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La actora –esposa de la víctima– comparece por derecho propio y en representación de sus hijos e interpone demanda en contra de la Provincia de Córdoba, persiguiendo el cobro de la suma de $ 70.427,21 en concepto de reparación integral, con más la suma de $ 14.085,42 en concepto de daño moral. Relata que su extinto esposo se desempeñaba en la Dirección de Vialidad (ex DPV), revistando en la Clase X Equipista A de la carrera del Personal Obrero –Ley Convenio 20320–, y que tenía a su cargo el manejo de una cargadora frontal. Expresa que el 21/9/99 en horas de la mañana, mientras su esposo se encontraba realizando tareas de producción y carga de ripio para la reparación y conservación del camino al Dique La Falda, en una planchada, al realizar maniobras para proceder a la carga de ripio, la tierra no compactada del yacimiento cedió. Tal circunstancia causó el vuelco de la cargadora, que al quedar con las ruedas hacia arriba aplastó con la cabina a la víctima, quien murió instantáneamente por asfixia por sofocación. Añade que al momento del accidente su marido se encontraba realizando tareas solo. Funda la acción en los arts. 512, 1068, 1069, 1078, 1109 y 1113, CC, en la ley 19587, CCT 55/89 y Ley Convenio 20320. Asimismo, solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, párr. 1, 2, 5 párr. 1, 8 párr. 3, 21, 39 párr. 1, 49 disposiciones adicionales 1 –2° párr.–, y 5, ley 24557. Afirma que las disposiciones de la LRT son conculcatorios del art. 14
1– En el
2– La demandada alegó que la Provincia de Córdoba dictó el decreto 1222/96 referido a la LRT. Sin embargo, esta disposición no implica cumplimiento con la LRT ni su autoaseguramiento. No obstante que se aceptó y sustentó la vigencia y constitucionalidad de esta ley, la demandada no encuadró la situación de autos en esas reglas ya que, de lo contrario, debió consignar a favor de la actora el monto de la reparación por muerte que tiene prevista la normativa. Tampoco surge que la accionada haya cumplido con la ley 24557 en su diversidad de aspectos, entre otros, el de la prevención de siniestros laborales (art. 1). No se ha acreditado que la demandada hubiera contratado la cobertura de una ART o se hubiera convertido en autoasegurada, lo que la coloca al margen de la sistemática de la ley (art. 3, LRT).
3– Es un contrasentido –en la especie– que se invoque la inexistencia de acción sobre la base de una normativa que la demandada no ha cumplido. En otras palabras, al momento del siniestro y de la demanda, la accionada se encontraba al margen de la LRT no obstante su inclusión obligatoria.
4– En el
5– La actividad del actor al momento de morir se cumplía en relación de dependencia con la demandada y en una actividad de riesgo porque las condiciones y el objeto de trabajo era el manejo de una máquina vial de carga de gran porte en maniobras de desplazamiento de material, carga y descarga, en terreno flojo y a considerable altura (entre 2,5 y 3 metros). En consecuencia, el causante encontró la muerte en condiciones laborales riesgosas. A la vez, los testigos dijeron que la máquina que manejaba era antigua, con problemas de mantenimiento general y en particular de su arranque y frenos, lo que igualmente la convirtió en un objeto vicioso o defectuoso. Ambas constataciones llevan a la aplicación directa de la responsabilidad de la demandada sobre la base del art. 1113, CC.
6– Se suele definir la “vida útil” como aquella en que el sujeto puede producir servicios u obras materiales o inmateriales para sí o para otro. El que deja de tener vida útil, puede considerarse un “inútil”; precisamente, se dice que una persona es inútil cuando no puede trabajar por un impedimento físico o porque merece ser descalificada como ser sujeto hábil o creativo para una determinada actividad o en general, para la vida de relación.
7– No puede afirmarse razonablemente que a los 65 años, por el simple transcurso del tiempo vital y la obtención del beneficio previsional para el que se ha aportado en vida “útil”, una persona deja de transitarla. La vida útil no se mide solamente por la capacidad económica, por la jubilación o la marcha de un reloj biológico preestablecido para todos. Una persona tiene también vida útil por su capacidad de realizar otras actividades distintas de las que se realizaron en relación de dependencia, económica o no; obras de vida, de dar afecto, ser un artista o un deportista o un simple buen padre o abuelo que sabe dar un consejo preciso y a tiempo a su hijo o nieto. En fin, de desplegar vida de relación social incluida la de la familia. En el presente caso, el actor tenía al momento de morir 58 años y 11 meses y se encontraba en plena actividad. En consecuencia, la vida útil del causante se estima en 70 años.
8– En la especie, la pérdida para la viuda significó el dolor por la desaparición de quien era compañero de vida y de una familia numerosa; la liquidación instantánea de un proyecto de vida en común; asistir a hijos sin un padre, la privación de una madurez de la vida juntos y posiblemente de gozar juntos de sus nietos. Asimismo es inimaginable la dimensión del dolor y de la angustia de los hijos del fallecido. Debe indicarse que la muerte de la víctima fue evitable porque no se respetaron las condiciones de seguridad en el trabajo, se subestimaron los riesgos y la máquina vial en la que trabajaba presentaba serios desperfectos. Si bien es imposible la traducción monetaria del dolor por la pérdida (que se proyecta inclusive luego de la interposición de la demanda), se estima prudente y razonable fijar el daño moral en un 30 % del monto del daño material.
9– En autos, se condena a la demandada a abonar una indemnización laboral y no es de sentido común que tenga que aguardar que la Legislatura le asigne una partida para percibir un sueldo completo. Las disposiciones normativas que difieren el cumplimiento de la sentencia hasta tanto exista la previsión presupuestaria, no resultan de aplicación. Sería absurdo que una reparación personal por un accidente de trabajo tenga que esperar la disposición parlamentaria para ser atendido. Con este criterio, la falta de pago de haberes de un dependiente podría ser sometida a debate parlamentario y a una asignación presupuestaria futura. Nada más contrario a lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, cuando habla de que prescribe el principio protectorio relativo a las condiciones dignas y equitativas de labor y retribución justa y a las correlativas normas del art. 23, CPcial. Tal disposición convertiría las sentencias laborales de plazo y cumplimiento incierto, contrariamente a lo dispuesto en el art. 13, CPcial. y desconociendo la división republicana de poderes ya que el Poder Judicial debe someterse a los dictados de los restantes poderes del Estado (art. 1, 5 y cc. CN; 1, 2, 13, 18 y cc., CPcial.). En consecuencia, el presente caso debe cumplirse en los términos del art. 806, CPC.
I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Carmen del Valle Cepeda de Ponce, David Enrique Ponce, Juan Pablo Ponce y Rubén Darío Ponce y condenar al Gobierno de la Provincia de Córdoba a abonarle la suma de $ 595.684,61 en concepto de daño material y moral con más intereses, conforme a las bases dadas en los considerandos.
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SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de marzo del año dos mil nueve terminado el debate, se reúne en sesión oral y publica el tribunal de la Sala Séptima de la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba, constituido en Sala Unipersonal a cargo del Dr. Mauricio Cesar Árese y en presencia de la Secretaria autorizante, Dra. Maria Rosa Gil, a fin de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados “CEPEDA DE PONCE CARMEN DEL V. POR SI Y EN REPRESENTACIÓN DE SUS HIJOS MENORES C/ PROVINCIA DE CORDOBA -DEMANDA”, de los que resulta:
I. Demanda.
Que a fs. 1/6 comparece Carmen del Valle Cepeda de Ponce por derecho propio y en representación de sus hijos menores David Enrique Ponce, Juan Pablo Ponce y Rubén Darío Ponce e interpone demanda en contra de la Provincia de Córdoba, persiguiendo el cobro de la suma de setenta mil cuatrocientos veintisiete pesos con veintiún centavos, en concepto de reparación integral con más la suma de catorce mil ochenta y cinco pesos con cuarenta y dos centavos en concepto de daño moral.
Relata que su extinto esposo Miguel Ángel Ponce, se desempeñaba en la Dirección de Vialidad (ex DPV.), revistando en la Clase X Equipista A de la carrera del Personal Obrero -Ley Convenio 20.320-, teniendo a su cargo el manejo de una cargadora frontal, marca Cribas C 130. Agrega que con fecha 21/9/99, aproximadamente entre las 10,40 y las 12 horas, mientras el señor Miguel Ángel Ponce se encontraba realizando tareas de producción y carga de ripio para la reparación y conservación del camino al Dique la Falda, en una planchada similar a una pileta de treinta y cinco metros de largo por unos doce metros de ancho y de una profundidad de dos metros hacia un costado y en el otro de un metro con treinta centímetros.
Continúa diciendo que Miguel Ángel Ponce trabajaba con la cargadora frontal y desde el yacimiento de carga de ripio que estaba allí ubicado, llevaba ripio cargado en la pala de la cargadora hasta unos mil quinientos metros por el terraplén que no se encontraba compactado en dicho momento y realizando maniobras para proceder a la carga de ripio, la tierra no compactada del yacimiento cedió produciéndose el vuelco de la cargadora, la que quedó ubicada con las ruedas hacia arriba aplastando a Ponce con la cabina de la cargadora, produciendo su inmediata muerte debido a asfixia por sofocación. Al momento de accidente Ponce se encontraba realizando tareas sólo, sus compañeros de cuadrilla lo encontraron muerto y en la posición antes relatada.
Fundó la acción en los arts. 512, 1068, 1069, 1078, 1109 y 1113 CC, en la ley 19.587, CCT. 55/89 y la Ley Convenio 20.320. Solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, párr. 1, 2, 5 párr. 1, 8 párr. 3, 21, 39 párr. 1, 49 disposiciones adicionales 1 –2° párr.-, y 5 de la ley 24557. Sostuvo que las normas citadas precedentemente vedan al trabajador o a sus derechos habientes la posibilidad de accionar persiguiendo el cobro de una reparación integral por incapacidad laborativa o producida por su muerte en el cumplimiento de sus tareas, lo que resulta conculcatorio de los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación, consagrados en el art. 16 C.N.
Afirma que las disposiciones de la LRT son conculcatorios del art. 14 bis, del derecho de propiedad que le asiste al trabajador y que se encuentran amparados por el art. 17 de la CN. y el art. 67 de la Const. Provincial. Agrega que resultan violatorios de los arts. 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del art. 24 del pacto de San José de Costa Rica. Además, el art. 49 Cláusula adicional quinta resulta conculcatoria del principio de irretroactividad de la ley establecido en el art. 3 del CC. También cuestiona la constitucionalidad de los arts. 8 párr. 3 y 21 LRT. porque delega facultades en las comisiones médicas y en la comisión médica central y esa delegación resulta violatoria de las disposiciones del art. 109 CN., que establece la prohibición al Poder Ejecutivo Nacional ejercer funciones judiciales. En relación al art. 46 párr. primero de la LRT., le atribuye violación de las potestades provinciales en relación a los poderes no delegados, los principios del debido proceso, juez natural y el sistema federal de gobierno.
II. Contestación de demanda.
En la audiencia prevista en el art. 47 de la ley 7987, no fue posible lograr el avenimiento de las partes, por lo que la actora se ratificó de su demanda y la accionada la contestó (fs. 15). En su memorial de contestación (fs. 16/21), la demandada opone falta de acción porque sostiene que la ley 24557, es la ley aplicable al caso y su art. 39, establece que el empleador sólo responderá civilmente en el caso previsto por el art. 1072, en autos no se ha demostrado que se haya producido un acto ilícito como fuente de la obligación de reparar el daño en los términos del CC. No ha existido por parte de la Provincia de Córdoba un ataque efectivo a la persona y derechos de la actora, sino por el contrario, ella en el cumplimiento de su deber de prevención y protección de la integridad psicofísica de sus agentes adhirió con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y seis a la ley 24557 por decreto 1222/96.
Justifica también la falta de acción en la circunstancia de que la relación que unió a las partes era de empleo público y por lo tanto está expresamente excluida de la LCT y por ende del ámbito de aplicación de la ley 19.587.
Subsidiariamente contesta demanda negando genéricamente la pretensiones de la parte actora. Reconoce que Ponce se desempeñó en la Dirección de Vialidad, la categoría denunciada y el accidente pero niega las condiciones relatadas en la demanda. Niega que a la parte actora le asista derecho a reclamar la indemnización por responsabilidad contractual en los términos de la ley 19.587, o extracontractual en los términos de los arts. 512, 1068, 1069, 1109 y 1113 CC. ya que para el sublite corresponde la aplicación expresa de la ley 24557.
Señala que la accionante no ha precisado una trasgresión concreta, que implique una violación de un deber jurídico por parte de la empleadora y en su caso, la incidencia de esa inobservancia en el hecho dañoso, por culpa o dolo, sólo se menciona en forma genérica el incumplimiento de la demandada sin otras precisiones. Destaca que la accionante no ha mencionado agravio alguno desde el punto de vista económico que le ocasione la 24557.
La demandada contesta el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24.557. Sostiene que el plateo es improcedente formal y sustancialmente.
Pide la aplicación de las Leyes 23.928, 24.283 y 24.432, las leyes provinciales 8250, 8836, 8226 y el art. 806 CPC. Plantea caso federal para el caso de que se haga lugar a la demanda.
III. Ofrecimiento de prueba.
Abierta a prueba la causa, la actora ofreció instrumental, informativa, documental y testimonial (fs. 49). La demandada por su parte ofreció documental, informativa, testimonial y exhorto (fs. 50).
IV. Audiencias de conciliación y de vista de causa.
A. Precedentes procesales.
Diligenciadas las pruebas correspondientes a la etapa instructora las actuaciones se radicaron ante esta Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo, se dictó sentencia con fecha 29/4/04 la que se revisada por el Tribunal Superior de Justicia fue dejada sin efecto.
Remitida la causa a este tribunal, se constituyó de forma unipersonal. Avocado el mismo se fijaron audiencia de conciliación y de vista de causa, las que se llevaron a cabo según constancias de autos. En consecuencia la causa quedó en condiciones de dictado de la presente sentencia.
Se deja establecido que al momento de realizarse la audiencia de vista de causa, los hijos del causante, David Enrique Ponce, Juan Pablo Ponce y Rubén Darío Ponce, adquirieron la mayoría de edad, pidieron participación la que le fue otorgada según constancias de autos.
B. Prueba dirimente.
1. Documental-instrumental.
a. Sumario judicial.
Se incorporaron las actuaciones penales cuyas copias certificadas obran a fs. 55/101 de autos. La fiscal Dra. Alejandra Hillman dictó resolución cerrando la causa labrada con motivo del deceso del causante (fs. 100/101). Indica que aparentemente el Sr. Ponce se encontraba circulando al costado del terraplén de tierra sin firmeza, vuelca con máquina en que se conducía, quedando la cabina hacia abajo impidiendo la salida de su conductor, quien fallece en el lugar. Conforme el informe técnico mecánico de fs. 21, de dichas actuaciones, la máquina se encontraba en buen estado de conservación y uso, aunque se indica que no se pudo poner en marcha.
Se glosaron informes químicos legales incorporados a la causa obrantes a fs. 30 y el complementario de autopsia de fs. 42, ambos de las actuaciones de que se trata. Concluye en la inexistencia de la presencia de alcohol o drogas en sangre en la oportunidad del luctuoso siniestro.
b. Recibos de haberes.
Se acompañaron doce recibos haberes del actor.
2. Testimonial.
a. Pedro Jesús Pereyra.
Ponce era maquinista de la Dirección Provincial de Vialidad. El Sr. Ponce conducía una máquina, siempre fue palero. En el momento del accidente estaba usando una cargadora frontal Crypsa. La maquinaria era vieja. Vialidad no había comprado máquinas nueva. La maquina que usaba Ponce era modelo 70 y pico, puede haber sido 1978. El testigo era mecánico. Las máquinas eran viejas, siempre estábamos sobre las máquinas. Se reparaba una u otra cosa. La máquina que conducía Ponce tenía problemas de frenos. Todas las máquinas tenían problemas. La máquina de Ponce no arrancaba muy bien. La tenía casi en reparaciones. La veía a menudo. Si no tenía un problema tenía otra. Al pararse la máquina el convertidor la deja sin frenos. Es posible que la máquina se haya parado y haya anulado todo. La maquina tenía problemas, pero los maquinistas son cancheros. Se suelen frenar con las marchas. Ponce conocía bien todo eso.
El testigo seguía las máquinas. Lo seguía a Ponce. Yo acompañaba a los maquinistas. Cuando ocurrió el accidente estaba solo. Los maquinistas trabajan a cálculo cuando manejan. A muchos compañeros les pasó. Luego compraron un par de máquinas nuevas. El testigo seguía las máquinas y le había visto parte de los frenos y el convertidor. La máquina de Ponce tuvo un falla grande pero la reparamos. Estuvo mucho tiempo con Ponce. Las máquinas tenían novedades seguido y por esos había un mecánico permanente. Luchábamos por los repuestos, Muchas veces tenía problemas para conseguir los repuestos. No nos daban los repuestos adecuados. Esto impedía que se hicieran bien los trabajos.
Para frenar se sabía emplear el convertidor o con la marcha. En tierra floja como cuando estaba trabajando cuando ocurrió el accidente es difícil frenar. Todos los trabajos en la máquina son riesgosos. Las máquinas se paran a veces y anulan el hidráulico. Allí va la experiencia del maquinista. El testigo hizo cien notas pidiendo repuestos, que haya más capataces. Les decía a los maquinistas que son clientes mío, esto en broma, y tienen que cuidarse. Siempre faltaron capataces. Al testigo le decían el rebelde. Les pasaba notas al presidente de Vialidad e inclusive al gobernador. Solo el mecánico conoce las fallas de las máquinas. Para el testigo el accidente ocurrió porque se paró la máquina y se anularon los frenos, el convertidor, el hidráulico. También se debió al terreno flojo en que estaba trabajando.
Antes del accidente la máquina de Ponce estaba con medio freno. Frenaba la mitad del pedal. Tenía problemas en la bomba de freno. Se empleaba el convertidor. Había que sacarla. Iba a demorar mucho tiempo. No se paraba por la necesidad de hacer el trabajo. El jefe la mandaban a trabajar lo mismo. El testigo reparaba la máquina no tenía decisión. No recuerda si presento una nota. La máquina venía con problemas dos meses atrás. El testigo dijo que se podría haber parado y que algo de culpa tuvo pero por la necesidad se continuó el trabajo.
Habrá sido dos meses antes se nos vino la misma máquina en el Pan de Azúcar. Se volvió a parar, se anuló el sistema y se vino. La pararon contra un muro.
b. Ramón Aníbal Rojas.
Estábamos cuatro personas. Dos camionero, el palero y el motonivelador. En el momento del accidentes Ponce trabajaba para Vialidad haciendo acopio de material para el camino Perilago. Los camiones iban y venía. El testigo manejaba un camión. Ponce le dijo que iba a subir a un terraplén más alto para cargar más material. Cuando vuelve el otro camionero se encontró con que estaba tapado por la maquina.
La maquina tenía problemas de arranque, la teníamos que ayudar para que arranque y se paraba. Si estaba mucho tiempo parada no arrancaba. Tenía problema de frenos. Ponce llamaba a los mecánicos y le cambiaban la cinta, le agregaban líquido y seguía trabajando pero siempre tenía problemas de frenos. Ponce y el mecánico me decían. El testigo vio que la máquina se iba, Que intentaba frenar y se iba. En la época en que estaba haciendo este trabajo ocurrió que no frenaba.
A la semana siguiente pusieron encargados que acompañaban a los maquinistas.
La tarea de la maquina era riesgosas porque se subía a un terraplén de tres metros de altura y con terreno flojo. Si hubiera un capataz podría haberlo guiado mejor. En el momento de la accidente no tenía un capataz que lo guiara. Estaba trabajando solo.
Ponce estaba trabajando sobre el terraplén. Había un desnivel de 2 metros o dos metros y medio, que es por donde cayó la máquina. Estaba solo cuando ocurrió el accidente y cunado llegó el otro camionero, nos avisó y dijo que se mató Ponce.
C. Valoración y conclusiones.
1. Cuestiones en debate.
No se discuten la muerte del Sr. Miguel Angel Ponce, pero la parte actora conformada por su viuda y tres hijos por entonces menores, denuncia la existencia de un accidente de trabajo accionando por los daños y perjuicios y daño moral cuya responsabilidad atribuye a la ex empleadora sobre la base del derecho común (arts. 512, 1068, 1078, 1109 y 1113 C.C.) La demandada, ex empleadora del Sr. Ponce, resistió la pretensión de los actores indicando que no asume responsabilidad alguna por la muerte del causante. Afirmo en síntesis que no es aplicable el art. 39 LRT ya que no existió la conducta tipificada en el art. 1072 CC ni tampoco responsabilidad sobre la base del derecho común.
Corresponde por lo tanto, analizar en primer lugar las cuestiones de hecho, en segundo lugar la aplicación del derecho que corresponda y, finalmente, las eventuales responsabilidades de la demandada.
2. Los hechos analizados.
a. Surge del sumario judicial labrado con motivo de la muerte del causante y de los testigos receptados en autos que se encontraba conduciendo una pala mecánica vial de gran porte durante su jornada laboral. La demandada no negó esta circunstancia, pero atribuyo al causante la responsabilidad en el suceso porque al acercar la pala en demasía al terraplén perdió sustento para caer la piletón donde volcó sobre sus ruedas y resultó aplastado. Se le endilgó un actuar temerario e imprudente.
b. En tanto la demandada alegó la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad era a su cargo la comprobación de esos hechos. No evidencian en autos elementos que solventen tal hipótesis. Inclusive de la autopsia surgió que el actor no había ingerido drogas o alcohol. Por lo tanto, la defensa de la demandada ha quedado sin sustento alguno.
c. El testigo Pedro Jesús Pereyra dijo ser mecánico de la Dirección Provincia del Vialidad y afectado al mantenimiento de la máquina que conducía Ponce. Dijo que conducía una máquina vieja, lo que quedó corroborado por el informe técnico de donde surge que tenía una antigüedad de más de dos décadas. Agregó que la máquina que conducía Ponce tenía problemas de frenos y no arrancaba muy bien. “La tenía casi en reparaciones” indicó. Explicó que al pararse no funcionaban los frenos y que los trabajos en las máquinas eran riesgosos por las condiciones de estos equipos. Dijo el testigo que, según sus conocimientos el accidente ocurrió porque le fallaron los frenos y que estaba trabajando en terreno flojo. Dijo haber hecho reclamos por las máquinas y que la que manejaba Ponce tenía problemas de frenos.
El testigo Rojas, agregó que la máquina de Ponce tenía problemas de arranque y de frenos. Inclusive, dijo que vio que la maquina se iba cuando intentaba frenar. Agregó que la tarea del actor consistía al momento de accidente en subirse a un terraplén de tres metros y con terreno flojo. Acotó que a la semana siguiente de morir el actor pusieron encargados que acompañaban a los maquinistas.
El sumario judicial da cuenta de las constataciones realizadas en terreno luego del accidente y que el actor falleció por asfixia.
3. La reparación demandada.
a. De lo expuesto hasta aquí surge que se verificó un típico accidente de trabajo que provocó la muerte de Ponce por el hecho y en ocasión del trabajo, sin posibilidad de atribuir responsabilidad culposa ni dolosa al actor ni a terceros. Por lo tanto, sin más y de forma automática, este hecho encuadra dentro de las previsiones del art. 6 de la Ley 24.557. Alegó la demandada que la Provincia de Córdoba dictó el decreto 1222/96 referido a la LRT. Esta norma indica: “Art. 1. Designar como autoridad de aplicación de la ley 24557 dentro del ámbito del sector público provincial, a la Dirección General de Personal dependiente de la Secretaría General de la Gobernación. Art. 2. Facultar a la Dirección General de Personal para entender en todo reclamo o conflicto derivado de la Ley de Riesgos de Trabajo, otorgándole atribuciones suficientes para intervenir en el procedimiento previsto por el decreto nacional 717/1996”. Sin embargo, esta disposición no implica cumplimiento con la LRT ni su autoaseguramiento.
No obstante que se aceptó y sustentó la vigencia y constitucionalidad de esta ley, la demandada no encuadró la situación de autos en esas reglas ya que de lo contrario, debió consignar a favor de la actora el monto de la reparación por muerte que tiene prevista. Tampoco surge de autos que la demandada haya cumplido con la Ley 24.557 en su diversidad de aspectos, entre otros, el de la prevención de siniestros laborales (art. 1). No se ha acreditado que la demandada hubiera contratado la cobertura de una ART o se hubiera convertido en autoasegurada lo que la coloca al margen de la sistemática de la ley (art. 3 LRT). Por lo tanto es un contrasentido que se invoque la inexistencia de acción sobre la base de una normativa que la demandada no ha cumplido. En otras palabras, al momento del siniestro y de la demanda, la accionada se encontraba al margen de la LRT no obstante su inclusión obligatoria.
b. La parte actora descartó la invocación de esta normativa, introduciendo su reclamo sobre la base de los arts. 1109 y 1113 del CC. Si bien la aplicación del derecho común invocada es vedada por el art. 39 de la LRT, tal como se sostuvo en “JUÁREZ HUGO LEOPOLDO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA ORDINARIO OTROS-42789/37” de esta sala en voto unipersonal (22/8/08), “desde que existe doctrina laboral en Argentina ha sido admitida” tal invocación de derecho común. Se agregó: “En efecto, en 1904, Juan Bialet Massé editó el Tratado de la responsabilidad civil en derecho argentino bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo en que defendió la siguiente tesis: “La reparación del perjuicio a tercero está garantizada por la Constitución Nacional (Art. 19). Memini officium suum dannosum ese debet (Dig. Lib. 47, tit. 2, Ley 61 (63), 5). Es falsa la doctrina: “No hay responsabilidad sin culpa”; se responde del daño que causan las cosas de que se lucra o goza, y por las que la ley pone al cuidado de cada uno. El hombre, sus facultades y aptitudes y los derechos inherentes a las personas, no son bienes in iure, están fuera del comercio y en sí mismo no pueden ser objeto de pactos”1.
La doctrina y la jurisprudencia nacional se fue inclinando progresiva pero masivamente hacia la aceptación de la inconstitucionalidad de esa norma, básicamente por afectar las garantías de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis. CN), la igualdad ante la ley (art. 16 CN), el derecho de propiedad de los trabajadores (art. 16) el acceso a la justicia el derecho de defensa en juicio (art.. 18) y la agresión al principio de no dañar a otro (art. 19 CN), ya señalada por el fundador del Derecho del Trabajo de Argentina. Si dudas quedaban al respecto, a partir de los precedentes de la Corte Suprema “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688” (21/9/04) y “Llosco, Raúl c/ Irmi S.A.” (12/06/2007), es aceptada la inconstitucionalidad de aquella la norma y la habilitación acumulativa de los reclamos de prestaciones mediante las vías previstas en la LRT 24.557 y los derivados del derecho común o de todos los ciudadanos mediante un juicio ordinario.
Precisamente esa línea jurisprudencial es la que tuvo en cuenta el Tribunal Superior de Justicia al anular el fallo dictado oportunamente dictado en autos remitiendo a la doctrina fijada por “Aquino” para ser resuelto teniendo en cuenta el derecho propuesto en autos. Tal como lo hizo ese cuerpo, el tema aparece agotado y los trabajadores tienen habilitada la reclamación por la vía de la invocación del derecho común porque otra alternativa implica lesiones los derechos constitucionales ya indicados. Se comparte estas apreciaciones que llevan a la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT. Por lo tanto, corresponde analizar los hechos de autos, conforme las reglas del CC invocados por la actora.
c. La actividad del actor al momento de morir se cumplía en relación de dependencia con la demandada y en una actividad de riesgo porque las condiciones y el objeto de trabajo, era el manejo de una máquina vial de carga de gran porte en maniobras de desplazamiento de material, carga y descarga, en terreno flojo y a considerable altura (entre 2,5 y 3 metros), según las declaraciones de los testigos y las constancias del sumario penal. En esas circunstancias se desbarrancó y la maquina lo aplastó muriendo por asfixia por aplastamiento, según la autopsia. En consecuencia, el causante encontró la muerte en condiciones laborales riesgosas. A la vez, los testigos dijeron que la máquina que manejaba era antigua, con problemas de mantenimiento general y en particular de su arranque y frenos, lo que igualmente la convirtió en un objeto vic
