DERECHO DE HUELGA

qdom Ocupación de la empresa por los trabajadores. Art. 242, LCT. DESPIDO DIRECTO. INJURIA. Valoración. Proporcionalidad entre la medida tomada y la sanción.PRINCIPIO DE BUENA FE. Intimación previa. Incumplimiento. Improcedencia del despido. Disidencia 1– Si bien el artículo 14 bis , CN, reconoce a los gremios el derecho de huelga, ello no implica que se afecten derechos de terceros más allá de lo que significa el cese de labores. En efecto, la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta que debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT, a fin de determinar la admisibilidad o la inadmisibilidad de la cesantía. En el caso, los trabajadores ocuparon la empresa y no acataron la conciliación obligatoria. Así las cosas, más allá del derecho que les asistía a ejercer legítimamente el derecho de huelga, lo cierto es que traspasaron el límite de ese derecho al afectar el establecimiento de la demandada. (Minoría, Dr. Guibourg).

2– Toda huelga produce un daño, pero ese perjuicio no puede traducirse en un ilícito (ocupación del establecimiento de la demandada). En efecto, la huelga consiste en la abstención concertada del trabajo, destinada a presionar al empleador mediante esa misma inactividad. Agregar a ese ejercicio otras vías de hecho que privan al empleador del acceso a sus propias instalaciones o del uso de ellas, como lo garantiza el art. 14, CN, constituye en sí mismo una falta que, en principio, no consiente la continuidad de la relación de trabajo. (Minoría, Dr. Guibourg).

3– El derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino únicamente a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás. (Mayoría, Dra. Porta).

4– Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT, a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de dicha medida, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación "ilegalidad de la huelga: justificación del despido", además de violar la norma del art. 242 (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo), se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción. (Mayoría, Dra. Porta).

5– En el caso, no puede soslayarse que la empleadora incurrió en falta de pago de la remuneración por un largo período, que los trabajadores contaban con una extensa antigüedad en el empleo y que la demandada, al comunicar la cesantía, no hizo ninguna mención a la extensión temporal de dicha permanencia ni tampoco acreditó en autos tal circunstancia. Por otra parte, la empleadora no intimó a los trabajadores para que depusieran su actitud antes de disponer el despido; tal intimación resulta necesaria pues sólo después de cumplido tal recaudo puede afirmarse que el empleado mantuvo la conducta considerada injuriosa y que ello hacía imposible la prosecución del vínculo. Cabe señalar que el principio de buena fe obliga al empleador a intimar al trabajador en forma previa, consignando los deberes de conducta y las obligaciones contractuales que reputa incumplidos, así como el apercibimiento de las consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud. (Mayoría, Dra. Porta).

CNTrab. Sala III. 18/12/08. S. 90.490 Causa 7.418/05. “Kusema, Liliana Elizabeth c/Pascale, Antonio y Luis Laquis Sociedad de Hecho s/despido”

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008

El doctor Ricardo A. Guibourg dijo:

Contra la sentencia de primera instancia se alza la demandada mediante el memorial de fojas 200/203. La perito contadora, a foja 198, apela sus honorarios por bajos. La demandada plantea la nulidad de la sentencia porque entiende que se encuentra afectado el debido proceso, ya que existía prueba informativa pendiente de producción y se pusieron los autos para alegar. Se queja porque el sentenciante resuelve que el telegrama del distracto contiene expresiones tan amplias que no permiten al destinatario conocer a ciencia cierta el hecho concreto que motiva su cesantía. La nulidad planteada por la demandada no puede prosperar. Es que, más allá de que al momento de pasar los autos a alegar existía prueba informativa pendiente de producción, la recurrente consintió la clausura del procedimiento de conocimiento, por lo que mal puede en esta instancia sostener la existencia de gravedad institucional. Sentado lo expuesto, cabe analizar la excepción de cosa juzgada opuesta por el codemandado Laquis a fojas 233/234. Sostiene el demandado que ante el Juzgado Nacional de Comercio 19, Secretaría 37, tramitan los autos “Pascale y Laquis Sociedad de Hecho s/ concurso preventivo”. En dichas actuaciones los actores insinuaron la verificación de sus créditos, que fue rechazada. Los actores contestan que el juez comercial resolvió declarar inadmisibles los créditos laborales de los actores, teniendo en cuenta tres elementos: 1) falta de documentación; 2) que el crédito se encontraba controvertido y 3) que no existía sentencia judicial en el juicio laboral. Consecuentemente, solicitan que se rechace la excepción de cosa juzgada. Como medida para mejor proveer y ante lo solicitado por el Fiscal General, esta Sala solicitó al Juzgado Comercial Nº 19 la remisión del incidente de verificación. En la lectura de éste (que corre por cuerda) se observa que el mencionado incidente fue iniciado el 6/7/2007, luego de la sentencia dictada en este fuero en primera instancia, y aún no se encuentra resuelto. Si bien la resolución que declara verificado el crédito produce los efectos de la cosa juzgada (art. 37 de la ley 24522, modif. por la ley 26086), lo cierto es que en el caso la verificación tardía solicitada por los actores no se halla resuelta. Y, tal como lo dictamina el Fiscal General, el magistrado rechazó la insinuación del crédito el 11/4/2006, por el hecho de que aún no se había dictado sentencia laboral, lo que se encuentra consentido por el demandado. Por lo tanto, corresponde rechazar la excepción de cosa juzgada. En cuanto al fondo de la cuestión, en este aspecto, considero que asiste razón a la recurrente. En efecto, la demandada despidió a los actores mediante carta documento cuyo texto reza: "Atento sus manifestaciones en acta de audiencia del 29/4/2004, su permanencia en el establecimiento, no acatando órdenes laborales y produciendo graves perjuicios a la patronal, queda cesante su culpa." Esta Sala, como medida para mejor proveer, solicitó a las partes que acompañaran copias de las Actas de Conciliación ante el Ministerio de Trabajo y ante el Gobierno de la Ciudad, que fueron acompañadas a fojas 220/225 y 227/229. En la lectura del acta celebrada ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se advierte que "…las partes no arribaron a un acuerdo conciliatorio, por lo que decretan una medida de acción directa a partir de ese momento y constituyen asamblea permanente en el domicilio de la empresa…el sector empresario manifiesta que las medidas adoptadas hasta el momento son ilegales y están tipificadas dentro del delito de usurpación y extorsión… que estas medidas hicieron que la empresa no siguiera funcionando ni podido recibir el combustible que se ha comprado y pagado a Repsol… los trabajadores manifiestan que llegan a esa medida extrema de permanecer en el lugar de trabajo, ejerciendo su legítimo derecho de huelga –art. 14 bis de la CN–, jamás el ejercicio regular de un derecho constitucional puede ser motivo de comisión de un delito…". En la lectura del acta ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se observa que al 29/4/2004 los trabajadores no acataron la conciliación obligatoria y manifestaron permanecer en la empresa ejerciendo el derecho de huelga. Del análisis de las actas referidas surge claramente que el telegrama enviado por la demandada reunía los requisitos del artículo 243, LCT, puesto que indicaba la fecha del acta mencionada (29/4/2004), en la cual los trabajadores habían dispuesto continuar con la ocupación de la empresa, en ejercicio –a su entender– del derecho de huelga. Ahora corresponde analizar si la medida adoptada por la demandada se encuentra ajustada a derecho. El art. 14 bis , CN, reconoce el derecho de huelga a los gremios, pero ello no implica que se afecten derechos de terceros más allá de lo que significa el cese de labores. Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del artículo 242, LCT, a los efectos de determinar la admisibilidad o la inadmisibilidad de la cesantía. En el caso, los trabajadores ocuparon la empresa y no acataron la conciliación obligatoria. En efecto, de la prueba testimonial surge que los accionantes participaron en la medida de fuerza adoptada y permanecieron en el lugar de trabajo. Más allá del derecho que les asistía a ejercer legítimamente una huelga, lo cierto es que traspasaron el límite de ese derecho al afectar el establecimiento de la demandada. No soslayo que toda huelga produce un daño, pero ese perjuicio no puede traducirse en un ilícito (ocupación del establecimiento de la demandada). En efecto, la huelga consiste en la abstención concertada del trabajo, destinada a presionar al empleador mediante esa misma inactividad. Agregar a ese ejercicio otras vías de hecho que privan al empleador del acceso a sus propias instalaciones o del uso de ellas, como lo garantiza el artículo 14 de la Constitución Nacional, constituye en sí mismo una falta que, en principio, no consiente la continuidad de la relación de trabajo. En consecuencia, corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar los rubros indemnizatorios solicitados. Respecto de los pagos a cuenta, el apelante soslaya que, conforme impone el citado artículo 130 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), dichos adelantos deben instrumentarse mediante recibos, que deberán reunir los requisitos establecidos por los artículos 138, 139 y 140, incisos a), b), g), h) e i) de la citada norma. Por ello y tal como lo señaló el sentenciante, toda vez que los documentos acompañados no satisfacen las condiciones antes señaladas, resultan ineficaces para acreditar los supuestos retiros (conf. art. 142, LCT). Es criterio de esta Sala que el recibo salarial que no reúne los requisitos exigibles y en el que no consta el período al que corresponde, carece de eficacia cancelatoria frente al reclamo de remuneración por un mes concreto (sentencia del 15/6/1988, "Bongiorno, Myriam y otro c/EP y Asociados Publicidad y otros", pub. en DT, 1989-A, 58). En consecuencia, corresponde mantener en este aspecto lo decidido en la anterior instancia. Tampoco puede prosperar la pretensión de la recurrente, respecto del coactor Véliz, de tomar como base el salario de $ 743,10, ya que con la testimonial aportada a estos autos quedó acreditado que era modalidad de la demandada abonar parte de los salarios "en negro". En virtud de lo expuesto, corresponde modificar el monto de condena, el que asciende a $ 11.164 para Kusema y $ 10.258,65 para Véliz. Dichas sumas llevarán los intereses dispuestos en la instancia anterior, que llegan firmes a esta alzada. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y encarar su determinación en forma originaria, por lo que resulta innecesario el tratamiento de la queja sobre estos puntos. Las costas de ambas instancias serán soportadas en 70% por los actores y en 30% por la demandada (art. 71, CPCN). Teniendo en cuenta el monto reclamado, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 13%, 14% y 5%, respectivamente, a calcular sobre el monto reclamado. Corresponde discriminar los honorarios de la representación letrada de los actores en 10% por la intervención hasta foja 115, y en 3% por la actuación a partir de foja 123 en adelante. En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de setiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/accidente - ley 9688", que el Impuesto al Valor Agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del Impuesto al Valor Agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados– implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues éste incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse el IVA a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. Voto, en consecuencia, para que se modifique el fallo de grado y se condene a la demandada a pagar a los actores las sumas de $ 11.164 para Kusema y $ 10.258,65 para Véliz, con más los intereses fijados en la instancia previa. Propongo dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios e imponer las primeras por ambas instancias en 70% a cargo de los actores y en 30% a cargo de la parte demandada. Propicio regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 13%, 14% y 5%, respectivamente, a calcular sobre el monto reclamado. Corresponde discriminar los honorarios de la representación letrada de los actores en 10% por la intervención hasta foja 115, y en 3% por la actuación a partir de foja 123 en adelante. También propongo regular los honorarios de los presentantes de fojas 200/203 en 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse el IVA a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

La doctora Elsa Porta dijo:

Por sus fundamentos, adhiero a la solución que propone mi colega Dr. Guibourg respecto de la nulidad, de la excepción de cosa juzgada, de los pagos a cuenta y del salario que cabe computar como base de cálculo para determinar los créditos del coactor Véliz; en cambio con todo respeto discrepo en relación con el despido de los actores. Es cierto que al celebrarse la audiencia ante la Subsecretaría de Justicia y Trabajo, Dirección General de Protección del Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el día 29 de abril de 2004, los trabajadores, entre los cuales se encontraba la actora Kusema, manifestaron que no acataban la conciliación obligatoria y que permanecerían en el establecimiento ejerciendo el derecho de huelga, extremo corroborado por los testigos Vargas y Calvi, quienes declararon a fojas 161/163 y a fojas 164/169. Considero que el derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino únicamente a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos: 311:2272; en sentido análogo, SD 81778 del 28/12/2000 en autos "Editorial Atlántida SA c/Pitrola, Néstor Antonio y otro s/juicio sumarísimo", del registro de esta Sala). Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de la falta, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación "ilegalidad de la huelga: justificación del despido", además de violar la norma del artículo 242 ya mencionado (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo), se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción (conf. SD 89611 del 10/4/2008, en autos "Paiba, Liliana Noemí c/Aerosol Síntesis SA y otros", del registro de esta Sala).En el caso, no puede soslayarse que la empleadora incurrió en falta de pago de la remuneración por un largo período, aspecto que fue valorado por el sentenciante de grado y que la recurrente no logra descalificar, que los trabajadores contaban con una extensa antigüedad en el empleo (Véliz ingresó el 1/1/1991 y Kusema el 1/3/1994; fs. 7 vta.) y que la demandada al comunicar la cesantía no hizo ninguna mención de la extensión temporal de dicha permanencia ni tampoco acreditó en autos tal circunstancia. Por otra parte –y esto es relevante–, la empleadora no intimó a los trabajadores para que depusieran su actitud antes de disponer el despido, y tal intimación resulta necesaria pues sólo después de cumplida puede afirmarse que el empleado mantuvo la conducta considerada injuriosa y que ello hacía imposible la prosecución del vínculo. Cabe señalar que el principio de buena fe obliga al empleador a intimar al trabajador en forma previa, consignando los deberes de conducta y las obligaciones contractuales que reputa incumplidos así como el apercibimiento de las consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud (arts. 63, 242 de la LCT; en sentido análogo, SD 74.477 del 18/7/1997 "Roldán, Juan Manuel c/Omar, María Teresa", sentencia 84777 del 30/4/2003, en la causa 8946/01 "La Greca, Esteban c/Global Soc. de Hecho y otro s/despido", ambas del registro de esta Sala). Esta Sala de modo reiterado ha sostenido que dicha intimación es necesaria cuando se reprocha a los trabajadores la participación en una huelga -aun cuando esta fuera considerada ilegal- (en sentido análogo, sentencia del 28/2/1995 en autos "Ciaffone, Mónica c/Entel", pub. en DT agosto de 1995; SD 73529 del 21/3/1997 en autos "Paredez, Martín c/Manufactura del Cuero SA", del registro de esta Sala). En consecuencia, concluyo que el despido dispuesto por la empleadora no resultó ajustado a derecho, por lo que propicio confirmar la decisión de primera instancia, con costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC). Auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa (art. 14, L. 21839). En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65569 del 27 de setiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/accidente - ley 9688", que el IVA es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del IVA integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados– implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el IVA que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En definitiva y por lo que antecede, voto por: I. Confirmar el fallo apelado en todas sus partes; II. Imponer las costas de la alzada a la recurrente vencida; III. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el IVA que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

El doctor Miguel Maza dijo:

Anticipo que comparto la opinión vertida por la Dra. Elsa Porta en su voto disidente, subrayando en particular el argumento atinente a la falta de intimación patronal para que los reclamantes depusieran su indebida actitud. Sin perjuicio de ello, quiero dejar sentada mi ratificación del criterio sustentado concordemente por los Dres. Guibourg y Porta de que las conductas de los reclamantes no han constituido el ejercicio del derecho constitucional de huelga que, como todo otro derecho, tiene que ser regularmente efectivizado puesto que no posee un status superior ni constituye un " bill " que permita, en su nombre, avasallar otros derechos. Más allá de ello, evidentemente la indebida conducta de los demandantes debe ser evaluada en el contexto del conflicto preexistente y, por eso, se requería, a mi modo de ver y tal como lo señala la Dra. Porta, que el principal les diese la oportunidad concreta de reflexionar y deponer la ilegítima actitud asumida antes de disponer, sin más, el despido (conf. arts. 10, 62/63 y concs. LCT). Adhiero, pues, a los fundamentos y conclusiones vertidos por la Dra. Porta en el punto sometido a mi voto.

Por todo ello, el Tribunal

RESUELVE: I. Confirmar el fallo apelado en todas sus partes; II. Imponer las costas de la alzada a la recurrente vencida; III. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Ricardo A. Guibourg – Elsa Porta – Miguel Maza &#9632;

DERECHO DE HUELGA

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