DAÑOS Y PERJUICIOS

qdom Rotura de prótesis mamaria. Responsabilidad de la empresa proveedora. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Aplicación. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Eximentes. Falta de acreditación. Deber de indemnizar. DAÑO MORAL. Procedencia 1– En el sub lite , la cuestión de la responsabilidad que le cabe a la demandada –proveedora del implante– debe dilucidarse a la luz de lo que prescribe el art. 40, ley 24240, norma que no sufrió modificación alguna por la reciente ley 26361. De la citada preceptiva se desprende que en los casos de responsabilidad por productos, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva.

2– La ley citada no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aun cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención, o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, lo cierto es que tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión, que prescribe la responsabilidad sin atenuantes ante el consumidor. Es que las eventuales acciones de regreso entre todos aquellos a los cuales la ley considera responsables no es materia a desentrañar en estos autos.

3– En autos, la demandada sólo podrá eximirse de responsabilidad probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder; aunque desde luego no podrá considerarse tercero al fabricante o cualquier otro que intervino en la cadena de comercialización del producto.

4– Destácase que el cumplimiento del deber de información por parte de la encartada en nada obsta a las conclusiones a que se arriba (arts. 2 y 6, ley 24240). Aun cuando la pretensora haya tenido en su poder los folletos correspondientes –lo cual no ha sido debidamente comprobado en autos–, dicha circunstancia no exime a la proveedora de la responsabilidad que le corresponde por los daños causados por defectos de fabricación del producto; salvo, claro está, que se pueda acreditar que la causa de la deflación fue distinta.

5– La accionada apelante sostuvo que no se había valorado que podían ser motivo de la deflación traumas, pinchazos, relaciones sexuales violentas o sadomasoquistas, traumatismos por accidentes de tránsito o aéreos, etc. Sin embargo, era la misma emplazada quien debía probar la ajenidad del daño y no pretender descargar sobre la víctima que acredite nada menos que hechos negativos, como sería probar que aquellas situaciones no habían tenido lugar. Al no quedar determinado cuál fue la causa que provocó la deflación, tal circunstancia no puede sino gravitar en contra de la emplazada, quien estaba obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye.

6– El daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que “no contiene más que lo subjetivo puro”. No obstante, la circunstancia de hallarse ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta, para lo cual debe considerarse cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo.

7– No parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral, a tal punto que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma”. De todas maneras y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto.

8– A los fines indemnizatorios, no sólo se deben tener en cuenta las condiciones personales de la víctima al momento del evento, sino también evaluar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber sufrido como consecuencia del hecho dañoso. En autos, la deflación de la prótesis produjo una asimetría evidente de las mamas de la pretensora, extremo suficiente como para ocasionarle un estado de angustia y malestar. Por ello, la suma establecida en $20.000 resulta ajustada para enjugar el daño sufrido.

CNCiv. Sala B. 12/11/09. “F., F.A. c/ M.S.A. s/ Daños y perjuicios”

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2009

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Mauricio Luis Mizrahi dijo:

I. Antecedentes. La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 489/495, resolvió hacer lugar a la demanda promovida por F.A.F. y, en consecuencia, condenó a M.S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas. Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 19/25. En esa oportunidad, la accionante relató que con fecha 17/12/96 la intervinieron quirúrgicamente a fin de colocarle un par de prótesis mamarias de solución salina, una de las cuales, pasados dos años de la operación, sufrió una deflación. Tal evento, precisamente, fue el que le causó los diversos daños y perjuicios que reclama en estos actuados. II. Los agravios. Contra el referido pronunciamiento se alzaron la parte actora, expresando agravios a fs. 553/557, y la parte demandada, cuyas quejas lucen glosadas a fs. 560/565, piezas que no merecieron réplica alguna. La emplazada sostuvo, en primer lugar, que no se encontraba acreditado en autos que la prótesis que invoca la actora hubiera sido adquirida en M.S.A ni tampoco que –de ser así– su deflación haya sido producto de un defecto de fabricación. Asimismo, arguyó que había cumplido acabadamente con el deber de información a su cargo. Por otro lado, se agravió de las sumas que fueron concedidas en concepto de costo de cirugía futura y daño moral; como así también del modo en que fueron computados los intereses. La pretensora, por su parte, cuestionó la tasa de interés aplicada al monto de condena. III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su estudio. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos; b) la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueron materia de agravio; y c) la tasa de interés aplicable y la fecha desde la cual debe hacerse efectiva. Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello es así toda vez que, en caso de darse favorable acogida al planteo interpuesto por la demandada, devendría abstracto el tratamiento de los restantes agravios. Es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T° I, p. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, T° 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine , del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611). Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine . IV. La atribución de responsabilidad. IV.a. En primer lugar, cabe expedirse sobre el planteo incoado por la encartada referido a la falta de relación de causalidad entre el daño sufrido y la prótesis adquirida por la pretensora. Es que, según adujo en su expresión de agravios, no se encuentra comprobado en autos que la prótesis efectivamente colocada en la intervención quirúrgica analizada haya sido proveída por M.S.A. Veamos. He de precisar, en primer lugar, que no resulta objeto de debate en esta alzada que la accionante le compró a la emplazada unas prótesis Mentor de 225 cc, modelo 2630, las cuales no fueron finalmente implantadas en su cuerpo. En efecto, del protocolo quirúrgico se desprende claramente que las prótesis insertadas eran unas Mentor de 250 cc, modelo 2635. Según surge de las diversas declaraciones testimoniales arrimadas al expediente –de profesionales de la medicina–, los cambios de prótesis al momento de la intervención quirúrgica resultan habituales. Entre ellas, cabe destacar la deposición de la Dra. P.E.A., quien manifestó que “muchas veces se envían diferentes medidas de prótesis para que en el momento del acto quirúrgico se evalúe su conveniencia en relación con el diámetro toráxico de la paciente”, que “probablemente...el cirujano eligió la adecuada”; que también era probable que “luego de adquirida la prótesis se decidió un cambio de volumen y no se le puede cobrar al paciente cuatro prótesis si se le coloca un par” (v. fs. 478. Ver, también, en coincidencia, la declaración testimonial del Dr. J.R.P. –fs. 359/360– y las manifestaciones del experto médico designado en autos –fs. 281–). En consecuencia, tal como manifestara el juez de grado –lo cual no ha sido materia de discusión en esta instancia–, el hospital interviniente compraba a la emplazada prótesis para los pacientes bajo la forma de una estipulación a favor de un tercero o por un mandato tácito para que los médicos implantaran la más adecuada. De ello cabe colegir que si la paciente ya había adquirido las suyas –como en el caso de autos–, la institución clínica tenía la posibilidad de devolver las que no utilizó. Conforme el referido encuadre, la encartada arguyó que no se encuentra comprobado en el expediente que el hospital haya adquirido en M.S.A. las prótesis que finalmente se colocaran en el cuerpo de la pretensora, pudiendo haber sido éstas compradas a otro proveedor. Así, en su expresión de agravios refirió que esta circunstancia surgiría de unos “supuestos remitos”, sobre los cuales omitió efectuar consideración alguna. Sin embargo, bien se podrá observar que son precisamente esos remitos los que decidirán la suerte adversa de este agravio. En efecto, a la luz de tales documentos surge claramente la entrega por parte de M.S.A al Hospital de Clínicas, dirigidas especialmente al Dr. P., que atendía a la accionante, de unas prótesis del modelo y volumen de las que le fueron finalmente colocadas en la intervención quirúrgica. A su vez, en el referido instrumento se consignó que las prótesis se entregaban para ser utilizadas en una intervención quirúrgica a desarrollarse el día 17/12/96, con cargo de devolución –de lo que se infiere la intercambiabilidad que tenía a su disposición el cirujano actuante–. Para decirlo en pocas palabras, del remito se desprende la entrega de unas prótesis de las características de las que fueron colocadas a la accionante, para ser utilizadas en la fecha en que, precisamente, fue intervenida. Así las cosas, ¿qué otra probanza podría haber anejado la pretensora para demostrar que la proveedora de la prótesis utilizada era M.S.A? Ninguna. Teniendo a su disposición los remitos presentados, era la emplazada quien tenía a su cargo demostrar su eventual falsedad; que esas prótesis habían sido destinadas a otros fines, o devueltas; que el hospital trabajaba con otros proveedores, etcétera. Y, desde luego, esta prueba brilla por su ausencia. No caben dudas de que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2004, p. 399). Este aserto, en suma, decide la suerte de la apelación de la demandada en lo que hace a la provisión de la prótesis en sí. En función de lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar al agravio intentado por la emplazada en este aspecto. IV.b. Resuelto el tema del origen de la prótesis, es menester referirse a la responsabilidad que le compete a la proveedora por los daños irrogados. Claro está que la cuestión de la responsabilidad que le cabe a M.S.A. en el caso debe dilucidarse a la luz de lo que prescribe el art.40, ley 24240, de Defensa del Consumidor, norma que no sufrió modificación alguna por parte de la reciente ley 26361 (BO del 7/4/08). De la citada preceptiva se desprende que, en los casos de responsabilidad por productos, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aun cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención, o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, lo cierto es que tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión, que prescribe la responsabilidad sin atenuantes ante el consumidor. Es que las eventuales acciones de regreso entre todos aquellos a los cuales la ley considera responsables no es materia a desentrañar en estos autos (conf. CNCiv, Sala C, “L. L., M. Y. c. Medic SA y otros”, del 26/8/08, Llonline). En definitiva, M.S.A. sólo podrá eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder, aunque desde luego no podrá considerarse tercero al fabricante o cualquier otro que intervino en la cadena de comercialización del producto (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, Bs. As., 2004, pp. 456/459; Wajntraub, Javier H., Protección jurídica del consumidor, Ed. Depalma, Bs. As., 2004, pp. 219/227). En este contexto, destácase que el cumplimiento del deber de información por parte de la encartada –materia de debate en autos– en nada obsta a las conclusiones arribadas (cnf. arts. 2 y 6, ley 24240). Es que aun cuando la pretensora haya tenido en su poder los folletos correspondientes –lo cual no ha sido debidamente comprobado–, dicha circunstancia no exime a la proveedora de la responsabilidad que le corresponde por los daños causados por defectos de fabricación del producto, salvo, claro está, que se pueda acreditar que la causa de la deflación fue distinta. La encartada, en su expresión de agravios, sostuvo que no se había valorado que podían ser motivo de la deflación –a raíz de lo informado por el Dr. P. a fs. 313– los traumas, pinchazos, relaciones sexuales violentas o sadomasoquistas, traumatismos por accidentes de tránsito o aéreos, etc. Sin embargo, en ese trance era la misma emplazada quien debía probar la ajenidad del daño y no pretender descargar sobre la víctima que acreditara nada menos que hechos negativos, como sería probar que aquellas situaciones no habían tenido lugar. En consecuencia, al no quedar determinado cuál fue la causa que ocasionó la deflación, tal circunstancia no puede sino gravitar en contra de la emplazada, la cual –tal como se precisó– estaba obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye. Como corolario de lo expuesto, no habiendo comprobado M.S.A. alguna de las eximentes de responsabilidad invocadas al contestar el escrito inaugural, ni tampoco la culpa de la víctima o, al decir del art. 40, ley 24240, la ajenidad del daño, no ha de quedar otra alternativa que proponer a mis colegas que se confirme la sentencia de primera instancia en lo que a la atribución de responsabilidad se refiere. V. La indemnización. V.a. En lo que se refiere al costo de una cirugía futura, el juez de grado manifestó que, en atención a la experiencia general que le consta, debe fijarse la indemnización en la suma de $10.000. He de señalar que considero un tanto abultado el monto establecido. Resáltase que el experto designado en autos rechazó un presupuesto de $5.000, toda vez que proponía cambiar ambas prótesis “por otras de gel de siliconas y realizar simultáneamente una mastopexia”. Sobre el punto, adujo que “si bien no hay objeción a esas intervenciones, debe señalarse que el objetivo de la actora es volver a la situación de simetría anterior; entonces, solamente se debe intervenir la mama izquierda para retirar la prótesis desinflada y colocar otra prótesis igual a la previamente implantada”, y que “esta intervención se puede realizar perfectamente con anestesia local, con internación de horas, pues el bolsillo está hecho y el recambio es sencillo (tiempo quirúrgico estimado: 30 minutos). A tenor de lo delineado, teniendo en cuenta que la experticia fue realizada en el año 2000, que sólo debe insertarse una prótesis mamaria, y en uso de las facultades que me confiere el art. 165, CPCN, he de reducir el importe establecido por el juez de grado a $5.000. Así he de votar. V.b. El magistrado de la anterior instancia fijó en concepto de daño moral la suma de $20.000, decisum que también motivó el agravio de la parte demandada. Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión de los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender, traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho. Es que el daño moral, en tanto configura un menoscabo de los intereses no patrimoniales, es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etc., que el injusto provocó en el damnificado, más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos, Ed. Depalma, Bs. As., 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T° 2b, p. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22/12/05, “Vega Rubilán, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL On line; íd., Sala E, 26/5/06, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”). Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que “no contiene más que lo subjetivo puro” (ver Principios metafísicos del Derecho, p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873). No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta, para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad civil, p. 247, 9a. edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral, a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., El daño moral, p. 86, Ed. Orbir, 2a. edición, Rosario, 1967). De todas maneras y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T° 2b, p. 593 y ss.). Por supuesto que, a los fines indemnizatorios, no sólo deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima al momento del evento, sino también evaluar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber sufrido como consecuencia del hecho dañoso. Al respecto, diré que en el caso la deflación de la prótesis produjo –tal cual surge de las fotografías de fs. 317/318– una asimetría evidente de las mamas de la pretensora, extremo suficiente como para ocasionarle un estado de angustia y malestar. En virtud de lo precisado es que considero que la suma establecida por el magistrado que me precedió ($20.000) resulta ajustada para enjugar el daño sufrido. VI. Intereses. Sobre la cuestión diré que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos “Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ Daños y Perjucios”, dictada el 20 de abril del corriente año, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros” (del 2/8/93) y “Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 SA” (del 23/3/04), disponiéndose aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por lo dicho y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, se propone al Acuerdo que al capital de condena de autos se le adicionen los intereses a la tasa referida, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago. VII. Conclusión. A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificándosela en cuanto al monto de condena, que pasará a ser de $26.363, con más sus intereses. Éstos se calcularán desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1a. parte, CPCN).

Los doctores Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijóo adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificándosela en cuanto al monto de condena, que pasará a ser de $26.363, con más sus intereses. Éstos se calcularán, desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1a. parte, CPCN).

Mauricio Luis Mizrahi – Gerónimo Sansó – Claudio Ramos Feijóo &#9632;

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