USURPACIÓN DE AGUAS

qdom Art. 182, CP. Bien jurídico protegido. Derecho sobre el que recae. Momento consumativo. Interrupción del curso de aguas (art. 182 inc. 3, CP): modalidades típicas. Tipos penales: clasificación. Distinción entre tipos penales instantáneos y permanentes 1– El bien jurídico protegido por los tipos que sancionan la usurpación de aguas finca en el derecho del sujeto pasivo a usar y gozar de esas aguas, sea en virtud de un derecho real, personal o de una posesión de buena fe. De tal manera que no es el simple uso y goce pacífico de ellas, porque la ley no protege sino que castiga a quien usa y goza ilegítimamente del agua ajena.

2– La figura de usurpación de aguas se encuentra caracterizada por una forma muy particular de comisión impuesta por la naturaleza fluyente del objeto, que hace posible apoderarse del agua desviándola del curso que debe tener.

3– El delito de interrupción del curso de aguas (art. 182 inc. 3, CP) puede realizarse por el represamiento de éstas, vale decir, estancándolas; desviándolas de su curso normal, sin la intención de sustraerlas, para el uso y goce propio o ajeno; y deteniéndolas mediante obstáculos o haciéndolas sumir.

4– Sobre el momento consumativo del delito de usurpación de aguas debe señalarse que si bien determinada doctrina científica se pronuncia a favor del carácter instantáneo del referido delito, asiste razón a quienes postulan que este delito resulta permanente. Ello es así, pues la naturaleza del objeto material –v.gr., aguas fluyentes–, que sustenta el bien jurídico protegido, hace que la acción reprimida pueda asumir formas permanentes, aun sin necesidad de una intervención constante del autor, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre, el sujeto sigue desviando, es decir, el estado consumativo permanece. Tal conclusión, además, resulta congruente con la solución que propone la doctrina –de manera coincidente– para la consumación de la figura de la sustracción de agua (CP, 182 inc. 1), sobre la cual se afirma que ésta, por el modo previsto para su realización, constituye un delito permanente, pues la comisión se inicia al comenzar la sustracción y se prolonga hasta que cesa.

5– La distinción entre tipos instantáneos y permanentes atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. El tipo es instantáneo si la vulneración del bien jurídico se produce y agota en un momento; en tanto que resulta permanente si la consumación configura un estado, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. Esta clase debe diferenciarse de aquellos tipos de consumación instantánea pero de efectos permanentes, en los cuales lo que subsiste no es la consumación del delito sino sus efectos.

17500 – TSJ Sala Penal Cba. 2/10/08. Sentencia N° 272. Trib. de origen: Juzg. 4a. Correcc. Cba. "Gareis, Carlos Adelino psa usurpación de aguas – Recurso de casación”

Córdoba, 2 de octubre de 2008

¿Se ha aplicado erróneamente el art. 63, CP?

Las doctoras Aída Tarditti , María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijeron:

I.1. Por sentencia N° 70, del 30/4/08, el Juzg. 4a. Correcc. Cba., resolvió: “I. Sobreseer totalmente la presente causa a favor de Carlos Adelino Gareis, ya filiado, por el hecho que se le atribuía y que la requisitoria fiscal de citación a juicio calificara como usurpación de aguas (art. 182 inc. 3, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, cuarto párrafo incs. a y b, CP, y 348, 350 inc. 4 y 370, CPP)...”. II.1. Contra la decisión aludida, Pedro José Frías interpone recurso de casación invocando el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (CPP, 468 inc. 1). El motivo de agravio escogido encuentra correspondencia en la equivocada aplicación del art. 63, CP, por cuanto se ha aplicado la primera parte del mismo cuando rige el último apartado; toda vez que el delito enrostrado al inculpado (usurpación de aguas) es un delito permanente que no ha dejado de cometerse jamás, persistiendo el causante en su conducta antijurídica (y) evitando de este modo que comience a transcurrir el término para la prescripción de la pretensión penal. Luego de reseñar los argumentos vertidos por la sentenciante, se focaliza en la fecha en que presuntamente se habría producido el hecho, destacando que Gareis comenzó a desviar aguas que pertenecían por concesión a los damnificados. Es allí donde finca el error del fallo recurrido, ya que si bien el imputado Gareis realizó obras y comenzó a desviar aguas en la fecha fijada en la requisitoria fiscal, su conducta ha permanecido sin solución de continuidad hasta el día de la fecha, desviando minuto a minuto diferentes aguas hacia su fundo e impidiendo que lleguen a sus legítimos concesionarios ante la Dipas. De tal manera que la conducta que nos ocupa es sin lugar a dudas un delito permanente como lo entiende la mejor doctrina nacional y la jurisprudencia compartida. De ser así, la conducta no se encuentra extinta por la prescripción sino que el término para que ello ocurra no ha comenzado a correr. Con cita de Soler señala que la naturaleza del objeto y la forma de comisión del aludido delito hacen que este hecho pueda asumir formas permanentes, aun sin necesidad de una intervención constante del autor, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre, el sujeto sigue desviando, es decir, el estado consumativo es permanente. La conducta del imputado Gareis claramente es receptada por las normas contempladas en los incs. 1 y 3 art. 182, CP, ya que saca agua para sí de una acequia sin la debida autorización legal y lo hace desviándola. Ambas figuras en la que encuadra la conducta del imputado son tratadas por la doctrina predominante como de carácter “permanente” y esto resulta adecuado si se tiene en cuenta que diariamente desde la fecha fijada como iniciación de la conducta hasta el día de hoy, el encartado desvía agua perteneciente por concesión [a] los damnificados, apropiándose de ella y utilizándola ilegalmente para el riego de su fundo, generación de energía. Destaca que el imputado planteó cuanta cuestión ha podido, llegando a eludir la acción de la Justicia, por lo que fue declarado rebelde, urdiendo también sintomatologías de pánico para suspender la audiencia de debate a la que fuera citado y lograr la extinción de la acción penal por vía de la prescripción. Su conducta ha sido real y notoriamente intencionada en eludir la acción de la Justicia y entorpecer sus investigaciones, demostrando contumacia y peligrosidad procesal. Entiende que la figura liberatoria aplicada en este caso debe ser analizada con criterio restrictivo, toda vez que la parte damnificada y víctima del delito demostró ante el Estado su evidente interés en lograr un pronunciamiento definitivo que entre otras cosas haga cesar el delito, no sólo sus efectos sino el delito mismo, “ya que pese a estar firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del TSJ en orden a la vigencia de la concesión de agua que el imputado se negaba a reconocer a nuestra parte, éste nunca cesó en la conducta delictiva y continúa desviando las aguas”, utilizándolas para el riesgo de su propiedad e impidiendo que lleguen al fundo de los damnificados concesionarios. Hace reserva del caso federal. 2. De otro costado, el Dr. Justiniano Francisco Martínez, en su carácter de apoderado de los querellantes particulares Inés Germania Ledesma, Ana María Seballes, María Cristina Seballes y José Angel Seballes, impetra recurso de casación invocando el motivo sustancial de casación (CPP, 468 inc. 1), en el cual desarrolla idénticos agravios que lo expuesto por Pedro José Frías. III. Notificado del recurso de casación interpuesto, a fs. 684 y ss. se pronuncia sobre el mismo el Sr. fiscal Adjunto, mediante Dictamen P N° 343, quien decide mantener la impugnación. IV. El tribunal de mérito, a su turno, tuvo por acreditado el hecho nominado segundo, como lo hace la pieza acusatoria: “En fecha que no ha podido determinarse con exactitud, pero que podría fijarse entre el 18 de mayo de 1999 y el 30 de octubre de 2003, el prevenido Carlos Adelino Gareis ejecutó, sin la correspondiente autorización de la Dipas (Dirección Provincial de Aguas y Saneamiento), obras de captación de aguas para la acequia que nace en el río “Terneras atadas”, más precisamente en el lugar ubicado a unos cuatro a seis kilómetros del paraje denominado “Todos los Santos” en dirección hacia Ongamira, departamento Totoral de la provincia de Córdoba, y que atraviesa el predio que está en posesión del traído a proceso desde el 18 de mayo de 1999 hasta la fecha. Tales obras, consistentes en la construcción de un muro diagonal sobre la margen derecha del mencionado río y que se completan con otras edificaciones sobre el cauce de la acequia (instalación de caños para riego de huerta y dos piletas; colocación de compuertas en el cauce de la acequia; obstrucción total de la misma, con una chapa, plásticos, tierra y piedras; y construcción de piedra con un caño de 20 cm de diámetro, por donde se desvía el curso de agua hacia una pileta), fueron ejecutadas por el imputado Gareis con el propósito de captar agua solamente para su fundo, privando del servicio de agua y del derecho de riego proveniente de dicha acequia que tienen los inmuebles ubicados en el paraje Pozo de Correa, departamento Totoral de la provincia de Córdoba, propiedad de los señores Jorge Antonio Nores Frías, María Rosa Frías de Nores Martínez, Matilde Frías de Tagle, Pedro José Frías, José Angel Saballes y Juan Pablo Perotto. Tal derecho de riego a favor de estos tiene origen en la concesión de riego otorgada el 1 de abril de 1883, bajo el N° 244 (Expte. del 21/4/1883 que obra en el Libro 56 del Archivo de la Dipas, de fecha 10/8/03), transformándose en N° 6364, en el año 1972, mediante resolución interna N° 4885 de la Dirección General de Hidráulica dictada con fecha 27/7/72”. IV. La atenta lectura del libelo interpuesto por los acusadores privados permite advertir que su crítica se focaliza en la errónea aplicación del art. 63, CP, al considerar que el a quo aplicó la norma en él contenida como si el delito de usurpación de aguas, atribuido al acusado, se trata(ra) de un delito de consumación instantánea. A fin de dar acabada respuesta a la cuestión traída a examen, es menester examinar, en primer lugar, las características relevantes del delito de usurpación de aguas contenido en el art. 182, CP, y sus incidencias en la aplicación del art. 63 del referido cuerpo normativo. Antes de ingresar al estudio del primero de los tópicos que plantea el doble abordaje arriba enunciado, debe aclararse que el mismo se va a acotar al agravio traído en la impugnación, el cual versa sobre el momento consumativo del delito contenido en el art. 182 inc. 3, CP. 1. En ese marco de entendimiento, cuadra precisar que el delito de usurpación de aguas previsto en el art. 182, CP, se inserta en el capítulo 6, del Título 6 del Libro II, Código Penal. El bien jurídico protegido por los tipos que sancionan la usurpación de aguas finca en el derecho del sujeto pasivo a usar y gozar de esas aguas, sea en virtud de un derecho real, personal o de una posesión de buena fe. De tal manera que no es el simple uso y goce pacífico de ellas, porque la ley no protege sino que castiga a quien usa y goza ilegítimamente el agua ajena (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino -Parte Especial-, T. V, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1976, p. 514; Clemente, José Luis – Romero G. Sebastián, El delito de usurpación, 2a. edición, Lerner, Córdoba, 2005, p. 168; Traballini, Mónica, Usurpación, en Carrera, Daniel P. [Director], “Estudios de las figuras delictivas”, T. II-A, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 285); Gavier, Ernesto – Rivera, Euclides, Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción, en Balcarce, Fabián I., Derecho Penal-Parte Especial, MEL Editor, 2007, 500). No constituye una cuestión baladí afirmar que la figura de usurpación de aguas se encuentra caracterizada por una forma muy particular de comisión impuesta por la naturaleza fluyente del objeto, que hace posible apoderarse del agua desviándola del curso que debe tener (Cfr., Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.IV, Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 463). Debe señalarse también que el texto vigente prevé como figuras básicas la sustracción de aguas (CP, 182 inc. 1), el estorbo en el ejercicio del derecho ajeno sobre el agua (CP, 182 inc. 2) y la interrupción de un curso de agua (CP, 182 inc. 3), estableciéndose como agravantes el quebrantamiento o alternación de obras (CP, 182, últ.párr.). En lo que aquí interesa, resulta de mención que el delito de interrupción del curso de aguas puede realizarse por su represamiento, vale decir, estancándolas; desviándolas de su curso normal, sin la intención de sustraerla, para el uso y goce propio o ajeno; y deteniéndolas mediante obstáculos o haciéndolas sumir (Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 3a. edic., actualizada por Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008, p. 286; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, 7a. edic., Astrea, 2007, p. 625; Gavier, Ernesto - Rivera, Euclides, Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción, en Balcarce, Fabián I., Derecho Penal-Parte Especial, MEL Editor, 2007, 501). Sobre el momento consumativo del delito bajo examen debe señalarse que si bien doctrina científica se pronuncia a favor del carácter instantáneo del referido delito (Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal -Parte Especial-, cit., p. 286; Gavier, Enrique Alberto, en Gavier, Enrique Alberto – Laje Anaya, Justo, Notas al Código Penal Argentino, T.II, Lerner, Córdoba, 1995, p. 418, entre otros); parécenos que le asiste razón a quienes postulan que el delito de usurpación de aguas resulta permanente (Cfr., Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 464; Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal -Parte Especial-, T.VI, Depalma, Bs. As. 1979, p. 239; Núñez, Ricardo C., Análisis de la ley N° 21338 (parte especial), Lerner, Córdoba, Bs. As., 1976, p. 76). Ello es así, pues la naturaleza del objeto material -v.gr., aguas fluyentes- que sustenta el bien jurídico protegido, hace que la acción reprimida pueda asumir formas permanentes, aun sin necesidad de una intervención constante del autor, bastando con que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre, el sujeto sigue desviando, es decir, el estado consumativo permanece (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.IV., Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 465). Tal conclusión, además, resulta congruente con la solución que propone la doctrina –de manera coincidente– para la consumación de la figura de la sustracción de agua (CP, 182 inc. 1), sobre la cual se afirma que ésta, por el modo previsto para su realización, constituye un delito permanente, pues la comisión se inicia al comenzar la sustracción y se prolonga hasta que la misma cesa (Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal -Parte Especial-, cit., p. 286; Gavier, Enrique Alberto, en Gavier, Enrique Alberto - Laje Anaya, Justo, Notas al Código Penal Argentino, T.II, Lerner, Córdoba, 1995, p. 418; Clemente, José Luis, en Clemente, José Luis – Romero, G. Sebastián, El delito de usurpación, 2a. edición, Lerner, Córdoba, 2005, p. 178). 2. Luego del necesario análisis de las características relevantes de la figura de usurpación de aguas queda ahora abocarnos al examen del momento a partir del cual debe computarse el término de prescripción. El ordenamiento penal sustantivo señala que el punto de partida a partir del cual debe computarse el término de la prescripción ocurre cuando la acción reprimida por la ley se ha consumado. Si el delito es instantáneo, a la medianoche del día en que se cometió, en tanto que si el delito es continuo, el referido lapso comienza a correr desde la medianoche del día en que cesó de cometerse (Núñez, Ricardo C., Las disposiciones generales del Código Penal, Lerner, Córdoba, 1988, p. 284; Vera Barros, Oscar, La prescripción penal en el Código Penal, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1960, p. 81; De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino -Parte General-, 2a. edic., Depalma, Bs. As., 1997, p. 1075). No resulta ocioso recordar aquí que la distinción entre tipos instantáneos y permanentes atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. El tipo es instantáneo si la vulneración al bien jurídico se produce y agota en un momento; en tanto que resulta permanente si la consumación configura un estado, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. Esta clase de tipo debe diferenciarse de aquellos tipos de consumación instantánea pero de efectos permanentes, en el cual lo que subsiste no es la consumación del delito, sino los efectos de ella (Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal -Parte General-, 4a. ed., actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999, p. 148). 3. El caso. El contraste entre el referido marco conceptual y las particulares circunstancias de la causa permite concluir que se ha aplicado erróneamente la norma contenida en el art. 63, CP. Ello es así, pues el iudex computó el plazo de la prescripción de la acción penal a partir de la obstaculización y desvío del curso de agua, cuando debió comenzar a correr desde que cesó la referida obstaculización y desvío del curso de agua. Tal conclusión se refuerza si se repara –por un lado– en que la requisitoria de elevación a juicio señala que el desvío y la obstaculización del curso de agua habría sido con el propósito de captar agua para el fundo del acusado, y –por el otro–, en que no se han agregado elementos de convicción que permitan sostener como evidente que el desvío y obstaculización del curso de agua para provecho del acusado haya cesado. Por consiguiente, la afirmación por la cual se proclama la prescripción de la acción penal no resulta conforme a derecho, pues ella se sustenta en una identificación errónea del punto de partida a partir del cual debía computarse el término de prescripción de la acción penal. Votamos pues, negativamente, a la presente cuestión planteada.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: I. Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el querellante particular Pedro José Frías y por el Dr. Justiniano Francisco Martínez, apoderado de los acusadores privados Inés Germania Ledesma, Ana María Seballes, María del Carmen Seballes, María Cristina Seballes y José Angel Seballes; en consecuencia revocar la Sentencia N° 70, dictada el 30/4/08, por el Juzg. 4a. Correcc. en cuanto resolvió “sobreseer totalmente la presente causa a favor de Carlos Adelino Gareis, ya filiado, por el hecho que se le atribuía y que la Requisitoria Fiscal de citación a juicio, calificara como usurpación de aguas (art. 182, inc. 3, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, cuarto párrafo incs. a y b, CP y 348, 350 inc. 4 y 370, CPP)...”; debiéndose reenviar los presentes actuados al tribunal de origen para su prosecución. II. Sin costas en la Alzada, atento al éxito obtenido (CPP, 550/551).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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