RECURSO DE CASACIÓN

qdom Competencia del tribunal ad quem . Motivo sustancial. Corrección jurídica: límites. ESTAFA PROCESAL. Noción. Idoneidad del ardid. TENTATIVA. No consumación por razones ajenas a la voluntad del autor. PRESCRIPCIÓN. Cómputo del término según el delito esté consumado o tentado. Idoneidad consumativa del proceso ejecutivo 1– Una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, el tribunal ad quem cuenta con la potestad para brindar la solución jurídica adecuada al caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP).

2– La estafa procesal constituye una modalidad del delito de estafa que presenta peculiaridades, fundamentalmente en relación con la calidad del sujeto pasivo del engaño y al contexto en el que éste es desplegado (un proceso judicial contradictorio). Ello por cuanto requiere un desdoblamiento entre el sujeto pasivo víctima del engaño y el afectado perjudicialmente en su patrimonio que, desarrollándose en el contexto de un proceso judicial con todas las garantías que normalmente lo rodean, busca engañar al juez a cargo para llevarlo a un error a fin de que adopte una decisión patrimonialmente perjudicial para la contraparte o para un tercero.

3– Las particularidades de la Estafa Procesal se proyectan en la necesidad de criterios adicionales para establecer la idoneidad requerida para que concurra una tentativa, determinando la exclusión de formas de engaño que en otros contextos y frente a otros sujetos pasivos sí podrían resultar idóneos en los términos requeridos por el art. 172, CP. Por ello se exige en estos casos que la acción fraudulenta vaya más allá de un mero engaño, no bastando, por ejemplo, con una demanda infundada y temeraria, pues se requiere que ésta se apoye en medios probatorios fraudulentos dirigidos y capaces de inducir en error en el acto de juzgamiento.

4– La falta de consumación de la tentativa debe obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad del autor, es decir, no queridas o puestas o aceptadas por él. Es decir, debe tener su génesis en una accidentalidad extraña al querer del autor; circunstancias subjetivas u objetivas que, siendo extrañas a la intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecución, se produzca el resultado. En los casos de desistimiento, ello diferencia al que puede producirse en la tentativa, del desistimiento voluntario al que se refiere el art. 43, CP, que importa una decisión voluntaria y libre del autor que abandona intencional y definitivamente la finalidad de cometer el delito.

5– En los delitos de estafa procesal, ni el conocimiento por parte del juez civil de la existencia de una causa penal orientada a dirimir la supuesta existencia de una maniobra fraudulenta en el proceso a su cargo, ni la decisión de dictar la prejudicialidad penal, determinan la inidoneidad de la maniobra fraudulenta desplegada. Al menos en términos que permitan sostener que ese intento, que desbordó el riesgo permitido con aptitud para defraudar al juez aun en el contexto del proceso civil, se encuentre ya directamente frustrado por razones ajenas a la voluntad del autor. Ello es así por cuanto en esos casos puede resultar posible todavía que una eventual Suspensión del Juicio a Prueba (art. 76 bis, CP), que determinaría una excepción a la prejudicialidad penal dictada (art. 76 quater CP) y la continuidad del juicio civil sin pronunciamiento penal . E incluso, sin que ello ocurra, se soslaye tal prejudicialidad y se dicte un pronunciamiento en materia civil antes o al margen de la intervención penal en caso de dilación irrazonablemente prolongada en la causa penal, generadoras de una verdadera denegación de justicia, de acuerdo con lo sostenido por doctrina y jurisprudencia del máximo Tribunal de la Nación.

6– La posibilidad de continuación de la causa civil al margen de la prejudicialidad penal dispuesta mantienen la de que, en el contexto de las limitaciones del proceso dispositivo privado sustanciado, pueda concretarse el riesgo no permitido de engaño al juez surgido idóneamente de la maniobra fraudulenta desplegada, y dictarse un pronunciamiento que importe una disposición pecuniariamente perjudicial para el encartado. Ello así, máxime cuando, tratándose de una maniobra destinada a llevar a error al juez, el engaño no opera en el plano exclusivo de su psicología individual, análoga a la idea de íntima convicción en materia procesal de valoración probatoria, sino en el marco de su desempeño funcional en el proceso civil en el que debe pronunciarse a partir de la prueba invocada por las partes que no haya sido reputada inválida.

7– En la estafa procesal, el proceso ejecutivo se mantiene mientras no se consume y no haya actos de desistimiento. Ello por cuanto el fraude procesal no está representado por la ejecución en sí de los particulares actos fraudulentos, sino por todo el contexto procesal de la acción o defensa pertinente a partir del momento en que adquiere, según lo dicho, naturaleza fraudulenta. De tal manera que en un caso de tentativa de estafa procesal, debe entenderse por último acto de ejecución a partir del cual debe formularse el cómputo del plazo de prescripción para los delitos tentados, el último instante de subsistencia del proceso civil iniciado en tanto y hasta que medie desistimiento de la pretensión privada deducida. Ello por cuanto una vez iniciado el proceso civil, no se necesita de nuevos actos positivos para, a partir de allí, establecer un momento de cesación, pues el modo ejecutivo mantiene su eficacia y posibilidad de llegar a la consumación mientras no se lo excluya mediante un acto expreso o implícito de desistimiento.

8– En relación con la idoneidad consumativa del proceso ejecutivo desplegado en la tentativa de un delito, debe tenerse en cuenta que retrospectivamente (ex post), esto es, una vez conocido el universo de las circunstancias que rodeaban el hecho, todas las tentativas (idóneas e inidóneas) evidencian su ineficacia para lograr la consumación del delito intentado. Sin embargo, puede distinguirse retrospectivamente (ex post) entre las acciones que en algún momento fueron capaces de consumación que constituirán tentativa –art. 42, CP–, aunque luego fallaran por la concurrencia de circunstancias posteriores, y las que en todo momento (desde el principio) fueron incapaces de lesión, configurando una tentativa inidónea –art. 44, 4º párr., CP–.

TSJ Sala Penal. 22/9/09. Sentencia N° 241. Trib. de origen: Cám. Acus. Cba. “Podestá, Omar Alberto p.s.a. estafa procesal en grado de tentativa -Recurso de Casación-”

Córdoba, 22 de septiembre de 2009

¿Se encuentra extinguida por prescripción la acción penal por el delito de tentativa de estafa procesal ejercida en autos contra el imputado Podestá?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por decreto del 14 de noviembre de 2007, el Sr. Fiscal de Instrucción del Distrito I, Turno II de esta ciudad dispuso la citación a juicio de la presente causa en contra del prevenido Omar Alberto Podestá, para que responda como supuesto autor penalmente responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa –arts. 45, 172 y 42, CP–. A dicha resolución se opuso el Dr. Benjamín Sonzini Astudillo solicitando, entre otras cosas, el sobreseimiento de la causa por atipicidad, en virtud de lo dispuesto por el art. 350 inc. 2°, CPP. Tal planteo fue acogido por el Sr. juez de Control que mediante sentencia del 2 de mayo de 2008 dispuso hacer lugar a la oposición interpuesta a fs. 322/327 y sobreseer totalmente la presente causa a favor del prevenido Podestá atendiendo a lo prescripto por el art. 350 inc. 2°, CPP. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los Dres. Santiago Otero Berger y Soledad Juncos en su carácter de abogados patrocinantes del querellante particular, el que fue mantenido por el Sr. fiscal de Cámara. Al intervenir la Cámara de Acusación de esta ciudad como tribunal de apelación mediante el auto interlocutorio N° 322 del 3 de octubre de 2008, omitió pronunciarse sobre la pretensión contenida en la impugnación deducida, por considerar que la acción penal deducida se encontraba extinguida por prescripción, disponiendo directamente el sobreseimiento del prevenido por el delito que, calificado como estafa procesal en grado de tentativa, se le atribuía (arts. 172 en función del 42, CP) en virtud de la causal del art. 350 inc. 4° del CP. II. Contra esta última resolución interpusieron recurso de casación los Dres. Santiago Otero Berger y Soledad Juncos, en el citado carácter de abogados patrocinantes del querellante particular, invocando el motivo sustancial del art. 468 inc. 1°, CPP. Expresan los recurrentes que la acción penal no se encuentra extinguida por prescripción y que la conclusión contraria del tribunal de mérito obedece a que su cómputo se formuló soslayando la existencia de actos de ejecución idóneos del intento fraudulento desplegado, posteriores al momento tenido en cuenta a tales efectos por el tribunal de apelación, lo que conduciría a una conclusión opuesta a la extraída en relación con su subsistencia al momento de dictarse el requerimiento de citación a juicio mencionado. En ese sentido afirman que el fraude dispuesto para engañar al juez civil no se frustró cuando el tribunal interviniente tomó conocimiento de la existencia de un proceso penal iniciado ante la denuncia de la falsedad de la prueba presentada en el proceso ordenando la prejudicialidad penal, como entendió la Cámara de Acusación al establecer el momento desde el cual entendía que debía formularse el referido cómputo del término de prescripción. Ello por cuanto dicha circunstancia no importa un impedimento para la consumación del fraude, pues no habiendo desistido el presentante de su pretensión en el juicio civil, es posible que el proceso penal se cierre sin un pronunciamiento sobre el fondo. Como ocurriría si se extinguiera la correspondiente acción penal por prescripción, lo cual importaría la superación de tal prejudicialidad y la posibilidad de que el juez se pronuncie en el error al que ha sido inducido, consumando la maniobra fraudulenta desplegada. Señala además que tratándose de una tentativa de estafa procesal, ésta continúa ejecutándose mientras no se desista de la acción deducida en el proceso civil manteniendo la intención de ejecutar una sentencia basada en esa documentación fraudulenta. También expresa que tanto la presentación de la denuncia penal como su notificación y el dictado de la consiguiente prejudicialidad penal en el proceso civil fueron ajenas a la voluntad del imputado, por lo que mal podría inferirse de ellas la concurrencia de tal voluntad de desistir del intento fraudulento iniciado, y que la falta de otros movimientos de impulso en la causa civil obedece a la prejudicialidad penal y no a un abandono de la intención fraudulenta del encartado. En consecuencia, sostienen que se carece de una fecha cierta para computar el plazo de prescripción de la acción penal deducida, aunque dado el carácter continuado del delito en cuestión, éste se sigue manifestando hasta el día de la fecha por lo que mal puede considerarse prescripta su acción penal. Cita doctrina penal y jurisprudencia en respaldo su posición. III. Al pronunciarse al respecto en el dictamen N° P 855 del 5 de diciembre de 2008, la Sra. fiscal adjunta de la Provincia dispuso mantener el recurso interpuesto en aras de asegurar al querellante particular participación en todas las instancias recursivas que la ley procesal garantiza a los sujetos procesales, aunque manifestando no compartir los argumentos de su pretensión recursiva. IV.1. Adelanto que el recurso interpuesto debe prosperar, aunque no exactamente por los mismos motivos alegados por los presentantes, siguiendo la doctrina de esta Sala en el sentido de que una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, se cuenta con la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP) (TSJ, Sala Penal, "Nardi", S. 88, 19/10/2000; "Angioletti", S. 122, 27/12/2001 –entre otros–. Cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, Manual de casación penal, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 23, 26 y 27). 2. Para considerar que la acción penal deducida se encontraba extinguida por prescripción y disponer el sobreseimiento del prevenido Podestá, la Cámara de Acusación tuvo en cuenta, entre otras cosas, que el juez civil fue informado fehacientemente de la existencia de la presente causa y de la investigación en ella de la maniobra fraudulenta denunciada por el demandado. Y que el tribunal civil tomó cuenta de dicha circunstancia, al punto de decretar la prejudicialidad penal en dicha causa en virtud de lo prescripto por el art. 1101, CC. Ello por cuanto se entendió que, al tornar inidónea la maniobra fraudulenta que desplegó para engañar al juez civil, tales extremos operaron como razones ajenas a la voluntad del encartado, determinando la frustración de sus pretensiones delictivas. De modo que si luego de ello, el tribunal civil falla acogiendo la pretensión fraudulentamente alegada, ocasionando de ese modo un perjuicio patrimonial al encartado, lo dispuesto en ese contexto deberá atribuirse al ámbito libre de decisión responsable del magistrado y no al despliegue delictivo del encartado. Por lo tanto, el fallo sostuvo que el término para la prescripción de la acción penal deducida en autos por el delito de tentativa de estafa procesal investigado, que es de tres años (CP, art. 172 en función de los arts. 42, 44 1er. párrafo, 62 inc. 2), deberá computarse desde el último acto de impulso procesal desplegado por el encartado en el juicio civil antes que se operara tal frustración del intento. Y que siendo ello así, de acuerdo con lo informado a fs. 313/318 de autos, no habiendo actos suspensivos del término ni interruptivos posteriores, dicha acción penal debe tenerse extinguida por prescripción por el transcurso del tiempo. 3. Frente a ello deben formularse algunas precisiones en relación con las características del delito endilgado y sus proyecciones en la determinación del momento a partir del cual debe formularse dicho cómputo. En ese sentido se ha destacado con acierto que la estafa procesal constituye una modalidad de fraude en la que se produce un desdoblamiento entre el sujeto pasivo víctima del engaño y el afectado perjudicialmente en su patrimonio, que desarrollándose en el contexto de un proceso judicial con todas las garantías que normalmente lo rodean, busca engañar al juez a cargo para llevarlo a un error para que adopte una decisión patrimonialmente perjudicial para la contraparte o para un tercero (por todos, Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, T° V, pp. 308 y 309). Tales particularidades relativas a la calidad del sujeto pasivo del engaño y al contexto en el que éste es desplegado (un proceso judicial contradictorio) se proyectan en la necesidad de ponderaciones más específicas para determinar la idoneidad requerida para que concurra una tentativa. Por ello se exige que en estos casos, la acción fraudulenta vaya más allá de un mero engaño y, por ejemplo, no baste con una demanda infundada y temeraria sino que se requiere que ésta se apoye en “...medios probatorios fraudulentos dirigidos y capaces de inducir en error en el acto de juzgamiento...” (Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. 1967, T° V, 309, N° 91). Una situación que determina que la exclusión de otras formas de engaño que frente a otros contextos y sujetos pasivos sí podrían resultar idóneos en los términos requeridos por el art. 172 del CP, no lo sean en estos casos. En ese último sentido, que esta Sala ha destacado que retrospectivamente ( ex post ), esto es, una vez conocido el universo de las circunstancias que rodeaban el hecho, todas las tentativas (idóneas e inidóneas) evidencian su ineficacia para lograr la consumación del delito intentado, puede distinguirse retrospectivamente (ex post) entre las acciones que en algún momento fueron capaces de consumación que constituirán tentativa –en nuestro ordenamiento, art. 42, CP–, aunque luego fallaran por la concurrencia de circunstancias posteriores, y las que en todo momento (desde el principio) fueron incapaces de lesión, configurando una tentativa inidónea –en nuestro ordenamiento art. 44, párrafo 4° del CP– (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7ª edic., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 354) (TSJ, Sala Penal, “Zamudio”, S. Nº 51, 25/03/2009). Por otra parte, se ha sostenido, asimismo, que la falta de consumación del delito en la tentativa debe obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, es decir, no queridas o puestas o aceptadas por él. Dicho en otros términos, debe tener su génesis en una accidentalidad extraña al querer del autor; circunstancias subjetivas u objetivas que, siendo extrañas a la intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecución, se produzca el resultado (TSJ, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. N° 96, 29/4/08). Algo que en los casos de desistimiento diferencia al que puede producirse en la tentativa del delito del [que es] propio del desistimiento voluntario al que se refiere el art. 43 del CP, que importa una decisión voluntaria y libre del autor que abandona intencional y definitivamente la finalidad de cometer el delito (TSJ, Sala Penal, “Oliva”, S. N° 286, 21/10/08). 4. Así las cosas, debe señalarse en primer lugar que no se advierte que el conocimiento por parte del juez civil de la existencia de una causa penal orientada a dirimir la supuesta existencia de una maniobra fraudulenta en el proceso a su cargo, ni su decisión de dictar la prejudicialidad penal en él, determinen ya la inidoneidad de la maniobra fraudulenta desplegada. Al menos en términos que permitan sostener que ese intento, que desbordó el riesgo permitido con aptitud para defraudar al juez aun en el contexto del proceso civil, se encuentre ya directamente frustrado por razones ajenas a la voluntad del encartado. En efecto, resulta perfectamente posible todavía que en la causa penal el encartado procure beneficiarse con una eventual suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), lo que determinaría una excepción a la prejudicialidad penal dictada (art. 76 quater CP) y la continuidad del juicio civil sin pronunciamiento penal. Incluso es factible que, sin que ello ocurra, se soslaye tal prejudicialidad y se dicte un pronunciamiento en materia civil antes o al margen de la intervención penal en caso de dilación irrazonablemente prolongada en la causa penal, generadoras de una verdadera denegación de justicia, de acuerdo con lo sostenido por doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación (CSJN, causa “Ataka Co. Ltda. C. González, Ricardo y otros”, 20/11/73, LL, t. 154, p. 85) (Cesano, José Daniel, “La sentencia del juez penal que resuelve sobre la acción civil”, Reparación de daños en el proceso penal, dir. Gustavo A. Arocena, Edit. Mediterránea, Córdoba, 2005, pp. 339/340). Tal posibilidad de continuación de la causa civil al margen de la prejudicialidad penal dispuesta, mantienen la de que, en el contexto de las limitaciones del proceso dispositivo privado sustanciado, pueda concretarse el riesgo no permitido de engaño al juez surgido idóneamente de la maniobra fraudulenta desplegada, y dictarse un pronunciamiento que importe una disposición pecuniariamente perjudicial para el encartado. Máxime cuando, como se ha destacado, se trata de una maniobra destinada a llevar a error al juez y por ende el engaño no opera en el plano exclusivo de su psicología individual, análoga a la idea de íntima convicción en materia procesal de valoración probatoria, sino en el marco de su desempeño funcional en el proceso civil en el que debe pronunciarse a partir de la prueba invocada por las partes que no haya sido reputada inválida. Siendo ello así, se advierte que la tentativa de estafa procesal comenzada a ejecutar por el encartado (arts. 172 en función del 42 del CP) no puede considerarse todavía frustrada sino que sigue en ejecución, sólo que todavía no consumada. Valga señalar en ese sentido que calificada doctrina sostiene, con acierto, que en la estafa procesal, el proceso ejecutivo se mantiene mientras no se consume y no haya actos de desistimiento. Ello por cuanto el fraude procesal “...no está representado por la ejecución en sí de los particulares actos fraudulentos, sino por todo el contexto procesal de la acción o defensa pertinente a partir del momento en que adquiere, según lo dicho, naturaleza fraudulenta...” (Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina Omeba, Bs. As. 1967, T. V, 312-313). Por lo tanto, en un caso de tentativa de estafa procesal como el que se presenta en autos, debe entenderse por último acto de ejecución a partir del cual debe formularse el cómputo del plazo de prescripción para los delitos tentados, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (TSJ, Sala Penal, “Fruttero”, S. Nº 316, 10/12/2007), al último instante de subsistencia del proceso civil iniciado en tanto y hasta que medie desistimiento de la pretensión privada deducida. Cosa que no surge ni es alegada en autos. Ello por cuanto por las razones expuestas se ha entendido con acierto que una vez iniciado el proceso civil, no se necesita de nuevos actos positivos para a partir de allí establecer un momento de cesación, pues el modo ejecutivo “...mantiene su eficacia y posibilidad de llegar a la consumación mientras no se lo excluya mediante un acto expreso o implícito de desistimiento...” (Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina Omeba, Bs. As. 1967, Tomo V 313, N° 101). Valga señalar al respecto que en el precedente “Barrera”, invocado por el tribunal a quo para sostener que debe estarse al último acto positivo ejecutado en el proceso civil para computar el término de prescripción, se ajustó a la particular situación de la causa sin fijar un criterio general respecto a la prescripción en materia de estafa procesal. En consecuencia, no surge de las constancias de autos, mucho menos con certeza, que se haya extinguido la correspondiente acción penal deducida. Voto, pues, negativamente en relación con esta cuestión.

Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por los Dres. Santiago Otero Berger y Soledad Juncos, contra el Auto Interlocutorio N° 322 del 3 de octubre de 2008 de la Cámara de Acusación de esta provincia que dispuso el sobreseimiento del prevenido Omar Alberto Podestá, debiendo anularse el mismo y remitir la causa al tribunal de origen, a sus efectos. II. Sin costas (CPP, 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

RECURSO DE CASACIÓN

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?