2– Tomás Hutchinson señala que “…La producción de una vía de hecho genera como efecto principal la paralización de la jurisdicción contencioso-administrativa para entender en el juzgamiento de las cuestiones que de aquélla se derivan. Corresponde en todos los casos la intervención de la jurisdicción ordinaria… conforme el ámbito territorial pertinente, el cual es competente para la determinación de la responsabilidad patrimonial –precisando la naturaleza y extensión de los daños– y la fijación de las indemnizaciones correspondientes por los perjuicios irrogados al particular con motivo de la vía de hecho…”. (Mayoría, Dres. Toselli y Braín).
3– Dirimir la existencia de acto regular o irregular de la Administración hace a la naturaleza del vínculo y a sus eventuales secuelas indemnizatorias. En consecuencia, debe confirmarse la resolución del a quo de mantener la competencia laboral, sin que ello implique adelanto de opinión sobre el resultado final de la causa. (Mayoría, Dres. Toselli y Braín).
4– En la especie, de la exposición de los hechos efectuada por el actor en su demanda no surge que su pretensión procesal sea la de conservar un empleo público con derecho a estabilidad, sino el pago de diferencia de haberes, horas extras, vacaciones, SAC, indemnizaciones por despido, falta de preaviso, salario familiar y sanción por no entrega de certificación de servicios y remuneraciones. Si la pretensión no era la de “conservar un empleo público con derecho a estabilidad”, ninguna trascendencia tiene a los fines de la competencia aquí discutida que contara o no con el acto expreso de designación, como parece requerirlo el a quo. (Minoría, Dr. Alberti).
5– Del hecho de que el actor haya continuado prestando tareas una vez vencido el plazo por el cual fue contratado no se sigue derechamente que el contrato se convierta en uno por tiempo indeterminado, salvo, claro está, que para ello se aplique sin más la previsión del art. 94, LCT, que, en principio, queda excluido en función de lo dispuesto por el art. 2 inc. a) de idéntico cuerpo; ello en la medida en que no exista acto expreso que así lo disponga. (Minoría, Dr. Alberti).
6– La CSJN ha dicho: “Frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada y a la disposición del art. 2 inc. a, LCT, según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es admisible sostenerse que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común”. (Minoría, Dr. Alberti).
7– Por su parte, el TSJ Sala Laboral Cba. ha señalado que “…por imperio del sistema federal establecido por la Constitución Nacional, la regulación jurídica de la relación de empleo público, en principio, corresponde a la esfera de poder (nación, provincia o municipio) en la que aquélla se verifica. Siendo ello así, serán las respectivas jurisdicciones las que conformarán el marco jurídico estatutario de la vinculación, ya sea en forma directa o bien por adhesión expresa a un régimen dado. Ésta es la inteligencia que, se reitera, puede extraerse de la hipótesis del art. 2 inc. a, ley 20744 y sus modificaciones, ya mencionadas, excepción hecha del acto expreso que los incluya en ella o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo”. (Minoría, Dr. Alberti).
8– “…El recurrente no logra exhibir el error jurídico atribuido al decisorio si sólo se limita a señalar la falta de dictado de acto administrativo de nombramiento de la actora, sin esgrimir argumentos tendientes a justificar por qué dicha circunstancia, por sí sola, es idónea para emplazar la relación en el ámbito de la LCT, frente a la clara disposición contenida en su art. 2, inc. a, en cuanto a la exclusión de ese régimen de los dependientes de la administración pública, salvo que por acto expreso se los incluyere en sus disposiciones o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo …”. (Minoría, Dr. Alberti).
9– De decisorios como el de autos parecería surgir que la inexistencia de acto de designación priva al agente del acceso el fuero contencioso-administrativo y, fundamentalmente, de todo derecho que en él pretenda hacerse valer. Sin embargo, ello no es así pues generando adecuadamente pronunciamiento de la administración, agotando luego la vía administrativa mediante reclamo oportuno y pertinente (art. 178, CPcial), y acudiendo finalmente al contencioso-administrativo mediante una demanda de plena jurisdicción (arts. 1 y 6, ley 7182), puede y debe encontrar debida respuesta jurisdiccional. (Minoría, Dr. Alberti).
Córdoba, 30 de noviembre de 2009
Y CONSIDERANDO:
Los doctores
I. Que la parte demandada interpone recurso de apelación en contra de la res. Nº 379, dictada por el Sr. juez de Conciliación de 1a. Nominación y por la cual se rechazó la excepción de incompetencia planteada por la Municipalidad demandada. II. Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, por lo que corresponde su tratamiento. III. Que la demandada interpone su apelación sustentada en los siguientes agravios: 1. Que la fiscal ha señalado que, sin margen de duda, la acción entablada está en la órbita contencioso-administrativa. 2. Que, afirma, el fuero laboral deviene incompetente a tenor de lo normado por el art. 2 inc. a, LCT, que señala la exclusión de dicha normativa para los empleados dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal. 3. Que el propio actor reconoce que existió una relación de empleo público, tanto es así que su pretensión consiste en peticionar la equiparación al personal de maestranza de la municipalidad. IV. Que, corrido el traslado legal a la parte actora, ésta contesta los agravios conforme los términos del escrito obrante a fs. 47/49 solicitando se rechace el recurso interpuesto, con costas, en primer lugar en función de requisitos formales de la materia recursiva, ya que no se ha demostrado existencia de perjuicio y errores de la sentencia. En segundo lugar y basándose en la jurisprudencia traída a debate por la recurrente, señala que en autos no se está en presencia de un supuesto de empleo público, porque no ha existido el acto de nombramiento sino meramente un contrato, por lo que al vencimiento el demandante siguió trabajando con lo que se transformó en un contrato de tiempo indeterminado. Cita la doctrina restrictiva respecto a la adquisición del status de empleado público sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Oliva Eduardo c/ DPV – Ind. Recurso de Casación”. Afirma que su parte nunca ha cuestionado un acto administrativo y dice simplemente que su desvinculación debe serlo con las obligaciones propias de un despido incausado, lo que lo hace quedar fuera de la competencia administrativa, trayendo a esos efectos el pronunciamiento de la Sala Contencioso-administrativa en los autos “Soria Amansio Martín c/ Municipalidad de Unquillo – Plena Jurisdicción”. Que, por otra parte, reitera que la competencia se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, de conformidad con lo prescripto por el art. 5, ley 8465. Que el hecho de que se haya tarifado la demanda conforme el salario que regula el propio Estatuto municipal es porque ello constituye la base para el cálculo de las indemnizaciones (conforme art. 245 y ss., LCT). V. Que, corrida vista al Sr. fiscal de Cámara, éste se expide por los fundamentos que obran a fs. 59/62, al que nos remitimos
El doctor
I. Considero que el desarrollo que antecede contiene un adecuado relato de los argumentos centrales del pronunciamiento puesto en crisis y de los respectivos escritos correspondientes a la fase recursiva, por lo que a él me remito para evitar repeticiones innecesarias. II. Coincido además con que el remedio se ha planteado en término, por quien se encuentra legitimado y en contra de una resolución impugnable por esta vía (arts. 85, 94 y 95, ley 7987), por lo que corresponde ingresar a su tratamiento. III. Ahora bien, respecto al fondo de la cuestión, discrepo con los preopinantes. Doy razones. En primer lugar sostengo que, si bien el resolutorio del a quo parte para el análisis de un postulado que doctrinaria y jurisprudencialmente se acepta como válido, luego, sin explicación alguna, lo abandona a poco de comenzar el desarrollo del razonamiento, llegando por ello a conclusiones que no resultan ser las necesarias consecuencias de tal antecedente, las que, además, pretende posteriormente sustentar en doctrina del TSJ que, bien analizada, expresa lo opuesto a lo que se propugna. En efecto, con abono en fallos del Tribunal Superior que allí se citan (Navarrete…), sienta como premisa que, “por tratarse de una cuestión de competencia, …corresponde en primer lugar acudir al art. 5, ley 8465, por remisión del art. 114, ley 7987, norma según la cual para su determinación debe atenderse prioritariamente a la exposición de los hechos, tal como lo hace el actor en su demanda, y a una adecuada subsunción en el derecho invocado como fundamento de la pretensión, hechos y encuadramiento o imputación legal deciden la naturaleza de las pretensiones deducidas y ello determina la competencia”[sic]. Acto seguido y tras señalar, al punto II, la posición de la demanda, sienta como otra regla general (apartado III) que, “…cuando el Estado, en este caso la Municipalidad de Salsipuedes, asume el papel de dador de trabajo, se genera una relación de empleo público, por lo que queda comprendida dentro del art. 2 inc. a, ley 20744. Sin solución de continuidad afirma –con cuestionable redacción– que “…en el caso de autos existe una realidad de una típica relación de trabajo, en la que la Municipalidad no pierde su carácter de ente público por actuar en el campo del derecho privado…”, y que “…para que sea admisible la pretensión procesal tendiente a conservar un empleo público con derecho a estabilidad, es necesario por parte de la Administración Pública el acto expreso para que el agente pase a revistar calidad de permanente y con el derecho a establidad en el empleo público amparado en el art. 14 bis, CN”. Es aquí que se produce el primer quiebre en el razonamiento, pues de la exposición de los hechos efectuada por el actor en su demanda no surge en manera alguna que su pretensión procesal sea la de conservar un empleo público con derecho a estabilidad, sino el pago de diferencia de haberes, horas extras, vacaciones, SAC, indemnizaciones por despido, falta de preaviso, salario familiar y sanción por no entrega de certificación de servicios y remuneraciones. Luego entonces, si la pretensión no era la de “conservar un empleo público con derecho a estabilidad”, ninguna trascendencia tiene, a los fines de la competencia aquí discutida, que contara o no con el acto expreso de designación, como parece requerirlo el a quo. Sentado ello, observo también que, a continuación de lo antes visto, agrega textualmente que “de los elementos incorporados en autos, el actor celebró un contrato a plazo fijo y luego de finiquitado siguió prestando tareas hasta febrero de 2009…por lo que se convirtió en contrato de trabajo por tiempo indetermidado. Por lo que el actor no tuvo un nombramiento a plazo permanente por un acto público. Así, el contrato se ha celebrado actuando la Municipalidad de Salsipuedes como sujeto privado de la relación laboral, por lo que dicha relación se encuentra formada por dos sujetos privados. Por ello es de aplicación el Código Procesal del Trabajo Ley 7987…”. Este párrafo contiene varios saltos inseguibles. En primer lugar, de que haya continuado prestando tareas una vez vencido el plazo por el cual fue contratado (mayo a julio de 2007) no se sigue derechamente que el contrato se convierta en uno por tiempo indeterminado salvo, claro está, que para ello apliquemos sin más la previsión del art. 94 LCT que, en principio y como se viera, queda excluido en función de lo dispuesto por el art. 2 inc. a) de idéntico cuerpo –ello en la medida en que no exista acto expreso que así lo disponga–. Señalo que éste es el criterio que actualmente sigue la CSJN, al exponer: “Frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada y a la disposición del art. 2 inc. a, LCT, según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es admisible sostenerse que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común” (“Leroux de Emede, Patricia S. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Sent. 30/4/91 -ED. 1991, p.1847, criterio que se reitera en “Perreta Herrera, Walter c/ Municipalidad de Bs. As.”, 2/3/93 y más recientemente en “Castelluccio, Miguel c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. s/ despido”, 5/10/99, pronunciamientos todos ellos que cito en mi trabajo “La protección contra el despido arbitrario y la garantía de estabilidad en el artículo ‘catorce bis’ de la Constitución Nacional”, en Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, P. Alberto Hurtado, S.J.2 – 50° Aniversario del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Reflexiones desde el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, pp.115/117, Ed. Educc). A lo dicho debo agregar que ésta resulta ser también la interpretación de la mayoría de nuestro TSJ Sala Laboral, al señalar que “…por imperio del sistema federal establecido por la Constitución Nacional, la regulación jurídica de la relación de empleo público, en principio, corresponde a la esfera de poder (nación, provincia o municipio) en la cual aquélla se verifica. Siendo ello así, serán las respectivas jurisdicciones las que conformarán el marco jurídico estatutario de la vinculación, ya sea en forma directa o bien por adhesión expresa a un régimen dado. Ésta es la inteligencia que, se reitera, puede extraerse de la hipótesis del art. 2 inc. a, ley 20744 y sus modificaciones, ya mencionadas, excepción hecha del acto expreso que los incluya en ella o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo” (in re: “Oliva Eduardo c/ DPV Ind. Rec. de casación”, sent. Nº 82, del 7/12/05), conceptos reiterados en: “Sivilotti Mario H. c/ DPV – Demanda – Recurso de casación”, sent. Nº 21 del 5/4/06, citados en “La protección contra el despido arbitrario…” cit., p.117). Continuando con el análisis del razonamiento que entiendo viciado, sostengo igualmente que del hecho de “… que el actor no tuvo un nombramiento a ‘plazo permanente’ por un acto público…”, tampoco se sigue como necesaria consecuencia “… que el contrato se ha celebrado actuando la Municipalidad de Salsipuedes como sujeto privado de la relación laboral…”. En tal caso, la inexistencia de acto administrativo de designación en “planta permanente” emanada de autoridad competente (y no a “plazo permanente”, que es una categoría inexistente) lo deja al actor en el carácter que originariamente revestía; pero en nada modifica la naturaleza del vínculo en tanto el Estado se asumió frente al administrado como autoridad y, además, los servicios que eran prestados –según los dichos del actor– no eran otros que los de recolección de basura, es decir uno típico del empleo público municipal, al punto que reclama diferencia de haberes con base en lo percibido por los empleados de planta permanente que hacían igual tarea que él. Respecto a este punto, ha sostenido el TSJ que “El agravio es inadmisible. El recurrente no logra exhibir el error jurídico atribuido al decisorio si sólo se limita a señalar la falta de dictado de acto administrativo de nombramiento de la actora, sin esgrimir argumentos tendientes a justificar por qué dicha circunstancia, por sí sola, es idónea para emplazar la relación en el ámbito de la LCT, frente a la clara disposición contenida en su art. 2, inc. a, en cuanto a la exclusión de ese régimen de los dependientes de la Administración pública, salvo que por acto expreso se los incluyera en sus disposiciones o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo, supuestos que no se invocaron en el sub lite” (autos: “Valloire Doli del Valle c/ Municipalidad de Villa Ascasubi – demanda laboral – Apelación – rec. de casación”, AI 285, del 24/4/06). En suma y de conformidad con todo lo visto, la conclusión a la que se arriba respecto a que “…dicha relación se encuentra formada por dos sujetos privados, por ello es de aplicación el Código procesal del trabajo ley 7987”, queda totalmente desabastecida. Por último y como ya se señalara, el decisorio bajo anatema pretende apoyarse además en un pronunciamiento del TSJ que, bien leído e interpretado, implica lo opuesto a lo que se pretende. En efecto, en “Leonardi…”, justamente, la actora no invocaba relación directa alguna con el Hospital San Vicente de Paul –es decir de un hospital público– sino de la cooperadora de dicho hospital –entidad de carácter privado–, la cual además fue la que dipuso la extinción de la relación. Luego entonces, si ello es así, no cabe duda de que aparece ajustado a derecho lo resuelto en dicho caso en orden a que no correspondía su exclusión de la LCT por no configurarse el supuesto previsto en el art. 2, inc.a de dicho régimen. Ahora bien, en el que aquí nos ocupa, la situación es exactamente inversa a la antes vista, pues el vínculo se estableció de manera directa y exclusiva entre el actor y la Municipalidad de Salsipuedes, y por ende cabe concluir que en el caso, siguiendo la doctrina que emana del voto de la Dra. Mercedes Blanc de Arabel en el antes citado, sí corresponde su exclusión de la LCT por configurarse el supuesto previsto en el art. 2, inc.a de dicho régimen. Lo visto hasta aquí, parece obvio, resultaría más que suficiente a los fines de acoger el recurso de apelación y revocar el decisorio del a quo. No obstante, a mayor abundamiento y a fin de dar respuesta a cualquier inquietud que pudiera quedar en cuanto al fondo de lo debatido en autos, estimo atinente efectuar las siguientes consideraciones. De decisorios como el que nos toca pronunciarnos parecería surgir, sin lugar a dudas, que la inexistencia de acto de designación priva al agente del acceso al fuero contencioso-administrativo y, fundamentalmente, de todo derecho que en él pretenda hacerse valer. Sin embargo, afirmo categóricamente que ello no es así, pues generando adecuadamente pronunciamiento de la administración, agotando luego la vía administrativa mediante reclamo oportuno y pertinente (art. 178, CPcial) y acudiendo finalmente al contencioso-administrativo mediante una demanda de plena jurisdicción, (arts. 1 y 6, ley 7182), puede y debe encontrar debida respuesta jurisdiccional. Sólo a modo de ejemplo, para abonar lo que sostengo basta con señalar lo expresado por la Sala Contencioso-administrativa del TSJ cuando, con voto del Dr. Domingo Juan Sesin, sienta los siguientes principios: “…a) El efectivo cumplimiento de mayores funciones administrativas, aun cuando no se haya dictado el acto administrativo pertinente… encuadra teóricamente en el principio de enriquecimiento incausado del Estado, que se cristalizaría ilegalmente ante la negación de su reconocimiento. b) El principio de igual remuneración por igual tarea que garantiza el art 14 bis, CN, en concordancia con el artículo 23 inciso 4 de la Const. provincial. Tales directrices se tornan operativas en el sublite c
