RÉGIMEN PENITENCIARIO

qdom Falta disciplinaria de interno. DELITO DOLOSO. Múltiple persecución penal. NE BIS IN IDEM . Aplicación. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Art. 24, Anexo I, Decr. Pcial N° 343/08. Inconstitucionalidad 1– La disposición del artículo 24, párrafo 4º, del Anexo I del decreto provincial N° 343/08, en cuanto establece que “El juez competente o juez de ejecución deberá resolver el incidente recursivo dentro de los sesenta días de recibidas las actuaciones, comunicando la resolución recaída dentro de los tres días hábiles siguientes; caso contrario la sanción quedará firme”, es una norma inconstitucional. Si bien es cierto que la propia CSJN, en jurisprudencia inveterada, ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto es un acto de particular gravedad institucional, la confirmación ficta de una sanción disciplinaria penitenciaria recurrida por el interno sancionado resulta vulneratoria de la garantía –de raigambre constitucional– de la tutela judicial efectiva (art. 25, CADDHH; art. 75 inc. 22, CN).

2– La CADDHH garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25). Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), sino que además exige a los Estados parte garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir, a los Estados parte, la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado por cuanto no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que el recurso produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión como la del artículo 24 del Anexo I del decreto provincial N° 344/08, en la cual el silencio del juez es presumido por el legislador, o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria”.

3– El principio “ ne bis in idem ” es un principio de jerarquía constitucional (arg. art. 75, inc. 22, CN; art. 14.7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 8.4, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 39, Constitución Provincial), que impide la múltiple persecución penal, y se expresa, por ello, como una elemental “...garantía de seguridad individual, propia de un derecho penal liberal, de un Estado de Derecho”.

4– El ordenamiento penitenciario recepta la directriz en el artículo 92 de la ley nacional N° 24660, que señala: “El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción”. Existe la múltiple persecución penal que pretende evitar esta regla en los casos en que, en dos procesos distintos, simultáneos o sucesivos, existe identidad de persona perseguida ( eadem persona ), identidad de objeto de persecución (eadem res) e identidad de causa de persecución ( eadem causa petendi ).

5– En la presente causa se invoca la regla del ne bis in idem porque con motivo del hecho acaecido en el complejo carcelario se radicó una denuncia y, a partir del sumario que se labró en consecuencia, se radicaron actuaciones ante la Fiscalía de Instrucción. En razón de ello, se advierte que se verifican en el caso las identidades de persona y de objeto de persecución exigidas para la operatividad de la garantía, ya que existe total correspondencia entre el informe disciplinario efectuado al momento del hecho y lo que en las mencionadas actuaciones se investiga.

6– En la especie, también existe identidad de causa de persecución. Es que, tanto en el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la administración penitenciaria, como en el procedimiento penal común que se encuentra en estado sumarial, lo que se perseguía en un caso y lo que se persigue en el otro es la aplicación de una sanción, entendida como respuesta del Estado a un hecho que ha calificado como infracción a la ley. No se escapa que, en el caso, la sanción perseguida era de tipo disciplinario y que, en el otro, se trata de una sanción penal; pero, al fin y al cabo, en ambas hipótesis se trata de una sanción. Concurriendo en el caso las tres identidades que activan la aplicación de la regla del ne bis in idem, corresponde esgrimir este argumento a los fines de revocar la sanción disciplinaria aplicada.

Juzg. Ejec. Penal N° 3, Cba. 12/2/10. Auto N° 6. “Palacio, Carlos Mariano - Ejecución de pena privativa de la libertad”

Córdoba, 12 de febrero de 2010

VISTAS: … DE LAS QUE RESULTA:

I. Por Orden Interna N° 1242/09, de fecha 3/7/09, el Sr. director del Complejo Carcelario N° 1 de Córdoba dispuso tener por acreditada la comisión –por parte de Carlos Mariano Palacio– de la falta disciplinaria consistente en cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal (falta grave), tipificada en el artículo 5º, inciso j, del Anexo I del decreto provincial N° 343/08, aplicándole la sanción de tres días de permanencia individual en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente su detención (art. 6º, inc. e, del citado Anexo). II. Con fecha 30/10/2009, Palacio expresó su voluntad de impugnar la mencionada sanción, aduciendo “...que venía subiendo del patio de deportes y en ese momento los separan por grupos, allí un oficial le pregunta si sabía algo acerca de unas tarjetas de teléfono y él le contesta que había visto cómo el interno Leiba, al cual le pertenecían las tarjetas, las tenía en su poder, en ese momento los llevan al calabozo y los separan del resto del grupo aduciendo que las tarjetas que tenía Leiba se las había robado a otro interno y que él (el dicente) había cooperado con Leiba, lo cual no es así, incluso el mismo Leiba les decía a los policías Quintana y Ortiz que él (el dicente) no tenía nada que ver, que las tarjetas eran suyas (de Leiba)... . A Leiba ya le fue quitada la sanción...”. III. Imprimiéndole a la impugnación deducida el trámite incidental (art. 502, CPP), el suscripto corrió vista a las partes. El Sr. Fiscal Dr. Luis Amuchástegui Zelis dictaminó: “...tras el análisis de las probanzas examinadas, estima el suscripto que aparecería un margen de duda acerca de la responsabilidad del interno en el hecho que se investiga, ello fundamentado especialmente en las manifestaciones del propio Escobar, único que señala a Palacios como uno de los autores de la sustracción, pero es del caso que él mismo reconoce, a fs. 45 cuando brinda su declaración testimonial, ‘que él deja las tarjetas sobre el mostrador, se pone de espaldas y pasan cinco internos (a los que no puede individualizar) y las tarjetas ya no estaban...’. Es decir, el informe de constatación de la falta disciplinaria, que se origina con base en los dichos de Escobar, no encuentra respaldo en ningún elemento conviccional independiente, ni siquiera en la declaración testimonial del propio Escobar. Correspondería entonces, por un imperativo constitucional, que tal situación sea valorada a favor del interno apelante ...atento a lo expuesto precedentemente, procedería que V.S resuelva, haciendo lugar a la Apelación deducida por Palacios, en contra de la sanción impuesta mediante Orden Interna N° 1242”. Por su lado, el Dr. Ricardo Moreno, por la defensa del recluso, no evacuó el traslado, pese a encontrarse debidamente notificado.

Y CONSIDERANDO:

I. Antes de comenzar con el análisis de la impugnación deducida, debo señalar que la disposición del artículo 24, párrafo 4º, del Anexo I del decreto provincial N° 343/08, en cuanto establece que “El juez competente o juez de ejecución deberá resolver el incidente recursivo dentro de los sesenta días de recibidas las actuaciones, comunicando la resolución recaída dentro de los tres días hábiles siguientes, caso contrario la sanción quedará firme”, es una norma inconstitucional. No desconozco que la propia CSJN, en jurisprudencia inveterada, ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto es un acto de particular gravedad institucional (cfr., CSJN, Fallos: 258:60; 292:211; 296:22, entre muchos otros). Sin embargo, pienso que la confirmación ficta de una sanción disciplinaria penitenciaria recurrida por el interno sancionado resulta vulneratoria de la garantía – de raigambre constitucional- de la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 75 inc. 22 CN). Como lo ha sostenido Cesano, “...la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25). Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido (...) ante los jueces o tribunales competentes” (art. 25.1), sino que además exige a los Estados parte “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir, a los Estados parte, la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado por cuanto – como apunta Juan Carlos Hitters– “(...) no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que el mismo (es decir: el recurso) produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado”. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión (...como la del artículo 24 del Anexo I del decreto provincial N° 343/08), en la cual el silencio del juez (...) es presumido por el legislador (o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria) como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria” (cfr. José Daniel Cesano, Derecho penitenciario: aproximación a sus fundamentos, Alveroni, Córdoba, 2007, pp. 231 y 232). En función de esto y teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de la Provincia ha admitido la declaración de inconstitucionalidad de oficio (cfr. T.S. de Córdoba, Sent. N° 56, 8/7/2002, “Zabala”), habré de declarar la invalidez del art. 24, párrafo 4º, Anexo I, del decreto provincial 344/08, por reputarlo conculcatorio del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra nuestro ordenamiento constitucional, en los artículos 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 75, inciso 22, CN. II. Sentado lo que antecede, me encuentro habilitado a conocer del recurso interpuesto, aun cuando haya fenecido el plazo de sesenta días desde la presentación de la impugnación. Debo examinar el recurso puesto que el interno impugnó la medida disciplinaria dentro del término correspondiente. Precisamente, respecto al procedimiento aplicable en relación con la imposición de sanciones, el artículo 24 del Anexo I del decreto provincial N° 344/08 establece que el interno a quien se le hubiere impuesto una sanción disciplinaria penitenciaria tendrá derecho a recurrir la medida dentro del plazo de cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación por ante el tribunal competente. En el caso, Carlos Mariano Palacio ha apelado la sanción que se le impuso mediante Orden Interna N° 1242/09, dentro de este plazo, por lo que habré de resolver el recurso. III. Sin necesidad de analizar los elementos de comprobación glosados al legajo, me encuentro en condiciones de adelantar que la sanción debe ser revocada por aplicación del principio ne bis in idem. Como es sabido, se trata de un principio de jerarquía constitucional (arg. art. 75, inc. 22, CN; art. 14.7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 8.4, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 39, Constitución Provincial) que impide la múltiple persecución penal, y se expresa, por ello, como una elemental “...garantía de seguridad individual, propia de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho” (cfr. Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 595 y 596). El ordenamiento penitenciario recepta la directriz en el artículo 92 de la ley nacional N° 24660, que señala: “El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción”. ¿Cuándo existe la múltiple persecución penal que pretende evitar esta regla? En los casos en que, en dos procesos distintos, simultáneos o sucesivos, existe identidad de persona perseguida (eadem persona), identidad de objeto de persecución (eadem res) e identidad de causa de persecución (eadem causa petendi). Ahora, ¿por qué invoco en la presente causa la regla del ne bis in idem? Porque, como se desprende del certificado obrante a fs. 58, con fecha 1/7/2009, se radicó una denuncia ante la Unidad Judicial N° 9, con motivo del hecho acaecido el 30/6/2009 en el Complejo Carcelario N° 1 y que motivara la sanción impuesta a Palacio; las actuaciones labradas a partir del sumario que se confeccionó en consecuencia se radicaron ante la Fiscalía de Instrucción del Distrito II, Turno 3, como “Actuaciones labradas por UJ 9 en sumario 1787/09 c/ motivo de la denuncia formulada por Escobar, Rubén Darío c/ Leiva, Luis Alberto de fecha 01/07/09 Expte ACT 150/2009 SAC 224269”, las cuales he tenido a la vista para resolver en la presente. Este procedimiento penal iniciado ante la citada Fiscalía de Instrucción se encuentra actualmente en curso y en estado de sumario. En razón de ello, y a partir de su lectura, se advierte que se verifican en el caso las identidades de persona y de objeto de persecución exigidas para la operatividad de la garantía, ya que existe total correspondencia entre el informe disciplinario efectuado por Ortiz al momento del hecho, y lo que en las mencionadas actuaciones se investiga. Debo preguntarme ahora: ¿hay también aquí identidad de causa de persecución? Pienso que sí. Es que, tanto en el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la administración penitenciaria, como en el procedimiento penal común que se encuentra en estado sumarial ante la Fiscalía de Instrucción del Distrito II, Turno 3, lo que se perseguía en un caso y lo que se persigue en el otro es la aplicación de una sanción, entendida como respuesta del Estado a un hecho que ha calificado como infracción a la ley. No se me escapa que, en un caso, la sanción perseguida era de tipo disciplinario y que, en el otro, estamos en presencia de una sanción penal; pero, al fin y al cabo, en ambas hipótesis se trata de una sanción. La identidad de causa de persecución, entonces, también se da en el sub judice . Concurriendo en el caso las tres identidades que activan la aplicación de la regla del ne bis in idem, corresponde, como he adelantado, esgrimir también este argumento a los fines de revocar la sanción disciplinaria aplicada a Carlos Mariano Palacio.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO: I. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, párrafo 4º, del Anexo I del decreto provincial N° 344/08 (artículos 31; y 75, inciso 22, 2º cláusula, CN; y 25.1 y 25.2.a, CADDHH). II. Hacer lugar al recurso interpuesto por el interno Carlos Mariano Palacio y, en consecuencia, revocar la sanción disciplinaria impuesta al nombrado por Orden Interna N° 1242/09, del 3/7/2009, por un hecho consistente en cometer un hecho previsto como delito doloso (art. 5, inc. j, Anexo I, decreto provincial N° 343/08).

Gustavo Arocena &#9632;

N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Natalia Monasterolo.

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