PRISIÓN DOMICILIARIA

qdom Causales de concesión. Madre de dos menores de cinco años. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Valoración de las circunstancias del caso. Reinserción social: Cumplimiento del rol materno. Procedencia del beneficio 1– La prisión domiciliaria es un instituto previsto por el art. 33, ley 24660, que añadió causales de concesión como formas alternativas de cumplimiento de pena a las ya previstas en el art. 10, CP. El instituto implica el encierro del causante y el efectivo cumplimiento de la condena. No se trata de la transformación de la pena en una mera formalidad ni de la dilución de su cumplimiento, sino que es una solución prevista para casos en los que el encierro va más allá de la restricción de la libertad para constituir –en función de la situación particular del causante– un sufrimiento intolerable, por lo que su finalidad se dirige a humanizar la ejecución de la pena.

2– La modificación de los arts. 32 y 33, ley 24660, y 10, CP, mediante la ley 26472 –en tanto amplía las hipótesis de concesión de prisión domiciliaria para diversos supuestos, en particular a madres de niños menores de cinco años de edad– tiene como finalidad asegurar el superior interés de los niños involucrados, cuya tutela viene impuesta por un orden jerárquicamente superior (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22); esto es, afianzar la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre éstos, a preservar su familia.

3– La reforma legislativa ha ameritado adecuadamente los perjuicios que sobre los menores produce la ausencia de una figura adulta que desempeñe las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, como así también los perjuicios que se derivan de la permanencia de menores de corta edad dentro de los ámbitos carcelarios.

4– La concesión del beneficio deberá ser evaluada por el juez a la luz de las circunstancias de cada caso. Para el primer supuesto previsto en el inc. f art. 1 (esto es, la madre de un niño menor de cinco años) deberá evaluarse la existencia de un vínculo real y efectivo entre la imputada y el niño, que éste haya estado y vaya a estar a su cargo y que su permanencia con su madre no sea riesgosa o peligrosa. Ello así por cuanto el sentido de la reforma es asegurar el bienestar del niño. No se trata de una recompensa o de un beneficio para la madre condenada, sino de asegurar el respeto por el principio de personalidad de la pena y los derechos del menor.

5– En el caso, se conserva el objetivo de que la madre del menor condenada adquiera la capacidad de comprender y respetar las normas mediante el cumplimiento de la regla de detención en su domicilio, pero el segundo objetivo de la reinserción social coexiste junto con el interés superior del bienestar y derechos del niño. En este supuesto, la reinserción social no se cumple mediante la realización de un tratamiento penitenciario sino en la medida en que la madre cumpla efectivamente con su rol, lo que debe ser vigilado y controlado por el Estado, de manera que se verifique que ello efectivamente ocurre, precisamente como una forma de asegurar que la finalidad de su reinserción social se ha logrado o se está logrando.

Trib. Oral Crim. Fed. Nº 1 Cba. 23/2/09. Auto 14/09. “Bazán, Vanesa s/ Legajo ejecución”

Córdoba, 23 de febrero de 2009

Y CONSIDERANDO:

Estos autos venidos para resolver sobre la procedencia del beneficio de prisión domiciliaria solicitado en favor de Vanesa Bazán. 1. Que con fecha 9 del corriente mes y año, el señor Defensor Público, Dr. Carlos Casas Nóblega, en ejercicio de la defensa técnica de Vanesa Andrea Bazán solicita se le conceda el beneficio de la prisión domiciliaria en virtud de lo dispuesto por los arts. 1 y 4, ley 26472, modificatoria de los arts. 32, ley 24660 y 10, CP, en virtud de que es madre de dos hijos menores de cinco años de edad. 2. Que mediante sentencia N° 5/08, dictada con fecha 17/3/08, Vanesa Andrea Bazán fue condenada por este Tribunal a cumplir la pena de cuatro años de prisión y multa de $250, como autora responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. La nombrada se encuentra detenida desde el 9/6/07. 3. Que entrando al análisis de la procedencia del beneficio solicitado, cabe señalar en primer término que, como es bien sabido, el Código Penal prevé el cumplimiento efectivo de la pena de prisión como principio general, que sólo cede frente a supuestos expresamente previstos por ley (arts.5, 9 y 13 y 26 contrario sensu, CP). Por todo lo dicho, la evaluación de la concesión o no de la prisión domiciliaria deberá efectuarse atendiendo a las características y pormenores de cada caso en particular. 4. Que la prisión domiciliaria es un instituto previsto por el art. 33, ley 24660, para penados, que añadió causales de concesión –como formas alternativas de cumplimiento de pena– a las ya previstas en el art. 10, CP. Este instituto implica el encierro del causante y por tanto el efectivo cumplimiento de la pena privativa de libertad. No se trata de la transformación de dicha pena en una mera formalidad ni de la dilución de su cumplimiento. La prisión domiciliaria es una solución prevista por la ley para aquellos casos en que el encierro carcelario va más allá de la restricción de la libertad para constituir –en función de la situación particular del causante– un sufrimiento intolerable e inhumano, por lo que, precisamente, la finalidad de este instituto se dirigía a humanizar la ejecución de la pena privativa de libertad, cuando en función de la situación descripta, la finalidad de reinserción social no tenía efecto práctico. 5. Que, por otra parte, la modificación de los arts. 32 y 33, ley 24660, y 10, CP, mediante ley 26472 –en tanto amplía las hipótesis de concesión de prisión domiciliaria para diversos supuestos– en particular en el caso que nos ocupa, a madres de niños menores de cinco años de edad, tiene como finalidad asegurar “… el superior interés de los niños involucrados, cuya tutela viene impuesta por un orden jerárquicamente superior (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22)...”, esto es, asegurar la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre éstos, a preservar su “...familia como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros...” (cfme. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño). Por lo dicho, la reforma legislativa ha ameritado adecuadamente los perjuicios que sobre los menores produce la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, como así también los perjuicios que se derivan de la permanencia de dichos niños de corta edad con sus madres, dentro de los ámbitos carcelarios. En este sentido, la discusión parlamentaria de la ley 26472 así lo menciona expresamente “…Esto no significa eliminar el reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos aún se puede tener a los niños y niñas en condiciones de detención cuando esto vulnera los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño…” (cfme. Reunión 22 de Sesión Ordinaria de Cámara de Diputados, del 7/11/07). Por otra parte, la problemática aludida, como así también la concesión del beneficio de prisión domiciliaria como intento de solución para la misma, ha tenido recepción jurisprudencial con anterioridad a la reforma legislativa, por parte de diversos tribunales, entre ellos, la Cámara Nacional de Casación Penal (in re “Abregú”, 29/8/06), y por este Tribunal en los autos “Vera, Elia del Carmen” (AI. N°58/07) [ N. de R. - Semanario Jurídico Nº 1618, 25/7/07]. 6. Ahora bien, el art. 1, ley 26472, refiere que el juez de Ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria. Se trata por tanto de una facultad del juez, donde la concesión del beneficio deberá ser evaluada a la luz de las circunstancias de cada caso. Para el primer supuesto previsto en el inc. “f” del art. 1, esto es, “madre de un niño menor de cinco años… a su cargo…” deberá evaluarse la existencia de un vínculo real y efectivo entre la madre y el niño, que el niño haya estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, y que la permanencia del niño con su madre no represente un riesgo o peligro para dicho niño. Ello así, por cuanto el sentido de la reforma legislativa es asegurar el bienestar del niño a su cargo. No se trata de una recompensa o un beneficio para la madre condenada, ni de una situación donde la reinserción no tenga sentido práctico –como se refiriera en párrafos anteriores– sino de asegurar el respeto por el principio de personalidad de la pena y los derechos del menor. En este orden de ideas, de la lectura del art. 1, ley 24660, se desprenden dos finalidades fundamentales concernientes a la ejecución de la pena privativa de libertad: 1) que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar las normas y 2) su reinserción social. En consecuencia, en el supuesto bajo examen se conserva el objetivo de que la madre del menor condenada adquiera la capacidad de comprender y respetar las normas mediante el cumplimiento de la regla de detención en su domicilio, pero el segundo objetivo de la reinserción social previsto por el mencionado art.1, coexiste junto con el interés superior del bienestar y derechos del niño. En este supuesto, la reinserción social no se cumple mediante la realización de un tratamiento penitenciario, sino en la medida en que la madre cumpla efectivamente con su rol, lo que debe ser vigilado y controlado por el Estado de manera que se verifique que ello efectivamente ocurre, precisamente como una forma de asegurar que la finalidad de su reinserción social se ha logrado o se está logrando. Por lo dicho, no compartimos la opinión del señor representante del Ministerio Público, en su dictamen de fs.82/83, en tanto afirma que para la concesión del beneficio de prisión domiciliaria deberán verificarse una serie de parámetros, entre ellos: la peligrosidad de la penada, esto es, el pronóstico de reiteración delictiva, su historial delictivo, su conducta en la cárcel. En efecto, la peligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido objeto de valoración al momento de imposición de pena, conforme lo prevé el art. 41, CP; la reinserción social se verificaría mediante el ejercicio responsable del rol materno, en resguardo del interés superior del niño, según refiriéramos, y la ley 26472 no exige –a los efectos de la concesión del beneficio en cuestión– que se trate de una penada de buena conducta o primaria. Conforme lo analizado, el hecho de tener buena o mala conducta o ser o no primaria, no necesariamente condiciona la concesión del beneficio. La ley habilita al juez a concederlo y por tanto a revocarlo si no se cumple con su objetivo o se viola la regla de detención domiciliaria (art. 34, ley 24660). 7. Que en el caso de Vanesa Bazán se trata de una interna madre de dos niños menores de cinco años de edad (Cfme. partidas de nacimiento de fs.78/79), que vivían con su madre hasta el momento de su detención (cfme. certificado de domicilio de los niños de fs.76/77 y constancia de domicilio de Bazán en sentencia de fs.430/438). Los niños quedaron bajo el cuidado de su abuela materna desde la detención de su madre, y tratándose de una familia de escasos recursos, con domicilio en Carlos Paz, que no podían trasladarse hasta el Establecimiento Penitenciario N°3 a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas (ver informe social de fs. 38/39), la interna Bazán solicitó en su oportunidad – por medio de su defensa técnica– (ver escrito de fs. 32) un régimen extraordinario de visita, mediante su traslado a una institución educativa cercana al domicilio de sus hijos, lo cual se otorgó y se cumple actualmente en forma mensual, permitiendo de este modo que la interna no perdiera el vínculo con sus hijos. Que en consecuencia se halla adecuadamente acreditada la existencia de hijos menores a cinco años de edad, que estuvieron y estarán bajo el cuidado de la interna Bazán, quien ha efectuado esfuerzos y manifestado interés claro en no perder los lazos con su familia e hijos. Que no se desprende de las constancias de la causa la existencia de elementos que permitan inferir que –de quedar los menores bajo el cuidado de su madre– éstos correrían peligro moral o material, por todo lo cual consideramos que corresponde conceder el beneficio de la prisión domiciliaria solicitado, desde el día de la fecha hasta la fecha prevista para la obtención de su libertad condicional (9/2/2010), bajo la supervisión de la detención domiciliaria del Patronato de Liberados, instrumentada bajo la forma de informes sociales mensuales (art.2, ley 26472), en el sentido que hemos indicado ut supra .

Por lo expuesto;

SE RESUELVE: 1. Incorporar a Vanesa Andrea Bazán al régimen de prisión domiciliaria, a partir del día de la fecha, hasta la fecha prevista para la obtención de su libertad condicional (9/2/2010), conforme a las condiciones descriptas en los considerandos, debiendo librarse los oficios correspondientes (arts. 1 y 2, ley 24672, modificatoria de los arts. 32 y 33, ley 24660). 2. Solicitar al Patronato de Liberados la supervisión del caso, con las modalidades especificadas en los considerandos (art. 2, ley 24672)

José Vicente Muscará – Carlos Otero Álvarez – Jaime Díaz Gavier &#9632;

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