INDAGATORIA

qdom Fábrica MIlitar de Río Tercero. Ausencia de requerimiento fiscal. NULIDA ABSOLUTA Córdoba, 17 de noviembre de dos mil ocho Y VISTOS: Estos autos caratulados: “CORNEJO TORINO, Jorge Antonio y GATTO, Marcelo Diego p.ss.aa. ESTRAGO EN F.M.R.T. (Expte. 42-C-06 - 48/2007), reunidos en acuerdo los Jueces integrantes de la Sala A del Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento con motivo de la audiencia del art. 454 del C.P.P.N., en virtud de los recursos de apelación deducidos en primera instancia, respectivamente, por la defensa técnica de Carlos Saúl Menem, a cargo de los Dres. Carlos Hairabedian y José M. D´Antona, por la defensa técnica de Heriberto Jorge José Gerardo Baeza González, a cargo de los doctores Norberto G iletta y Gerardo Ibañez, por la defensa técnica de Norberto Osvaldo Emanuel, ejercida por la Defensora Pública Oficial Ad Hoc Dra. Gabriel Emilse Miranda, y por la querellante particular Ana Elba Gritti con el patrocinio letrado de los Dres. Aukha N. Barbero Becerra, Ricardo Monner Sans y Horacio G. Viqueira, en contra de la resolución dictada con fecha 15 de Agosto de 2008 por el Señor Juez Federal Subrogante de Río Cuarto, Dr. Oscar Armando Valentinuzzi, obrante a fs.20.011/20.074 de autos, que dispone: “RESUELVO: 1- DICTAR auto de PROCESAMIENTO sin prisión preventiva en contra de Carlos Saul MENEM, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 77 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión abogado, Senador de la Nación por la Pcia. de La Rioja, domiciliado en calle Cerrito 950 – Hotel Presidente –Buenos Aires, nacido en La Rioja el día 02-07-1930, hijo de Saúl (f.) y de Mohibe Akil (f.), titular del D.N.I. N° 6.705.066; de Heriberto Jorge José Gerardo BAEZA GONZALEZ, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 76 años de edad, de estado civil viudo, de ocupación jubilado autónomo, domiciliado en calle Guido N° 2660 4° piso de la Capital Federal, nacido en Guaymallén Mendoza, el día 09-07- 1931, hijo de Heriberto BAEZA GONZÁLEZ (f.) y de Alicia GARCÍA DE ROSAS (f.), titular del D.N.I. N° 6.846.117; de Norberto Osvaldo EMANUEL, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 68 años de edad, de estado civil casado, actualmente jubilado, domiciliado en Avda. Figueroa Alcorta N° 3700 5° piso de la Capital Federal, donde nació eldía 14-05-1939, hijo de Alfredo (f.) y de Carmen BARROS (f.), titular de la C.I.P.F.A. N° 4.579.784; en orden al delito de Estrago Doloso agravado por muerte de personas en grado de coautoría - por el hecho que fueran indagados (Cfme. art. 186 inciso 5° y 45 del Código Penal). 2- DISPONER la TRABA DE EMBARGO sobre bienes de los encartados Carlos Saul MENEM, Heriberto Jorge José BAEZA GONZALEZ y Norberto Osvaldo EMANUEL, en lo suficiente hasta cubrir la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000-), importe en que han sido estimadas provisoriamente las costas del proceso. A tal fin, deberán librarse los exhortos de práctica. 3- DICTAR auto de FALTA DE MÉRITO a favor de Martín Antonio BALZA, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 73 años de edad, de estado civil casado, de profesión Militar ® con el grado de Teniente General, actualmente embajador de la República Argentina en la República de Colombia, domiciliado en calle Santa Fe N° 2130 2° piso “A” de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, nacido Salto Provincia de Buenos Aires el día 13-06- 1934, hijo de Martín (f.) y de Ana Rosa DUHAU (f.), titular de la C.I.P.F.A. N° 4.832.479; Raúl, Julio GOMEZ SABAINI, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 71 años de edad, de estado civil casado, de profesión militar del Ejército ®, General de División, actualmente retirado, domiciliado en calle José Hernández N° 2176 3° “B” de la Capital Federal, donde nació el día 05-08-1936, hijo de Raúl Julio GÓMEZ (f.) y de Rosa Elena SABAINI (f.), titular de la L.E. N° 4.851.098; Antolín MOSQUERA, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 67 años de edad, de estado civil casado, de profesión General de Brigada ® del Ejército Argentino, actualmente retirado, domiciliado en calle Güemes N° 4426 1° piso “D” de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, nacido en 04-06-1939, hijo de Antolín (f.) y de Josefina Rosa MAGRI (f.), titular del D.N.I. N° 4.878.872; Jorge Jesús EZCURRA, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 63 años de edad, de estado civil casado, de profesión Ingeniero en automotores y Coronel ® de Ejército, de ocupación empleado de una empresa dedicada al rastreo y seguridad vehicular, domiciliado en calle Baradero N° 96 de Vicente López, Provincia de Buenos Aires, nacido en la Capital Federal el día 30-12-1943, hijo de Benito Secundino (f.) y de Virginia Angela CALVEIRA (f.), titular del D.N.I. N° 4.427.138 y Máximo Rosendo GROBA, sin sobrenombres o apodos, de nacionalidad argentina, de 70 años de edad, de estado civil casado, de profesión General de División R, actualmente jubilado, domiciliado en calle 3 de Febrero N° 1256 piso 18° “C” (C.P. 1426) de la Capital Federal, nacido en la ciudad de Buenos Aires el día 07-06- 1937, hijo de Rosendo (f.) y de María Rosa LAVAGNINO (f.), titular de la L.E. N° 4.860.427, en orden al delito por los que fueran indagados, hasta la aparición de nuevos elementos que puedan demostrar lo contrario (cfme. Art. 309 correlativos y concordantes del C.P.P.N.). Regístrese y hágase saber.” Y CONSIDERANDO: I. ACERCA DE LA APERTURA DE LA PRESENTE INSTANCIA Que se presenta a esta Sala la cuestión de responder a los recursos de apelación interpuestos en contra del decisorio de fecha 15 de Agosto de 2008 —cuyo fragmento resolutivo se lee transcripto en el párrafo precedente— por la defensa técnica de Carlos Saúl Menem, a cargo de los Dres. Carlos Hairabedian y José M. D´Antona, por la defensa técnica de Heriberto Jorge José Gerardo Baeza González, a cargo de los Dres. Norberto Giletta y Gerardo Ibañez, por la defensa técnica Norberto Osvaldo Emanuel, a cargo de la Defensora Pública Oficial Ad Hoc Dra. Gabriela Emilse Miranda, y por la querellante particular Ana Elba Gritti, con el patrocinio letrado de los Dres. Aukha N. Barbero Becerra, Ricardo Monner Sans y Horacio G. Viqueira. II. RESPECTO DE LOS HECHOS E IMPUTACIONES. En orden a las imputaciones que se ventilan en la presente causa cabe tener presente, en primer lugar, que en el auto impugnado se ha ordenado el procesamiento sin prisión preventiva en contra de Carlos Saúl Menem, Heriberto Jorge José Gerardo Baeza González y Norberto Osvaldo Emanuel, en orden al delito de Estrago doloso agravado por la muerte de personas, en grado de coautoría (arts. a principio, se vinculan a manifestaciones públicas vertidas por Menem en su carácter de Presidente de la República y Baeza, tras los sucesos ocurridos del 3 de noviembre de 2005. Proveyendo dicho pedido de la querella con relación a Menem y Baeza, con fecha 01 de octubre de 2007 el Juez Federal dispuso: “Confiérase vista al Señor Agente Fiscal para que dictamine en los términos del artículo 180 C.P.P.N., acerca de la procedencia de lo solicitado por la querellante particular respecto de Carlos Saúl MENEM y Jorge BAEZA a fs. 18.878/18.888.” (fs. 18.912), habiendo notificado ello al Fiscal Federal Subrogante Dr. Alberto José Saissac, en forma personal y el mismo día, según constancia de autos. Al día siguiente y mediante telefax, el Fiscal Federal Carlos Stornelli responde en escueto escrito la vista que le fuera conferida sobre el pedido de la querella con relación a Menem y Baeza, oportunidad en la que se pronunció en los siguientes términos: “... esta Fiscalía no encuentra objeción alguna a que V.S. ordene recibir las declaraciones indagatorias solicitadas por la parte querellante, siempre que de los argumentos esgrimidos por la misma Usía encuentre conformado el estado de sospecha enmarcado en el art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación...” (el destacado nos pertenece, v. fs. 18.913/14). En dicha presentación ante el Juez Valentinuzzi, el Fiscal Stornelli aprovechó la ocasión para “ratificar y reiterar el resto de los requerimientos efectuados por esta Fiscalía en fecha 27 de setiembre de 2007, además de la recepción de declaración indagatoria del Teniente General Balza, en cuanto a que idéntico temperamento se adopte en relación al General de División Raúl Gómez Sabaini –Subjefe del Estado Mayor General del Ejército-, al General Antolín Mosquera –Jefatura IV Logística-, al Coronel Jorge Jesús Ezcurra, entonces a cargo de la Dirección de Arsenales de la Fuerza, y al General Máximo Rosendo Groba, entonces Comandante del III Cuerpo del Ejército, por entender plenamente conformado el cuadro de sospecha receptado por la norma” (v. fs. 18.913/14). Cabe puntualizar a la vez que la presentación del 27.09.2007 a la que alude el Fiscal Stornelli constituye la expresa promoción de acción contra Martín Antonio Balza, Raúl Julio Gómez Sabaini, Antolín Mosquera, Jorge Jesús Ezcurra y Máximo Rosendo Groba, que no incluyó a Menem ni Baeza, a pesar que esa petición del Ministerio Público Fiscal es posterior a la solicitud de la querella presentada el 26.09.2007 requiriendo citación de indagatoria de los mencionados Menem y Baeza González, tal como consta en autos y ha sido reseñado. Mediante resolución N° 474 de fecha 05.10.2007 (fs. 18.900), el Juez Valentinuzzi –previo relato de lo antes consignado por este Juzgador-, dispuso al respecto, en lo que concierne a Carlos Saúl Menem y Jorge Baeza, que “...En este orden y hallándose reunidos los requisitos exigidos por el art. 188 “in fine” del Código Procesal Penal de la Nación y considerando el suscripto acreditado el grado de sospecha que la etapa procesal requiere, cítese a prestar declaración indagatoria al ex Presidente Carlos Saúl MENEM ... y Sr. Jorge BAEZA...”, además de mencionar a otros imputados respecto de los cuales el Ministerio Público representado por el Fiscal Stornelli había promovido acción penal, en forma, con fecha 27.09.2007. Es preciso señalar que en la citada resolución N° 474 el Sr. Juez Federal, tal como ha sido destacado precedentemente, al objeto de disponer la citación a indagatoria de Menem y Baeza sostuvo solamente que consideraba “...acreditado el grado de sospecha que la etapa procesal requiere...”, sin que el Ministerio Público Fiscal a cargo del Fiscal Stornelli hubiere solicitado promoción de acción penal alguna respecto de los citados imputados, al contestar la vista que oportunamente le fuera corrida por el Instructor, ni tampoco que el Juez hubiere explicitado o despejado la condición resolutoria que entonces le señalara el mismo Fiscal Stornelli, en cuanto a “...siempre que de los argumentos esgrimidos por la misma Usía encuentre conformado el estado de sospecha enmarcado en el artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación...” (sic). Lo hasta aquí señalado y reiterado por el suscripto tiene por objeto poner de resalto que ni el Fiscal Stornelli promovió acción penal en contra de los imputados Menem y Baeza (aún cuando lo hizo respecto de los otros imputados escasos días antes), ni tampoco el Juez explicitó en la mentada resolución N° 474 los motivos por los cuales era procedente la citación a indagatoria de aquellos dos imputados, o bien cuál era la sospecha que pesaba respecto de cada uno de ellos, según las exigencias prescriptas por el art. 294 del C.P.P.N. dando razones y fundamentos para ello. Todas estas precisiones resultan pertinentes para señalar la errónea afirmación efectuada por el Juez en la ahora apelada resolución (N° 378, de fecha 15.08.2008), cuando en sus consideraciones expresó, textualmente, que: “...ingresando al análisis de los hechos investigados en la presente causa y la vinculación con los mismos por parte del imputado Carlos Saúl MENEM, y conforme el esquema doctrinario que antecede, teniendo en cuenta que se atribuye al antes nombrado la supuesta comisión del delito de estrago doloso agravado por muerte de personas, conforme fuera propugnado tanto por el Sr. Fiscal Federal cuanto por la parte querellante...” (el destacado nos pertenece, fs. 20.067). Dicha reseña de las constancias de autos y sus correspondientes resaltados pone claramente de manifiesto que el Ministerio Público Fiscal no propugnó, ni instó, ni tampoco excitó, de manera alguna, requerimiento de instrucción o promoción de acción penal en contra de Menem ni de Baeza González, después del pedido de citación a indagatoria que efectuara en autos la parte querellante, el 26.09.2007 (fs. 18.873/88), a lo cual no está de más recordar que la querellante particular Ana Elba Gritti —así como tampoco cualquier querellante en cualquier otro proceso penal— carece en esta causa de legitimación procesal suficiente para promover por sí misma acción penal o requerimiento de instrucción en perjuicio de algún sospechado. Sólo al Ministerio Público Fiscal le compete dicha atribución, de manera exclusiva y excluyente, respecto de delitos de acción pública (de conformidad a los arts. 180 y 82 del C.P.P.N. y art. 71 del C.P.). Así, tal lo ha interpretado pacíficamente la doctrina y jurisprudencia, la persecución penal en delitos de acción pública sólo corresponde al Ministerio Público Fiscal, en representación de la comunidad social, para ejercitar en nombre del Estado ese cometido estatal, cuando se verifiquen infracciones a la ley penal vigente. Al respecto, se reitera lo expresado en el voto del suscripto en esta misma causa — con la adhesión de los entonces Camaristas Becerra Ferrer y Aliaga Jofre— sobre la función y misión del Ministerio Público Fiscal y sus diferencias con la actuación del querellante particular. En dicha ocasión, el suscripto sostuvo: “...Los intereses de la sociedad en la persecución de autores, cómplices o encubridores por supuestos ilícitos penales, están a debido resguardo con la intervención del Ministerio Público Fiscal en esta causa penal; quien ejerce, en definitiva, la política de persecución penal del mismo Estado Nacional y garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva que “…implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas”, entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en el que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes…” (Caso 28.535:“MASOLA, Mirta” del 24.05.06 –Cam. Nac. Crim. y Correccional de la Capital Federal)” (L° 268 F° 59 del Protocolo de este Tribunal, de fecha 29.06.2007). b) Inexistencia de requerimiento de instrucción Acerca de la situación planteada en el proceso de autos, debe señalarse que es regla medular de nuestro sistema jurídico actual aquella por la que el juez no puede promover proceso penal a iniciativa propia, esto es, no puede cumplir la función que le es propia sin excitación de la jurisdicción por parte de un acusador habilitado por la ley, a través del ejercicio de la acción penal en nombre de los intereses de la sociedad. En efecto, nuestra ley distingue con claridad las funciones de acusar y juzgar, de modo que quien formula la pretensión en contra del imputado —mediante la promoción de acción penal— debe ser un órgano distinto de quien debe aceptar o rehusar dicha pretensión. Se elimina así la posibilidad de actuación de oficio del órgano jurisdiccional, el cual, para hacer válida su actividad, debe contar inexcusablemente con la acción instada por el Fiscal en nombre del Ministerio Público. La actividad requirente ha sido conferida al Ministerio Público Fiscal como potestad de un órgano del Estado (art. 120, C.N.), competiéndole de tal modo la excitación del ejercicio de la función jurisdiccional y la provocación y requerimiento de actuaciones de la ley para que se haga justicia. Tal acto resulta sustancial e indispensable como presupuesto procesal de la continuidad del proceso y, no pudiendo ser omitido, debe ser obligatoriamente cumplido por el Ministerio Público Fiscal. En concordancia con ello, la ley procesal regula la función del Ministerio Fiscal en el proceso disponiendo expresamente que “promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley” (art. 65 del C.P.P.N.). Acerca de la forma de actuación, establece además que sus representantes “formularán, motivada y específicamente, sus requerimientos y conclusiones; nunca podrán remitirse a las decisiones del Juez...” (art. 69, ibid), exigencia ésta que procura asegurar el control de tales dictámenes, dado que constituyen órganos de la función jurisdiccional. El esquema se completa con los dispositivos legales de los arts. 180 y 188 del C.P.P.N., de los cuales el primero veda al juez la posibilidad de proceder de oficio, dejando en claro que su actividad sólo quedará habilitada luego del pertinente requerimiento de instrucción por el ministerio público fiscal, y el segundo contiene la fórmula de iniciación de la instrucción, a través de requerimiento fiscal y establece el contenido de dicho acto, señalando sus elementos esenciales. La doctrina ha expresado respecto de dicho marco regulatorio que “...la excitación omitida impide considerar válidamente ejercida la jurisdicción [...]. Dicha omisión (que hace a la intervención del fiscal cuando resulte obligatoria, art. 167, inciso 2) incide perjudicialmente en la garantía constitucional del imputado al debido proceso legal, con lo cual, advertida, la invalidez que origina puede ser declarada de oficio y en cualquier estado y grado del proceso, irradiándose a los actos consecuentes, al margen de la eventual ocurrencia de actos del acusador que pudieren implicar tácita ratificación de lo actuado, desde que no es su interés el exclusivamente protegido.” (NAVARRO, Guillermo R/DARAY, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación, Tomo 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, 2006, p. 474). Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que “...el marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex et officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio [...] deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 aparece afectando los principios de inviolabilidad de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional...” (C.N.C.P., Sala III, voto de la Dra. Ledesma, Reg. nº 1109.06.3. “D.R., T s/ recurso de casación”) Continúa diciendo el Tribunal citado: “De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación de un órgano ajeno a aquellos- misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120, C.N.)...” (C.N.C.P., Sala III, causa “D.R., T s/ recurso de casación”). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, en oportunidad de decidir acerca de la inconstitucionalidad del art. 348 del C.P.P.N., señaló, como derivados de las reglas estructurales del proceso penal, que “...la violación del principio ne procedat iudex ex officio pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido procesal legal.”, añadiendo a ello que “permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente [...] deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial.” (C.S.J.N., Fallos: 327:5863, causa “Quiroga, Edgardo Oscar”, 23.04.2004, considerando 7º del voto de los jueces Highton y Petracchi, pronunciándose en idéntico sentido el juez Zaffaroni). Ciertamente que este criterio del Máximo Tribunal reviste especial trascendencia, de cara a aquellos casos en los que la jurisdicción hubo de actuar con prescindencia del requerimiento fiscal de instrucción. A lo anterior cabe añadir que, según es sabido, el requerimiento de instrucción delimita el ámbito fáctico de la pretensión, estableciendo los límites objetivos y subjetivos del impulso procesal, lo cual –a entender del suscripto- conlleva la necesidad insoslayable de formular un nuevo requerimiento en relación con otros o nuevos imputados del proceso. Ello es así, habida cuenta que el pronunciamiento de promoción de acción por el fiscal importa la afirmación de un delito presuntamente cometido por un individuo. Pues bien, de acuerdo a la secuencia de actos procesales llevados adelante en la causa, se advierte que el Juez ha encausado la pesquisa hacia personas distintas de las que figuraban en los requerimientos fiscales anteriores (v. fs. 13.386/412vta. y fs. 18.905/10) —Carlos Saúl Menem y Heriberto Jorge Baeza González—, procediendo a receptarles declaración indagatoria y, más tarde, a dictarles auto de procesamiento. Sin embargo, en razón de tratarse de nuevos sujetos sobrevinientes, susceptibles de una nueva imputación penal, el Magistrado debió contar para ello con el correspondiente requerimiento fiscal particularizado respecto de los mismos, esto eso, con el estímulo de la actuación judicial en esa dirección. El Fiscal General Dr. Alberto G. Lozada ha expresado al respecto que la solicitud de nulidad impetrada por la defensa de Carlos Saúl Menem debe ser rechazada, por cuanto “se ha intentado plantear un criterio subjetivo respecto del requerimiento de instrucción”, haciendo hincapié en que “en la causa se ha realizado un requerimiento de instrucción por el hecho investigado y, a su criterio, ello no debe hacerse respecto de cada partícipe que se vaya individualizando a lo largo de la instrucción”. A ello ha añadido que “la acción penal está promovida y no es necesario que haya imprescindiblemente un requerimiento de instrucción fiscal ampliatorio con relación a cada uno los sujetos implicados” (v. acta del 10.11.2008 agregada a fs. 20.835/39vta.). Se pone de resalto, en el punto, la discrepancia con el criterio sustentado por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Alberto G. Lozada, al postular en la audiencia del art. 454 del C.P.P.N. que el requerimiento fiscal constituye un acto meramente objetivo, referente a hechos, y no subjetivo, referente a personas. Cabe asimismo destacar que, al regular la sanción de nulidad de orden general, el art. 167 del Código de Rito establece que se entenderá prescripta bajo pena de nulidad la inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención y participación del Juez, Ministerio fiscal y querellante en el proceso (inciso 2º), aludiendo a los actos y diligencias que deben realizar por deberes expresamente consignados en la ley. Pues bien, el Ministerio Fiscal interviene y participa en el proceso promoviendo y ejercitando la acción penal como actividad esencial de su propio ministerio, en estos casos su participación es obligatoria y su omisión acarrea la nulidad del proceso (WASHINGTON ABALOS, Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, Chile, 1994, p. 368 y ss.). Es oportuno poner de resalto que tales lineamientos se condicen, pues, con la posición asumida sobre la cuestión por esta Cámara en fallos anteriores (v., en tal sentido, “Barroso”, de fecha 26.05.2008, registrado en Lº 286 Fº 37 del Protocolo del Tribunal). Resta decir que no existe norma alguna en nuestro sistema jurídico que autorice a la querella a promover acción penal pública, como así también que las facultades del acusador particular -contempladas en los arts. 82 a 86 del C.P.P.N.- presuponen necesariamente el inicio y sustanciación de un proceso penal válido. Ni siquiera a contrario sensu o por defecto residual puede interpretarse que esta potestad de persecución penal pueda ejercerla el querellante particular, cuando ha omitido hacerlo expresa y particularmente el Ministerio Público Fiscal. Ello resulta así por cuanto, al regular la distinción sobre las acciones penales plasmada en los artículos 71, 72 y 73 del Código Penal –acciones públicas, públicas dependientes de instancia privada y privadas-, consagrando el principio de legalidad procesal, la ley de procedimiento ha dispuesto con claridad cuáles son los modos de iniciación del proceso para delitos de acción pública, como asimismo que ésta se ejercerá por el Ministerio Público Fiscal, siempre que no dependa de instancia privada (arts. 5 y 65 del C.P.P.N.). La claridad del legislador en la diferenciación de los procesos surge palmaria: aquél donde la persecución penal sólo puede ser iniciada de oficio, por un lado, y, por el otro, aquél donde gobierna la voluntad del ofendido, quien puede desistir de su acción sin perjuicio de las responsabilidad emergente de sus actos anteriores (cfse. PALACIOS, Juan Carlos, “¿Es la querella un medio legítimo de inicio de un proceso penal por delito de acción pública?”, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal – I, 2007-2, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2007, p. 523-39). De tal modo, con relación al ejercicio de la acción y la figura de la querella se ha sostenido: “...el querellante no está impuesto ni excluido; pero el deber de iniciarse de oficio la acción surge como límite, para el caso de admitirlo, la imposibilidad de que él promueva el proceso. La instancia promotora corresponde al Ministerio Fiscal, lo que implica limitar la autonomía del querellante conjunto” (CLARIA OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Rubinzal- Culzoni, T. II, p. 40). Por tanto, en el actual régimen de enjuiciamiento penal, la admisión de la actuación del querellante particular en el proceso no importa delegar en él el ejercicio de la acción penal, que sólo compete al Estado (mediante el monopolio persecutorio del ministerio público), por lo que el desenvolvimiento de ese rol debe comportar el respeto inexorable de las restricciones establecidas a propósito de ello en la legislación. Sobre el tópico, la jurisprudencia ha destacado: “...al ser el querellante un actor no esencial en el proceso, su participación en él debe encontrarse circunscripta a los casos y bajo las condiciones que la ley establece, dado que lo contrario necesariamente conduciría a la afectación de los derechos del imputado.” (cfse. C.N.C.P., en pleno, plenario Nº 11, “Zichy Thyseen, Federico y otro”, 23.06.2006”). A resultas de lo cual, es conveniente insistir en la noción de que “una de las características básicas del sistema actual de administración de justicia penal reside, sin duda, en atribuir la persecución penal al Estado [...]. Desde el punto de vista político, tal decisión significa atribuir formalmente al Estado, en gran medida, el poder penal, v.gr., la herramienta más poderosa que posee para el control social de los habitantes sometidos a su soberanía.” (MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 2002, p. 825). c) Acusación en la audiencia indagatoria Es preciso afirmar que, frente a la inexistencia de requerimiento fiscal de instrucción respecto de Carlos Saúl Menem, sin embargo, en oportunidad de la celebración de la audiencia indagatoria, el 27 de diciembre de 2007, el Juez interviniente, sin referencia a requerimiento fiscal de instrucción alguno, invocando el art. 298 del C.P.P.N., ha descripto al imputado el hecho que se le atribuye, en los siguientes términos: “...haber provocado el día 03.11.1995 hacia las 08:55 horas aproximadamente, por intermedio de persona o personas cuya identidad a la fecha aún se desconoce y en su oportuna calidad de Presidente de la Nación y Comandante en Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, se manera intencional, programada y organizada el incendio del contenido de un tambor que presuntamente habría tenido en su interior mazarota de trotyl o trotyl de descarga, el que se hallaba ubicado en un tinglado existente en la Planta de Carga de la F.M.R.T. (cercano al edificio 1- 2), incendio que luego de haber tomado repentinamente al resto de los tambores del lugar con gran desarrollo de sus llamas, fuera seguido tan solo a pocos minutos de dos explosiones simultáneas ocurridas en el mismo tinglado, obteniendo como resultado de dicho accionar, el direccionamiento de la onda expansiva. Asimismo, habiendo transcurrido unos minutos de ese primer estallido y con idéntica modalidad (intencional, programada y organizada), haber provocado por intermedio de persona o personas cuya identidad a la fecha aún se desconoce, otra explosión de mayor magnitud que las anteriores, la que tuviera lugar en los depósitos de Expedición y Suministro situados hacia el sector sur de la Planta de Carga, los que en su interior contuvieran gran cantidad de explosivos, municiones y proyectiles, detonación ésta que generó una gran onda expansiva que dispersó de manera violente tales proyectiles y esquirlas sobre la población de Río III, afectando con mayor intensidad al Barrio Las Violetas como también otros ubicados en las inmediaciones de la Fábrica Militar siniestrada; todo ello con el objeto de ocultar un faltante de proyectiles, municiones y/o explosivos que de acuerdo a la pericia contable efectuada en autos, su existencia en base al último balance realizado el día 31-10-1995, ascendía a las 72.405 piezas de artillería (proyectiles, y/o cartuchos y/o tiros completos), en tanto que de acuerdo a la documentación aportada por las autoridades de la fábrica, era de 58.422 unidades (49.948 proyectiles y 8.474 cartuchos), lo que evidenciaría graves irregularidades y/o imprecisiones contables adrede dentro de la F.M.R.T./D.G.F.M. al surgir una diferencia aproximada a las 35.576 unidades entre el monto total peritado y lo recuperado por el personal de seguridad actuante, así como de piezas de artillería en un número no determinado aún, circunstancia que podría tener vinculación con el tráfico de armas y proyectiles que se investiga en el marco de la causa “SARLENGA” N° 8.830/95 en la Capital Federal. Hechos ocurridos el día 03-11-95 a partir de las 08:55 horas aproximadamente en el sector, como se dijera, de la Planta de Carga de la F.M.R.T. ubicada en la ciudad del mismo nombre y que le costara la vida de manera directa y/o indirecta a 7 personas, a saber: Aldo Vicente AGUIRRE, Leonardo Mario SOLLEVELD, Romina Marcela Susana TORRES, Laura Andrea MUÑOZ y Hoder Francisco DALMASSO el mismo día 3 de noviembre de 1995, mientras que José Andrés VARELA y Elena Sofía RIBAS de QUIROGA fallecieron los días 4 y 7 del mismo mes y año, respectivamente; así como lesiones a un número no determinado de personas y cuantiosos daños materiales a la población de la ciudad de Río Tercero. Conductas que “prima facie” encuadran en la figura contenida en los arts. 186 inc. 5° del Código Penal a título de Estrago doloso y 45 ibidem, a título de coautoría mediata.” (fs. 19.563/64). No resulta superfluo destacar aquí que, en orden a la recepción de declaración indagatoria del imputado, el art. 298 del C.P.P.N. establece las formalidades previas que deben cumplirse, señalando que en dicho acto procesal de trascendencia para la defensa el magistrado “informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra...”. Esto implica que el “acusador” ha sido el propio Juez, formalmente recién a partir del 27.12.2007, cuando recibió indagatoria a Menem, y en ocasión de formularle la imputación delictiva mediante la descripción del hecho que le atribuye, según la transcripción precedente, siendo que el Fiscal Stornelli, ni ningún otro representante del Ministerio Público, le formuló requerimiento de instrucción en tales o similares términos, a pesar de la solicitud expresa formulada en tal sentido por la querellante particular, el 26.09.2007. A juicio del suscripto, el Ministerio Público no hizo nunca suyo el requerimiento de citación a indagatoria de la querella en contra de Carlos Saúl Menem, ni tampoco de Heriberto J. Baeza González, según los fundamentos dados por ellos en esa oportunidad. Esta circunstancia procesal de trascende

INDAGATORIA

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