DESCANSO SEMANAL

qdom HORAS EXTRAS. Reclamo. Improcedencia 1– La jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse; "respecto del trabajo en sábados, domingos y feriados, el trabajador no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, sino el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT". “Cabe aclarar que la muy difundida creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los períodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo, resulta equivocada. El error proviene de confundir la órbita de actuación propia de ambos institutos, porque una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio, se hayan o no sobrepasado aquellos límites”.

2– “La violación del descanso semanal del trabajador le da derecho a gozar de uno similar al que fue privado, pero nunca a que se considere extra una prestación que no excede del límite legal fijado a la jornada. Si, en cambio, se trabaja más allá de los topes legales en un día de descanso, sí corresponde el pago de las horas excedentes con un recargo del 100% por ser extra (en tanto se ha sobrepasado el máximo de jornada permitido) y porque fueron trabajadas en día de descanso (art. 201, LCT)”.

3– Se ha dicho, con relación al incumplimiento de otorgar el descanso compensatorio, que "la norma del art. 207, LCT, no prevé una compensación pecuniaria sino sólo el derecho del trabajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Dicho de otro modo, si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar".

4– "La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario no da derecho a una sobreasignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción. Su extensión debe ser igual que la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador, por lo que la omisión no puede ser suplida con dinero cuando la norma establece su compensación en especie. Tanto así es que comúnmente se lo denomina descanso 'compensatorio'".

5– El recargo salarial previsto en el art. 207, LCT, se encuentra dirigido claramente a sancionar al empleador que, con su actitud, obligó al trabajador a obrar como lo indica la norma para lograr el goce efectivo del descanso. Obviamente, lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art. 201, LCT, puesto que, si ocurre que los servicios prestados durante los días de descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación (por un lado la del art. 207, LCT, antes citado, y por el otro, la prevista en el art. 201, LCT)".

6– Se ha sostenido reiteradamente que "las horas suplementarias, por su naturaleza excepcional, deben ser probadas por quien las invoca, de un modo eficaz y concluyente, tanto respecto de su efectiva realización como de su número".

7– La falta de exibición por parte de la demandada de la documental referida al horario no prueba en modo alguno que las horas extras o nocturnas se hayan trabajado en forma efectiva, ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario o nocturno. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en sus registros.

CN Trab. Sala II. 10/6/08. S.D. 95829. Expte. Nº 13477/07. Trib. de origen: Juzg. Lab. Nº 56. “Merle Miguel Eduardo c/ Podecoro SRL s/ despido”

Buenos Aires, 10 de junio de 2008

Y CONSIDERANDO:

La doctora Graciela A. González dijo:

Cumplido lo dispuesto a fs.123/125 se encuentran los autos en estado de dictar sentencia. En primer lugar, cabe memorar que llegaron los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia obrante a fs. 89/91, que rechazó la pretensión en su totalidad. Para así decidir, el señor juez a quo consideró que el accionante no había acreditado los extremos invocados al demandar, ya que "se le dio por decaído el derecho a valerse de sus testigos a fs. 54/55 y 59, y toleró la clausura de la etapa probatoria sin haber instado ningún medio de prueba". A su vez, estimó que no correspondía el recargo de salarios por días de descanso no gozados, pues el derecho del trabajador había caducado al no intentar gozarlos en forma compulsiva (arg. art. 207, LCT); y porque -además- éstos no son compensables en dinero. Finalmente, señaló que el Sistema de Retiro Complementario previsto en el CCT Nº 130/75 fue absorbido por el Sistema de Capitalización vigente desde la sanción de la ley 24241. El accionante actualizó y fundamentó las apelaciones con efecto diferido efectuadas ante la declaración de negligencia de la prueba testimonial ofrecida por su parte, lo que motivó su producción en esta instancia, conforme a lo resuelto a fs. 123/125. Se agravia la parte actora porque el magistrado omitió considerar la prueba pericial contable producida en autos, de la cual -a su entender- surgen diferencias en el cálculo de la liquidación final abonada al actor. Además, se queja por el rechazo del reclamo relativo a horas extras y por la falta de condena al rescate del fondo de retiro. Por último, se queja por la imposición de costas y porque considera elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la parte demandada y a la perito contadora. A su vez, la experta contable se agravia porque entiende reducidos los honorarios regulados a su favor. Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a estudio de este tribunal, creo conveniente señalar en primer término que está fuera de toda discusión y surge de las constancias de autos, que Miguel Eduardo Merle ingresó a trabajar a las órdenes de Podecoro SRL con fecha 14/2/05 y que fue despedido, sin expresión de causa, el 14/1/06. Sostuvo el actor en el escrito de inicio que "Laboraba todos los días de la semana con un solo franco otorgado los días jueves. Un día a la semana laboraba de 7.30 a 13.30 y reingresaba de 17.30 a 22.00. Tres días a la semana laboraba en forma corrida de 11 a 22. Y los días sábados y domingos, de 10 a 22". En cambio, la demandada manifestó en el responde que Merle trabajó, desde el inicio de la relación, 48 horas semanales durante distintos horarios -algunas veces en horario corrido y otras, en forma interrumpida, según los requerimientos y necesidades de la línea de caja-; y en cuanto al reclamo por horas nocturnas, manifestó que "jamás tuvo abierta sucursal alguna y/o con personal trabajando con dicha modalidad". Dados los términos en los cuales quedó trabada la litis, correspondía al accionante acreditar que trabajó en exceso de los límites fijados por la ley 11544 y el Dec. 16115/33 a la jornada de trabajo (conf. art. 377, CPCCN); pero valorados los elementos probatorios aportados a esta causa, estimo que no lo ha logrado. En primer lugar, debe memorarse que se ha sostenido reiteradamente que "las horas suplementarias, por su naturaleza excepcional, deben ser probadas por quien las invoca de un modo eficaz y concluyente, tanto respecto de su efectiva realización como de su número" (cfr. esta Sala, SD Nº 86.532 del 30/9/99, in re: "Navarro Vargas, C. c/Decotécnica SA s/Despido). En ese orden de ideas, observo que el solitario testimonio de Zambrana carece de eficacia probatoria para acreditar el horario de trabajo que el accionante dijo haber desempeñado. En efecto, el testigo señaló que "el horario del actor era de las 7.00 a las 22/22.30 (...) entraba a las 7 y se iba al cierre, todos los días que trabajaba hacía ese horario; que muy raras veces hacían cortar el horario para que fuera a la casa o descanse o algo pero muy raras veces; que si se hacía el corte, era dos horas como máximo; que si se cortaba era a la tarde de 13 a 15 más que todo; que el corte se hacía una vez por semana por cajero; que si no se hacía el corte, el horario de ingreso era el mismo". También señaló que se iba (el testigo) a las 22/22.30 y Merle quedaba haciendo el arqueo; y que "hasta que dejó de trabajar el actor, su horario siempre fue el mismo referido precedentemente". Por último, manifestó que "se trabajaba de domingo a domingo, con un franco; que el franco de los cajeros lo disponía el supervisor de caja, no era un día fijo; no sabe en el caso de Merle qué día tenía franco porque era variable". Como se puede apreciar, el testimonio analizado no resulta convictivo, ya que el deponente hizo referencia a distintos horarios de inicio, pausa y finalización de la jornada; y a un modo de otorgamiento de los francos que no coincide con la versión brindada por el actor en el escrito inicial. Por otra parte, manifestó tener juicio pendiente contra la demandada por "horas extras, porque no le pagaban la categoría y por persecución laboral". Al respecto, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90, ley 18345 in fine y 386, CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala, SD Nº 72.253, in re: "De Luca, Josefina c/Entel"), en tanto es sabido que en nuestro derecho adjetivo no existen las tachas absolutas, por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto; y, en principio, cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. Hernando Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", T. II, págs. 247 y ss., ed. 1981). En tal contexto, si bien la circunstancia de que el testigo Zambrana haya manifestado tener juicio pendiente contra la demandada no lo descalifica como tal, su testimonio no aparece corroborado por otros medios probatorios y -como ya lo he mencionado- presenta divergencias con el relato del propio accionante; circunstancias que -a mi entender- le restan eficacia probatoria a su declaración en orden a acreditar el horario y los días de trabajo denunciados por el actor en su demanda (arg. art. 90, LO). No empece a lo expuesto la circunstancia esgrimida por el quejoso en su planteo recursivo, referida a que la accionada debió haber exhibido la documentación relativa al horario, pues su ausencia no prueba en modo alguno que las horas extras o nocturnas se hayan trabajado en forma efectiva, ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario o nocturno. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en sus registros. Además, creo conveniente puntualizar -en atención a los argumentos vertidos en la demanda y en el memorial recursivo- que la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse; y que "respecto del trabajo en sábados, domingos y feriados, el trabajador no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, sino el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT" (conf. CNAT, Sala I, SD del 18/10/94, DT 1995 A, 1018). Tal como lo ha señalado mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, junto a Cecilia Murray, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario E. Ackerman, Santa Fe, 2005, T. III, pág. 684, "cabe aclarar que la muy difundida creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los períodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo, resulta equivocada. (...) El error proviene de confundir la órbita de actuación propia de ambos institutos, porque una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio, se hayan o no sobrepasado aquellos límites. (...) La violación de su descanso semanal [del trabajador], acaso, le da derecho a gozar de uno similar al que fue privado; pero nunca a que se considere extra una prestación que no excede del límite legal fijado a la jornada. Si, en cambio, se trabaja más allá de los topes legales en un día de descanso, sí corresponde el pago de las horas excedentes con un recargo del 100% por ser extra (en tanto se ha sobrepasado el máximo de jornada permitido) y porque fueron trabajadas en día de descanso (art. 201, LCT)". Y específicamente con relación al incumplimiento de otorgar el descanso compensatorio, continúan diciendo: "La norma citada (art. 207, LCT) no prevé una compensación pecuniaria, sino sólo el derecho del trabajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Dicho de otro modo, si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar". A mayor abundamiento, en oportunidad de expedirme en autos "Kolmaier, Rafael Esteban c/Derudder SRL s/Diferencias de salarios"(ref: MJJ33155), del registro de esta Sala, SD Nº 94.987 del 14/05/07, señalé que "la prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario no da derecho a una sobreasignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción. Su extensión debe ser igual que la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador, por lo que la omisión no puede ser suplida con dinero cuando la norma establece su compensación en especie. Tan es así que comúnmente se lo denomina descanso "compensatorio". El recargo salarial previsto en el art. 207, LCT, se encuentra dirigido claramente a sancionar al empleador que, con su actitud, obligó al trabajador a obrar como lo indica la norma para lograr el goce efectivo del descanso. Obviamente, lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art. 201, LCT, puesto que, si ocurre que los servicios prestados durante los días de descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación (por un lado la del art. 207, LCT, antes citado, y por el otro, la prevista en el art. 201, LCT)". Se agravia el apelante por cuanto el magistrado de grado omitió considerar la prueba pericial contable, de la cual -según su versión- surgen diferencias en la liquidación final abonada por la empleadora, que fue elaborada con base en una remuneración menor y sin incluir el importe correspondiente a la indemnización prevista en el art. 16, ley 25561. A su vez, destaca que tal conducta antijurídica -que privó al actor de sumas alimentarias que le correspondían y que lo obligó a iniciar la presente acción- torna aplicable, también, la indemnización que emana del art. 2, ley 25323. Asiste razón al quejoso con relación a la base remuneratoria a tener en cuenta para el cálculo de la liquidación final pues, en efecto, del informe contable se desprende que la mejor remuneración mensual percibida por Merle durante la relación laboral que nos ocupa -once meses- fue la de $1.031,67, correspondiente al mes de agosto de 2005; que es el monto considerado por el accionante al practicar la liquidación reclamada (cfr. informe de fs. 64/65, no objetado por la demandada). Repárese que, conforme se desprende del recibo que luce a fs. 21, la demandada tomó como base de cálculo el sueldo básico correspondiente al mes de octubre de 2005 ($915,68.-), que no incluye el presentismo y la falla de caja. En tales condiciones, de prosperar mi voto, habrá de recalcularse -conforme a la base remuneratoria indicada- los rubros correspondientes a indemnización por antigüedad, preaviso omitido con incidencia del SAC, integración del mes de despido con incidencia del SAC, vacaciones y SAC proporcionales. Asimismo, tratándose de un despido dispuesto por decisión de la empleadora, sin expresión de causa, corresponde el pago del agravamiento previsto en el art. 16, ley 25561, conforme los términos del decreto 1433/05, reglamentario de la ley 25972, vigentes al momento del despido. En cuanto al progreso de la sanción establecida en el art. 2 de la ley 25323, asiste parcialmente razón al recurrente. En efecto, en dicha norma se establece con carácter punitivo un incremento sobre las indemnizaciones derivadas del distracto que el empleador no abonase al trabajador, pese a la intimación que éste le formule. En el caso, la demandada satisfizo en forma parcial su obligación, pues se reconocieron diferencias a favor del trabajador, y además, éste intimó fehacientemente a su pago; y, en definitiva, la demandada con su actitud ha dado origen a la promoción de las presentes actuaciones. En consecuencia, en virtud de que el último párrafo del art. 2, ley 25323, faculta a los jueces a morigerar el quantum de la multa allí establecida, en el marco en que fueron interpuestos los agravios, propongo admitir la sanción prevista en tal normativa, pero calculada sólo sobre la diferencia entre el importe abonado por la empleadora y lo que correspondía percibir al trabajador en concepto de indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido. Deberá tenerse en cuenta, además, que ambas partes estuvieron contestes en afirmar que Merle percibió la suma de $3.146 en concepto de liquidación final (cfr. fs. 12vta.; 29vta./30 y recibo de sueldo obrante a fs. 21, que se encuentra desconocido por el actor, pero su monto total coincide con el indicado precedentemente). Además, que a fs. 64vta. el perito informó los rubros liquidados al accionante que surgían de los libros de sueldos de la demandada y éstos no fueron objeto de impugnación. Sin perjuicio de ello, entiendo que no es procedente descontar la totalidad de la suma referida del recálculo que se efectúe en esta instancia, toda vez que -según se advierte- incluye el pago de conceptos que no fueron objeto de reclamo. En consecuencia, de prosperar mi voto y con relación a este aspecto del reclamo, corresponderá diferir a condena los siguientes conceptos: indemnización por antigüedad: $115,99.- ($1.031,67 menos abonado $915,68); indemnización sustitutiva de preaviso, con incidencia del SAC: $165,33.- ($1.117,64 menos abonado $952,31); integración del mes de despido, con incidencia del SAC: $67,74.- ($612,89 menos abonado $545,15); SAC proporcional: $5,71.- ($40,12 menos abonado $35,41); vacaciones no gozadas, con incidencia del SAC (14 días conforme liquidó la accionada): $112,99.- ($625,77 menos abonado $512,78); art. 16, ley 25561: $515,85.-; y art. 2, ley 25323: $174,53. Resta tratar el agravio referido al Fondo de Retiro previsto en el CCT Nº 130/75. Sostuvo el accionante en el escrito inicial que la demandada no cumplió con su obligación de realizar los aportes a dicho fondo y que tal incumplimiento impidió que, luego de su desvinculación, pudiera rescatar los importes que hasta el momento integraban su fondo personal. "Para el cálculo del perjuicio sufrido -sostuvo- se debe tener en cuenta que el aporte del 3,5% de sus salarios conformaba un capital a rescatar que debía ser de pesos 433,30. A tal suma debe adicionarse la que corresponda a intereses". En los agravios se expide en términos similares; destaca -en apoyo a su postura- las constancias que se desprenden del informe contable y de la contestación de oficio efectuada por La Estrella; y solicita se condene a la demandada por la omisión de aportar al fondo de retiro. En efecto, el experto contable informó que no se le exhibieron constancias para evacuar lo solicitado con respecto a la realización de los aportes correspondientes al Fondo de Retiro; y que, si bien no le era posible determinar el valor de rescate, a la demandada le hubiera correspondido aportar por Merle, conforme a los sueldos registrados, la suma de $403,17. Por otra parte, del informe proporcionado por La Estrella Compañía de Seguros de Retiro se desprende que de sus archivos no surgía cobertura asegurativa alguna a nombre del actor, lo que avala la postura esgrimida en el escrito inicial. En primer lugar, creo conveniente señalar que disiento con las manifestaciones formuladas por el Sr. juez a quo , en cuanto a que el Sistema de Retiro Complementario habría sido absorbido por el sistema de capitalización vigente desde la sanción de la ley 24241. En autos "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/Casa López SA s/Cobro de Aportes o Contribuciones" del registro de esta Sala (SD Nº 90.743 del 6/8/02), donde se había planteado la pérdida de vigencia de la obligación convencional establecida mediante Protocolo del 21/6/91 que implementara el sistema en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24241, he sostenido al votar en primer término que, "pese a las claras y concretas previsiones convencionales, las partes no han alegado y mucho menos probado que en su oportunidad hubieran procedido de conformidad con las obligaciones negociales que al respecto asumieran, por lo que cabría analizar si por la inactividad observada al respecto pudo haber operado la extinción de las obligaciones asumidas. La respuesta negativa a tal interrogante a mi juicio se impone, en tanto, pese a la intención plasmada por las partes en el pacto arribado, no se ha establecido en forma expresa la derogación tácita o automática del sistema para el supuesto de no convocarse al acto negocial al que se obligaran a efectos de establecer los parámetros de adecuación preanunciados, por lo que, al no poder colegirse en forma clara de los concretos términos en que se expresaran las partes en las cláusulas 3º y 7º del acuerdo analizado, que la intención hubiera sido que el establecimiento de un nuevo régimen previsional operase como condición resolutoria del convenio suscripto, no corresponderá considerar extinguidas las obligaciones de él derivadas". A mayor abundamiento, se ha dicho que "corresponde que la empleadora siga integrando al Sistema de Retiro Complementario el valor de 3,5% mensual sobre los salarios liquidados a su personal comprendido en la CCT 130/75, porque no hay colisión entre las disposiciones de la ley 24241 y cualquier diseño de compensación de ingresos previsionales. Más allá de una subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obsta a que un grupo de trabajadores constituya un sistema para suplir los desajustes entre los ingresos de actividad y pasividad, buscando paliativos para conjurar situaciones de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, han sido muy habituales" (conf. Sala III, SD Nº 83.109 del 27/12/01, in re : "Federación Argentina de Empleados de Comercio c/Rabello y Cía. SA. Agentes de Bolsa s/Cobro de aportes"). Sentado lo expuesto, estimo necesario puntualizar que el art. 9 de la normativa en cuestión faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de sus aportes personales; y, conforme surge de la interpretación de los arts. 3, 4, 5 y 9 del acta del 21/6/91, homologada por disposición DNRT 4701, el empleado sólo se encuentra autorizado al rescate de los aportes destinados a su cuenta individual por el 50% del monto que debió haber ingresado la empleadora (con igual criterio CNAT Sala VI, SD Nº 50.284 del 19.11.98, in re "Sánchez, Nestor c/Terbo SA s/despido). En efecto, conforme lo dispuesto por el art. 3 del Protocolo del 21/6/91, los empleadores se encuentran obligados a realizar aportes mensuales de un 3,5% del salario liquidado según el texto del pto. 4 del acta. Asimismo, el art. 4 del Protocolo mencionado establece que el 50% del aporte neto de los conceptos mencionados en el art. 7 será destinado a una cuenta individual a nombre del empleado, que se verá incrementada con los rendimientos que correspondieren en virtud del art. 10. Es decir, los aportes que debieron ingresar en la cuenta individual, por un lado, sufrirían deducciones (conf. art. 7: recargos administrativos, derechos de emisión, tasas, impuestos y sellados); y por el otro, producirían ganancias (art. 10: tasa de rendimiento mensual del conjunto testigo de inversiones publicado por la Superintendencia de Seguros de la Nación); (conf. esta Sala, SD Nº 89.634 del 24/08/01, in re: "Sabate, Cristina del Valle c/Alcira Travellers Service SRL s/Despido"). En tales condiciones, ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó rendimientos y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del Protocolo. Ello genera -a mi entender- la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas; por lo tanto, debe afrontar por sí las consecuencias de su incumplimiento (arg. arts. 628, 629, 904 y cc., CC). En igual sentido, Miguel Ángel Maza en "Alarcón, Carlos Alberto c/Falabella SA s/Despido", SD Nº 94.923 del 17/04/07, voto al que adherí. Así, en la sentencia definitiva Nº 89.634 del 24/8/01 ya citada, he sostenido que "el Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75) se halla destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de su normativa faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal recate al 50% del total de los aportes referidos, y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo (en igual sentido Sala VI in re "Sánchez, Néstor c/Ferbo SA s/despido SD Nº 50.284 del 19/11/98)". En consecuencia, a fin de establecer el importe que debió estar a disposición del accionante en su cuenta de capitalización individual, resulta prudente estar al 50% del total de los aportes antes referidos, es decir, la suma de $201,58.- (cfr. pto. 11 del informe pericial contable fs. 65vta.), por la que, en definitiva, habrá de prosperar el rubro en cuestión. Así lo propicio. De tener adhesión este voto, deberá diferirse a condena la suma de $1.359,72.-, con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art. 132, LO- se calculen desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (conf. ley 23928 modif. por ley 25561, art. 622, CC, y CNAT Acta Nº 2.357/02 modif. por Res. CNAT Nº 8/02). La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en el decisorio de grado (cfr. art. 279, CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido. Con relación a las costas, reiteradamente he sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71, CPCCN, toda vez que aun cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que, quien sólo en parte es vencedor, resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi SRL"). En tal inteligencia, tomando en consideración los rubros admitidos y el rechazo de la pretensión por horas extras, corresponde imponer las costas en un 10% a cargo del actor y el 90% restante, de la demandada. (...). En atención al resultado del recurso deducido, cabe imponer las costas de alzada a la demandada (cfr. art. 68, CPCCN). [ Omissis ].

El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos, con la siguiente aclaración: si bien en alguna ocasión anterior me he expedido de modo diferente con respecto a un reclamo por el valor de rescate de los aportes que el empleador omite efectuar al SRC, habida cuenta de la coincidencia de opiniones de los Dres. González y Maza que aparece reflejada en el voto que antecede y en el precedente "Alarcón, Carlos c/Falabella SA s/Despido" (SD Nº 94.923 del 17/04/07), en la inteligencia de que mi opinión no ha de ser aceptada, por razones de economía procesal y en función del criterio sustentado por la mayoría integrada por la concurrencia de opiniones de mis dos distinguidos colegas, adhiero también a cuanto propone la Dra. González con relación a este tema.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, ley 18345), el Tribunal

RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado y diferir a condena la suma de $1.359,72 con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art. 132, LO- se calculen desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 3) Imponer las costas de primera instancia en un 10% a cargo del actor y el 90% restante a la demandada; 4) Imponer las costas de alzada a la demandada.

Graciela A. González – Miguel Ángel Pirolo &#9632;

DESCANSO SEMANAL

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