en la ecuación resarcitoria del art. 245, LCT, retribuciones de liquidación y pago semestral como el SAC, estaría prescindiendo voluntaria y concientemente del parámetro de devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual fijado expresamente por el Congreso y se lo dejaría merced a la interpretación judicial –muy bien intencionada, por cierto– huérfano de sentido. Ello sería una forma de abrogación de un recaudo de la ley por vía de la interpretación judicial que no resulta factible por más equitativo que resulte el criterio subyacente tras tal hermenéutica. (Voto, Dr. Maza). 15– Aunque se critica el criterio del legislador y se propicia su modificación futura, se entiende que la interpretación judicial no puede soslayar que la norma positiva vigente refiere a remuneraciones de carácter “mensual”. Con este marco normativo, el aguinaldo o, más precisamente, el medio aguinaldo que debe liquidarse y abonarse al fin de cada semestre (conf. ley 23041) no es una remuneración de carácter mensual sino semestral, por lo que no puede incluirse en la base salarial de la fórmula indemnizatoria del despido injusto. (Voto, Dr. Maza). 16– Mientras en el pago salarial complementario media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidos de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia. (Voto, Dr. Maza). 17– La respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (arts. 14 y concs., LCT) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, v.gr. por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime cuando, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (art. 126/28 y concs., LCT) que integran el orden público laboral relativo. (Voto, Dr. Maza). 18– Si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245, LCT, por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual. (Voto, Dr. Maza). 19– En su anterior redacción, la normativa en cuestión se refería a la mejor remuneración “percibida” lo que, literalmente interpretado –o sea como equivalente a “cobrada”–, podía llevar a la conclusión de que si el patrono había pagado menos de lo que legalmente correspondía en carácter de remuneración mensual, sobre esa errónea base había que calcular la reparación del art. 245, LCT, porque tal era el sueldo que el trabajador había “percibido” y no otro. Aunque numerosa jurisprudencia había llevado a desechar esta última interpretación, el texto actual puede decirse que corrigió el tópico o más bien disipó las dudas que se habían generado, estableciendo como parámetro la remuneración “devengada”. (Voto, Dra. García Margalejo). 20– La base de cálculo del art. 245 ha de reunir determinadas características específicas, pues se trata de la mejor remuneración –devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si fuera menor–: a) mensual, b) normal y c) habitual. Como es sabido, sucede muchas veces que determinados rubros remuneratorios no la integran (algún premio que no se cobra habitualmente, importes por horas suplementarias que sólo en algunas ocasiones se trabajan y no normalmente), y así sucede con el denominado “aguinaldo”, que no es un sueldo “mensual”. Del mismo modo y contrario sensu, tampoco puede válidamente concluirse que la indemnización por antigüedad devengue, por sí, aguinaldo, pues aquella no reviste carácter remuneratorio y, conforme lo dispuesto en el art. 121, LCT, el SAC es la “doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art. 103 de esta ley”. (Voto, Dra. García Margalejo). 21– Aun cuando no cabe duda alguna respecto de la naturaleza salarial del SAC, no es posible soslayar que se trata de una prestación complementaria que carece del carácter de “mensual” exigido por el art. 245, LCT. En efecto, de la lectura del citado artículo se desprende que, a los fines de establecer la base de cálculo de la indemnización por despido sin causa o injustificado, el legislador optó por “la mejor remuneración mensual, normal y habitual”, por lo que ninguna de esas características puede ser obviada por el intérprete. (Voto, Dra. Fontana). 22– Desde antaño la doctrina mayoritaria había señalado que cuando el art. 245, LCT, se refería a la remuneración “percibida” debía ser interpretado como la remuneración “devengada”, en tanto lo contrario significaba dejar en manos del empleador-deudor de la indemnización, la posibilidad de incidir sobre la base de cálculo de aquella mediante el simple recurso de no abonar al dependiente lo que le correspondía. Ese efecto perverso era más notorio aun en el caso de remuneraciones variables como son las comisiones, lo que permitiría al empleador evitar computar dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido, aquellas comisiones por operaciones ya concertadas pero aún no liquidadas al dependiente. (Voto, Dra. Fontana). 23– La reforma introducida por el art. 5, ley 25877, al art. 245, LCT, mantuvo los mismos requisitos para establecer la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido. Al mantecer vigentes las demás calificaciones que esa remuneración debe respetar, no existe duda alguna respecto de la plena vigencia del carácter mensual que debe contener para integrar la base de cálculo de la indemnización por despido. (Voto, Dra. Fontana). 24– En cuanto al segundo interrogante, la respuesta por la negativa está condicionada fuertemente por la ausencia de fraude, que deberá ser determinada en cada caso concreto; pero además también depende de que se trate de una remuneración sujeta a un sistema de evaluación del desempeño, aspecto este último que también deberá ser objeto de prueba y de prudente valoración en cada caso concreto. (Voto, Dra. Fontana). 25– El art. 245, LCT, refiere a la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”. Ahora bien, tanto el SAC como las bonificaciones abonadas a los trabajadores sin periodicidad mensual, si bien resultan “normales” y “habituales” no se perciben mensualmente, ya que no se pagan todos los meses aunque se devenguen en cada momento. Tal circunstancia determina que la indemnización de marras deba calcularse únicamente sobre el salario que mensualmente perciba el trabajador, resultando irrelevante para este específico punto el hecho de que se trate de remuneraciones “devengadas”, ya que lo determinante está dado por la periodicidad de su percepción. (Mayoría, Dra. González). 26– En el caso puntual de las bonificaciones que, de acuerdo con las previsiones del art. 104, LCT, pueden integrar la remuneración del trabajador, debe atenderse especialmente al carácter de ellas y a la situación del empleador que las otorga. Resulta habitual que las empresas integren los salarios de sus empleados con premios, destinados a obtener una mayor producción con la consecuente recompensa salarial a la contracción laboral y al mayor esfuerzo. Existen modernos métodos de incentivación, principalmente destinados al personal jerárquico, entre los que se encuentran los bonus, que representan sumas por lo común anuales, supeditadas al cumplimiento de determinadas condiciones. (Mayoría, Dra. González). 27– No debe soslayarse que muchas veces el pago de bonificaciones semestrales o anuales de grandes montos puede encubrir situaciones fraudulentas, que tornen menos oneroso para el empleador el pago de otros rubros salariales o de indemnizaciones, entre ellas, la derivada de la extinción del vínculo, justamente por la falta de pago mensual, pero lo cierto es que, en los casos en que los presupuestos fácticos acreditados conducen a descartar tal hipótesis, no cabe sino excluirlas de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo de aquéllas. Una solución en contrario podría derivar en la adopción de posturas empresarias reticentes a abonar tales bonificaciones, decisión que no es la deseada en tanto no puede soslayarse que dichas bonificaciones resultan pagos extraordinarios que benefician económicamente al trabajador y lo alientan en el desempeño habitual de sus tareas. En consecuencia, no corresponde computar el SAC ni la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador, en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT. (Mayoría, Dra. González). 28– La reforma introducida por la ley 25877 al citado art. 245, LCT, no autoriza a computar el SAC en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad. Tampoco cabe considerar, a ese efecto, cualquier otro concepto de periodicidad no mensual, como son las bonificaciones anuales. Sin embargo, respecto de las bonificaciones, gratificaciones o conceptos similares, la solución debería ser distinta si el empleador incurriera en una práctica fraudulenta, como sería, por ejemplo, la de abonar un sueldo mensual bajo con complementos no mensuales (v. gr., bimestrales o cuatrimestrales) elevados. En casos como éstos no sería razonable atenerse estrictamente a la remuneración mensual, ya que ésta no representaría el verdadero nivel de ingresos del trabajador. (Voto, Dr. Guisado). 29– No es correcto afirmar que tales créditos –como el aguinaldo– son devengados día por día, o con la ejecución de cada prestación a la que corresponden, porque “devengar” quiere decir adquirir un crédito por cumplimiento de todos los presupuestos de su adquisición, en condiciones de exigibilidad. Es cierto que con cada adquisición del salario de una unidad de tiempo el trabajador adquiere el derecho a que su dozavo le sea abonado al final de semestre, o al extinguirse la relación, si es anterior. Pero esto no significa que devengue una porción de ese dozavo, lo que sólo ocurrirá cuando se cumpla el plazo fijado por la ley para el pago del aguinaldo, ocasión en la que esta partida habrá sido devengada porque, al cumplirse todos los requisitos, será exigible. El mismo principio resulta aplicable a los “bonus” de frecuencia no anual. (Voto, Dr. Morando). 30– Siguiendo la doctrina legal de la SCBA, que funciona como tribunal de casación, se ha incluido siempre en la base de la norma del art. 245, LCT, el SAC. Esto era sí, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”; cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto. (Voto, Dra. Ferreirós). 31– Sabido es que, en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida ni tampoco puede exigirse su pago hasta el vencimiento del plazo. El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del art. 245, LCT, cuando se produce un despido arbitrario. (Voto, Dra. Ferreirós). 32– “…Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos. La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar. De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos. Cuando se habla de “remuneración” se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. Así surge del art. 103 de la propia LCT. Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica) lo que hace que la cosa sea lo que es. De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario…”. (Voto, Dra. Ferreirós). 33– El rubro “bonus” se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del convenio 95 (OIT). No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual. La norma en análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los 'bonus' se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan. (Voto, Dra. Ferreirós). 34– Los 'bonus', tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias. No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Voto, Dra. Ferreirós). 35– A partir de la nueva redacción del art. 245, LCT, según la reforma introducida por la ley 25877, corresponde la inclusión de la incidencia del SAC en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, siempre que el despido se haya producido durante la vigencia de la norma en su actual redacción, por cuanto es ese el efecto que debe otorgarse al reemplazo del término “percibida” por el de“devengada” que efectuó el legislador al referir a “…la mejor remuneración mensual, normal y habitual, devengada durante el último año…”. (Voto, Dr. Balestrini). 36– Si bien el SAC o “aguinaldo” se percibe en dos períodos anuales taxativamente enunciados por la ley, debe entenderse devengado día a día por el trabajador. Ello lleva a concluir que corresponde su inclusión en la base salarial a la que alude el art. 245, LCT, toda vez que, más allá de la periodicidad fijada para su pago o para el momento a partir del cual se tornan exigibles, lo cierto es que, en el marco de diseño legal aplicable, el derecho a aquél se origina diariamente, y de allí que su expresión proporcional debe ser abonada a la extinción del vínculo con imputación al momento de dejar el servicio por cualquier causa (art. 122, LCT). (Voto, Dr. Balestrini). 37–En numerosos precedentes nos inclinamos por sostener una tesitura afirmativa al segundo interrogante, al considerar –al menos prima facie– que avalar una posición en sentido contrario podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador. Por ello se sostuvo la viabilidad de incluir la incidencia de dicho rubro sobre la determinación de la mejor remuneración del trabajador, dado que dejarla de lado podría llevar a avalar una evasión parcial de la finalidad de la norma, dirigida a reflejar plenamente en la base indemnizatoria el alcance de la contraprestación salarial que integra el vínculo cuya ruptura injustificada se compensa. Más allá de lo expuesto como lineamiento general, se impone examinar puntual y concretamente cada caso particular. (Voto, Dr. Balestrini). 38–La suma de decisiones jurisprudenciales y de opiniones doctrinarias, así como la aplicación del principio a favor establecido en al art. 14 bis, CN, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo laboral del art. 75 inc. 22, CN, especialmente, el PIDESC y las normas receptadas desde antiguo por la Ley de Contrato de Trabajo, en orden a que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable al trabajador, art. 9, LCT, inclinan a responder en forma afirmativa en ambos interrogantes. Esta cuestión tiene gravedad institucional y en todo caso debería ser resuelta en definitiva por la CSJN, ya que, en el momento actual, constituye un escándalo jurídico que en la mayoría de las jurisdicciones se aplique un criterio diferente al que hasta ahora se sustentó mayoritariamente en ésta. (Voto, Dr. Fernández Madrid). 39–En el sub lite, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no sólo del principio “favor operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, art. 9, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, sino –lo que es más grave– un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el art. 14 bis, Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…” y del Principio de Progresividad, expresado en el inc. 19 art. 75, CN, que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social…”; y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo). 40–Resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus”, “sueldo 13 ó 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es “remuneración” en los términos del art. 103, LCT. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo). 41–Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, no puede incluirse en el cómputo del art. 245, LCT, al bono otorgado por una empresa sin periodicidad mensual y con base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, en tanto no puede considerarse en la hipótesis del temario propuesto que aquél se devengara mes a mes, motivo suficiente para excluirlo de la base de cálculo utilizada para la determinación de la indemnización por antigüedad. (Voto, Dr. Corach). 42–Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisión unilateral del empleador, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad tienen carácter remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado. Ahora bien, más allá de que los conceptos mencionados tengan carácter remuneratorio, lo cierto es que no pueden ser incluidos en el cómputo de la indemnización mencionada, toda vez que siendo normales y habituales no pueden reputarse mensuales en tanto no constituyen un salario que se devenga con cada día de prestación, sino en forma excepcional supeditada a requisitos objetivos como es el desempeño del trabajador. (Voto, Dr. Corach). 43–El SAC, dadas las características de dicho instituto, definidas legalmente y no por voluntad de las partes, no puede ser considerado como remuneración “mensual” a efectos de realizar la comparación que presupone el art. 245, LCT, para determinar la mejor de las remuneraciones normales y habituales devengadas con frecuencia mensual. Lo dispuesto en el art. 123, LCT, no es óbice para excluirlo de aquella base de cálculo, en tanto establece el derecho al pago proporcional en el caso de extinción del contrato, sin que ello modifique el carácter de sueldo “anual” establecido por la ley. Por tales razones, no se juzga relevante la modificación introducida al art. 245, LCT, por la ley 25877. (Voto, Dr. Corach). 44–En cuanto al “bonus”, se trata de una modalidad remuneratoria producto de la autonomía de la voluntad, lo cual resulta relevante para establecer que –a diferencia del aguinaldo, previsto específicamente por la ley como un complemento “anual” calculado sobre el total de las remuneraciones percibidas en el respectivo año calendario– en principio debe evaluarse como retribución susceptible de cómputo a todos los efectos que derivan del art. 103, LCT, incluso al fin previsto en el art. 121, LCT. A ello no obsta que el empleador califique el “bonus” como “anual”, en referencia al trabajo realizado durante todo un año, ya que en definitiva dicha calificación

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO (Reseña de fallo)

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