DEFRAUDACIÓN ATENUADA

qdom Acción típica. Diferencia con las defraudaciones de los arts. 172 y 173, CP. Elemento subjetivo de la figura. SENTENCIA. Unidad de la sentencia. Fundamentación con base en prueba indiciaria. NULIDADES PROCESALES. Principio de interés. RECURSO DE CASACIÓN. Facultades discrecionales. PENA. Individualización: Estándar de revisión. Remisión formal a los arts. 40 y 41, CP 1– La sentencia constituye una unidad, por lo que la caracterización del hecho que el tribunal a quo considera acreditado en su resolución también puede extraerse de capítulos distintos del de la primera cuestión. 2– Para la declaración de nulidad no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquel que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185 inc. 3, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector tenga idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. 3– Resulta posible fundar una sentencia condenatoria en prueba indirecta en la medida en que los indicios ameritados sean unívocos y no anfibológicos, y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria. 4– La acción típica de la figura de defraudación atenuada del art. 175 inc. 2, CP, consiste en apropiarse de una cosa ajena. Una conducta que según las demás exigencias típicas contenidas en dicha disposición debe desplegarse sobre una cosa ajena en cuya tenencia ha entrado el sujeto activo por causa de un error o un caso fortuito. De modo que lo característico de esta figura es que el autor se apropia de una cosa que ya entró en su ámbito de tenencia. Es decir, no se trata de que el sujeto vaya hacia la cosa y la tome sino de que ésta viene hacia el sujeto (por causa de un error o de un caso fortuito) e ingresa dentro de su ámbito de posesión, y una vez allí el autor se apropia de ella. 5– El aprovechamiento de la situación previa de tenencia determina que esta figura sea ubicada dentro de las defraudaciones. Aunque a diferencia de los supuestos de fraude de los arts. 172 y 173, CP, el autor no interviene ilícitamente en la generación de la nueva tenencia de la que se vale para sus fines apropiatorios, pues ésta proviene de situaciones fortuitas o de errores que no le son atribuibles, de los que simplemente se aprovecha. Se trata de un apoderamiento inocente y una apropiación culpable. 6– El carácter doloso de esta figura exige que el autor, además de la ajenidad de la cosa, conozca o menosprecie la probabilidad del origen erróneo o fortuito de su tenencia sobre la cosa al momento de apropiarse de ella. No hay ninguna razón para que esta última exigencia subjetiva deba requerirse en momentos previos a los de tal apropiación. Mucho menos cuando la conducta típica se perfecciona con la referida acción apropiatoria, que puede coincidir o no con el de la recepción de la cosa. Sin perjuicio de que en muchos casos concretos tal subjetividad concurra antes de la acción típica. De modo que si el apoderamiento es ya culpable, constituye en sí la apropiación ilícita; pero si el apoderamiento es inocente, la consumación se remite al momento de la apropiación culpable. 7– La individualización de la pena resulta ser un poder exclusivo del tribunal de juicio, una potestad discrecional que no constituye motivo legal de casación y por tanto no resulta revisable por el tribunal ad quem , salvo el caso de ejercicio arbitrario. Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva. En este sentido, se ha sostenido que el ejercicio de esa facultad se encuentra condicionado sólo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades. 8– No resulta suficiente la sola remisión formal a las condiciones de los arts. 40 y 41, CP, pues no satisface la exigencia de fundamentación de la pena; esa tarea requiere que el tribunal de sentencia señale en qué medida las pautas contenidas en aquellas normas trascienden el juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado e inciden en la medida de la pena. Cuando ocurre lo señalado en primer término, el ejercicio de aquellas facultades resulta arbitrario y genera la nulidad de la sentencia, en este aspecto, porque impide su control. 17317 – TSJ Sala Penal Cba. 24/6/08. Sentencia Nº 156. Trib. de origen: Juzg. Correcc. Villa María. "Altamirano, Paulo Andrés p.s.a. defraudación atenuada –Recurso de Casación”. Córdoba, 24 de junio de 2008 1) ¿Es nula la sentencia atacada por falta de individualización de los hechos atribuidos al encartado? 2) ¿Es nula la sentencia atacada por falta de debida fundamentación? 3) ¿Se ha aplicado erróneamente la figura del art. 175 inc. 2° del CP para calificar los hechos? 4) ¿Se ha individualizado arbitrariamente la pena impuesta? A LA PRIMERA CUESTIÓN La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo: I. Por Sent. Nº 51 del 15/12/06, el Juzg. Correccional de la ciudad de Villa María de esta provincia dispuso, en lo que aquí interesa, “...I) Declarar que Paulo Andrés Altamirano es autor responsable del delito de defraudación atenuada en los términos del art. 175 inc. 2, CP, e imponerle la pena de multa equivalente a la suma de $ 10.000, la que deberá ser abonada dentro del término de diez días de quedar firme la presente sentencia, con costas (arts. 21, 29 inc. 3, CPP, 550 y 551, CPP). II) No hacer lugar a las restituciones solicitadas, mantener las medidas cautelares dispuestas a los fines de garantizar el decomiso de los bienes, y dejar a salvo los derechos del damnificado y de terceros, de restitución o indemnización del damnificado (arts. 532, 542 y ccs., CPP)...” . II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Mariano José Ludueña en su carácter de abogado defensor del prevenido Paulo Andrés Altamirano e invocó ambos motivos del art. 468, CPP. En el marco del motivo formal (art. 468 inc. 2, CPP), el recurrente postula que se declare la ineficacia de la resolución atacada atento lo dispuesto por los arts. 408 inc. 3, y 413 inc. 2, CPP, al haberse omitido señalar el hecho acreditado en ella. Expresa en ese sentido que aunque el tribunal de mérito aludió al hecho contenido en la acusación como tal, omitió señalar cuáles son los extremos fácticos que consideró acreditados con certeza para fundar la condena del encartado. Lo que afecta la motivación de la resolución cuestionada y el derecho de defensa del encartado, al imposibilitarle conocer el evento que se le reprocha, es el contenido en el requerimiento de elevación a juicio o si él presenta diferencias. Especialmente en relación con el monto del dinero apropiado y con otras circunstancias de tiempo y modo que puedan incidir en la calificación legal del sentenciante. En lo que hace a la cuantía de dinero ilegítimamente apropiado, destaca las importantes diferencias que se presentan entre los distintos elementos de juicio que se refieren a dicho extremo en autos, que dificultan aún más saber cuál es el monto de la defraudación que se consideró acreditado. Ello por cuanto la denunciante, Emilia María Magdalena Bascoy de Aguirre, manifestó inicialmente en su denuncia que la caja en cuestión contenía, además de joyas, la suma de US$ 40.000. Pero al prestar una declaración posteriormente durante la investigación penal preparatoria de la causa, sostuvo que ese dinero ascendía a la suma de dólares cincuenta mil (US$ 50.000) y que había otras joyas más. Al tiempo que al testimoniar durante el debate se refirió exclusivamente a dicho monto en términos de moneda estadounidense. A lo que se suma que al prestar declaración ante la AFIP, no mencionó las joyas y se refirió a una suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000). Finalmente, expresa que si el hecho que el tribunal de mérito tuvo por acreditado fue el mismo que contenía la referida acusación, el sentenciante debió señalarlo y transcribir o a él remitir, y explicar por qué tales extremos fácticos no resultaron modificados por la prueba ofrecida por la defensa. III. En ese contexto, debe señalarse que según reiterada doctrina de esta Sala la sentencia constituye una unidad, por lo que la caracterización del hecho que el tribunal a quo considera acreditado en su resolución, también puede extraerse de capítulos distintos del de la primera cuestión (TSJ, Sala Penal, “Pajón”, S. Nº 31, 24/7/1996; “Forasieppi”, A. Nº 365, 8/10/1999; "Mariani", A. N° 155, 26/5/2004; “Montali”, S. Nº 137, 2/12/2005, entre otros). A ello debe agregarse que esta Sala tiene dicho que para la declaración de nulidad no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquel que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente (TSJ, Sala Penal, 26/12/57, "Alaniz") se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185 inc. 3, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente la parte en cuyo favor se hace. Al tiempo que pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector tenga idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ, Sala Penal, "Valdez" y "Bosio", cit.; A. Nº 73, 4/11/85, “Leyría”; A. Nº 220, 21/8/98, “Salinas”; A. N° 107, 27/3/99, "Charras"; A. N° 133, 16/4/99, "Luna"; S. N° 20, 5/4/00, "Pompas"; entre muchos otros). Así las cosas, se advierte que el recurrente soslaya que al comenzar el tratamiento de la segunda cuestión, el decisorio atacado manifiesta expresamente que su pronunciamiento se refiere al hecho descripto en la resolución. Y el único relato fáctico previo que hay es de la requisitoria fiscal de citación a juicio que el sentenciante transcribió textualmente al comienzo de la sentencia. A lo que se suma que de las diversas consideraciones formuladas por el sentenciante, no se advierten diferencias ni contradicciones con tal plataforma fáctica. Y que muy por el contrario, que al tratar la primera cuestión la resolución atacada expresamente señaló que “...no cabe duda, Altamirano recibió la caja de cartón de parte de las empleadas Lastrico y Sonia Inmorato...” la que contenía “....valiosas joyas y la cantidad de cuarenta mil dólares estadounidenses, pertenecientes a la denunciante...”, los que indudablemente fueron recibidos por Altamirano, quien se “...apropió de los mismos...” y procedó a realizar con su producido todas las compras acreditadas en autos. Todo lo cual demuestra acabadamente que no se presentó en absoluto la situación de indefensión a la que se refiere el recurrente. Corresponde señalar, además, en igual sentido, que al referirse a esas sumas de dinero la denunciante, tanto al aludir a la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000) como al mencionar la suma de dólares cincuenta mil (US$ 50.000) durante la investigación penal preparatoria, expresamente aclaró que se trataba sólo de montos aproximados y agregó incluso en esta segunda oportunidad que se trataba de esa suma “...poco más, poco menos...”. Al tiempo que el monto menor al que se habría referido al prestar declaración ante la AFIP, de pesos cincuenta mil ($ 50.000), se relaciona con otro proceso y mal puede generar confusión a la defensa del encartado en relación con la suma que se le atribuye haberse apropiado ilegítimamente. Y, lo que resulta fundamental en relación con este aspecto del planteo, el hecho del citado requerimiento transcripto, también señaló explícitamente el carácter aproximado de la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000) a la que hace referencia. Voto pues, negativamente en relación con esta cuestión. Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante. A LA SEGUNDA CUESTIÓN La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo: I.También dentro del marco del motivo formal (art. 468 inc. 2, CPP), el recurrente postula que se declare la ineficacia de la resolución atacada en invocación de lo dispuesto por los arts. 408 inc. 2, y 413 inc. 4, CPP. Al respecto, señala que la fundamentación probatoria del sentenciante resulta vulneratoria de las reglas de la sana crítica racional, al omitir valorar algunos elementos de prueba decisivos y ponderar erróneamente otros, también dirimentes. Y que si el hecho que se tuvo por acreditado fue el mismo contenido en la acusación, el decisorio atacado resulta lesivo de los principios lógicos de identidad, de no contradicción y de razón suficiente. En cuanto a los elementos de juicio omitidos de considerar por el decisorio en crisis, el impugnante se refiere al dictamen y al decreto que ordena el archivo de la denuncia formulada por el encartado contra la denunciante –en los presentes– por la posible evasión tributaria. Fundamentalmente por su alusión a la declaración jurada rectificativa formulada por Bascoy de Aguirre, que informa por el monto de pesos cincuenta mil ($ 50.000) sin referencia a joyas. Lo que fue expresamente considerado por el Tribunal Federal para ordenar la desestimación y archivo de las actuaciones y hace cosa juzgada en relación con dicho extremo. Al referirse a las circunstancias que el impugnante estimó erróneamente valoradas por el sentenciante, el quejoso alude a las diferencias que se advierten en las distintas versiones de la damnificada en relación con las características y valor de los efectos que se hallaban en la caja referida. Señala en ese sentido que en la denuncia se dijo que en dicha caja se contaba la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000) y joyas. Mientras que al prestar declaración durante la investigación penal preparatoria (fs. 138/139) y en el debate (fs. 673) hizo referencia a la suma de dólares cincuenta mil (US$ 50.000) y a joyas de gran valor. Y al prestar declaración durante el debate, únicamente aludió a la suma de dólares cincuenta mil (US$ 50.000). Y que a ello se suman las declaraciones de la damnificada aludiendo a la imposibilidad de determinar el valor de esas joyas, lo que contribuye a corroborar que dicho monto no ha podido ser determinado en autos. Manifiesta que al dar crédito al contenido asignado a la caja en la denuncia de la damnificada Bascoy de Aguirre –joyas y la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000)–, sin dar razones pese a las diferencias que se advierten con sus testimonios posteriores y con lo concluido en sentido distinto por la Justicia Federal, la resolución, además de arbitraria, vulnera los principios lógicos de no contradicción, de razón suficiente y de cosa juzgada. Expresa en igual sentido que los dichos de la denunciante no han encontrado corroboración probatoria en ningún testimonio independiente que permita tener por acreditado algo tan inverosímil como que ese monto de dinero y las joyas en cuestión, se encontraran dentro de una caja metálica de 15 x 18 cm., la que a su vez estaba colocada dentro de una caja de cartón y dejada en un negocio en pleno momento de corralito bancario. Agrega que la resolución en crisis también violó las reglas de la sana crítica racional en relación con el principio lógico de identidad en la valoración de la prueba, al sostener que la incierta y nunca comprobada suma de dinero y las valiosas joyas aludidas por la denunciante como contenido de la caja ilegítimamente apropiada, fueron empleadas para la compra de los bienes adquiridos posteriormente por el prevenido Altamirano. Una cuestión cuya trascendencia es aún mayor si se advierte que ello ha sido tenido en cuenta para no hacer lugar a las restituciones de bienes solicitadas por el encartado. Máxime que la suma a la que ascienden los bienes comprados por Altamirano es de pesos ciento diecisiete mil ochocientos treinta y siete ($ 117.837). Lo que, por una parte, excede ampliamente el referido monto denunciado ante la AFIP. Y por otra parte, es claramente inferior a las sumas en dólares mencionadas por la denunciante –aun sin tener en cuenta el valor de las joyas–. II. Se desprende de una lectura de esta parte del planteo que el recurrente orienta sus esfuerzos a cuestionar dos aspectos de las conclusiones probatorias del sentenciante. Por una parte, que la suma de dinero que se encontraba dentro de la caja ascendiera a la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000). Por otra parte, que dicho dinero y el proveniente de las joyas que se encontraban junto con él dentro de la referida caja, fuera el empleado por el prevenido Altamirano para concretar las compras de bienes que realizó con posterioridad al hecho. Así las cosas, esta Sala tiene dicho en reiterados precedentes que no hay óbice para fundar una condena en prueba indirecta, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos (TSJ, Sala Penal, S. N° 41, 27/12/84, “Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (TSJ, S. N° 45, 29/7/98, “Simoncelli”; "Bona", cit.; A. N° 1, 2/2/04, "Torres", entre muchos otros). En similar sentido se ha expedido la CSJN, para la cual “cuando se trata de una prueba de presunciones... es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho con el que se vinculan –en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba– y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (“Martínez, Saturnino”; 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. TSJ, Sala Penal, S. Nº 45, 28/7/98, “Simoncelli”; A. 32, 24/2/99, “Vissani”); "la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria la sentencia portadora de este vicio" (CSJN, "Fiscal c/ Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet, Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Errepar, 1995, N° 4840). En el caso, el recurrente soslaya algunos argumentos probatorios desarrollados por el sentenciante, al tiempo que fragmenta la consideración de otros y les resta la univocidad que les otorga su ponderación conjunta. En efecto, las diferencias que se advierten entre la referencia de la damnificada a la existencia dentro de la caja de la suma de dólares cuarenta mil (US$ 40.000), en su denuncia, o de dólares cincuenta mil (US$ 50.000), en los testimonios prestados en la investigación preparatoria y en el juicio, se explican claramente sin necesidad de arribar a las conclusiones postuladas por el quejoso. Ello es así por cuanto tanto en la denuncia como en la citada declaración testimonial instructoria, la damnificada aclaró expresamente que se refería al monto de dinero sólo en términos aproximados. Al punto de agregar en esta segunda declaración que dicha suma debía entenderse en “...poco más, poco menos...”. Valga señalar en ese sentido que en el debate y debido a su falta de memoria, se oralizó la denuncia de la damnificada, de 72 años de edad, quien además manifestó que se trataba de una caja que también contenía joyas de las que ni siquiera había determinado el valor preciso y que sólo se revisaba cada dos años. A ello debe sumarse que no resulta cuestionable, mucho menos en el marco del principio del in dubio pro reo, que el sentenciante se haya inclinado por la suma de dinero menor consignada en dicho acto, que por otra parte sólo se menciona en términos aproximados. Siendo así las cosas, no obsta a tales conclusiones el proceder seguido por la damnificada en un ámbito ajeno al de la presente causa. Como acontece con la declaración jurada rectificativa que formuló en materia impositiva (en relación con la AFIP) en el ámbito federal, aludiendo sólo a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000), sin referencia a joyas. Máxime cuando se advierte que con ese monto no se explicaría que tras el hecho, el encartado gastara una suma muy superior de dinero –pesos ciento diecisiete mil ochocientos treinta y siete ($ 117.837)–, que sí resulta conciliable con la suma en dólares expresada por la damnificada en su denuncia mucho antes de que pudiera comprobarse que las compras ascendían a esa suma de dinero. Especialmente al haberse constatado que por lo menos, en ese ínterin el encartado realizó una venta de la suma de dólares seis mil setecientos (US$ 6.700). No empece a ello que el encartado gastara menos que dicha suma, especialmente cuando tenía que mantener una familia y todavía no contaba con un ingreso regular suficiente para hacerlo. En ese sentido, el recurrente desconoce que en la resolución atacada el sentenciante en modo alguno sostiene que el dinero y los bienes de los que la damnificada se vio privada fueran empleados en su totalidad para hacer las referidas compras sino, simplemente, que estas adquisiciones se realizaron con ese dinero. Evidentemente con parte de él. Por otra parte, el recurrente ha soslayado los otros argumentos considerados en ese sentido por el sentenciante. La resolución en crisis expresa que el encartado vivía ajustadamente de la recolección y venta de cartones hasta el momento de recibir este material entre el que se encontraba la citada caja conteniendo en su interior dicha suma de dinero y las referidas joyas, según los coincidentes testimonios de las empleadas del negocio y la damnificaba. Y cómo a partir de allí varió repentina y radicalmente su poder adquisitivo y su modo de vivir, al adquirir diversos bienes en ese breve lapso. Lo que por ende, sólo puede considerarse realizado con el producido del dinero ilegítimamente apropiado. Así acontece con la compra repentina y en el período de dos meses (marzo y abril de 2004) de la vivienda de calle Chubut ($ 55.000), del automóvil Chrysler Neón ($ 19.300), del automóvil VW 1.500 ($ 2.800), de diversos muebles ($ 5.182), de efectos en el negocio de Santillán ($ 1.932), y de los efectos detallados en la documental de fs. 535/539, cuando antes no contaba con bienes de esas características y con dificultades abonaba un alquiler mínimo –pesos sesenta ($ 60)–, a veces en cuotas, por una vivienda más precaria que la que adquirió en la que residía con toda su familia. Además de realizar operaciones financieras de venta de dólares y de plazo fijo y dejar súbitamente de concurrir al negocio a buscar cartones. Todo ello sin que de autos surgieran pruebas que pudieran explicar esos cambios de otro modo, pues no se ha logrado acreditar la actividad de su mujer como curandera de campos. Mucho menos en términos que le permitieran ganar semejante cantidad de dinero de manera repentina. Al tiempo que tampoco se ha acreditado que el encartado haya podido recibir una herencia semejante, lo que de haber realmente ocurrido, hubiera sido fácilmente accesible a la demostración instrumental. En consecuencia, carece de todo asidero la crítica formulada por el impugnante en relación con dicho extremo. Voto pues, negativamente esta cuestión. Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante. A LA TERCERA CUESTIÓN La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo: I. En el contexto del motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP), el impugnante manifiesta que se ha aplicado erróneamente el art. 175 inc. 2°, CP, al calificar legalmente el hecho. Expresa en ese sentido que se trata de un delito en el que el autor debe obrar con dolo de apropiación. Lo que exige que conozca tanto el carácter ajeno de la cosa recibida como el valor material de lo que le es erróneamente entregado por la víctima o por un tercero. Y asimismo, que aproveche el error de la víctima o del tercero que entrega la cosa para proceder a dicha apropiación. Sin embargo, el recurrente considera que esa situación de “dolo inicial” no surge del hecho contenido en el requerimiento ni se encuentra acreditada en autos, por lo que el encuadramiento legal dado por el sentenciante no es el adecuado. Ello por cuanto en autos sólo se ha atribuido a Altamirano la recepción de una caja de cartón carente de valor, sin que se haya señalado ni demostrado que en ese momento el encartado tuviera el conocimiento pleno y acabado de los elementos de valor que esa caja contenía en su interior ni el dolo de apropiarse de ella. Expresa que de no seguirse la interpretación que propugna se estará castigando al sujeto que obra en un error de hecho no imputable al comenzar la acción típica adquiriendo la tenencia de la cosa ajena, lo que contraría así las exigencias técnico-jurídicas y constitucionales del principio de culpabilidad. Pues, entiende, no puede atribuirse culpabilidad al sujeto que adquiere la tenencia de una cosa ajena por error de hecho no imputable al comenzar la acción ejecutiva. Refiere que su argumentación sería distinta si en la plataforma fáctica del requerimiento fiscal se atribuyera al autor del hecho que luego de llegar a su domicilio y abrir la caja de cartón, y al encontrar la caja metálica con dinero y joyas perdidas por su dueño, recién se apropiara de todo ello y no lo restituyera a su dueño o al juez del lugar, de acuerdo con las prescripciones de los arts. 2534 y ss., CC. Pues allí se tornaría posible su encuadramiento de la figura del art. 175 inc. 1, CP. Pero como la plataforma fáctica del requerimiento fiscal no ha sido modificada por el Tribunal de mérito al señalar el hecho que considera acreditado, ello impide el encuadramiento de la figura delictiva del art. 175 inc. 2, CP. II. Atento lo señalado precedentemente respecto de la unidad que configura la sentencia, debe señalarse que se desprende de la reseña del hecho contenido en la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 734/734 vta., de la remisión de fs. 743 y de las claras consideraciones formuladas por el sentenciante al abordar tanto la primera como la segunda cuestión, que el tribunal de mérito consideró acreditado el siguiente hecho: “...Entre la última semana del mes de febrero y los primeros días del mes de marzo de dos mil cuatro, el imputado Paulo Andrés Altamirano, en circunstancias que se encontraba juntando cartones por la vía pública, los cuales transportaba en un carrito que desplazaba tirado por una bicicleta, se hizo presente en el local comercial denominado “Tienda los Vascos”, ubicado en calle Sarmiento esquina avenida Olmos de la ciudad de Oliva, propiedad de la denunciante, Emilia María Magdalena Bascoy de Aguirre, siendo atendido por la empleada Norma Elvira Lastrico, a quien le solicitó como lo hacía periódicamente los cartones desechables del negocio. Inmediatamente dicha empleada le entregó erróneamente una caja de cartón cerrada y atada con hilos, la cual tenía inscripta la leyenda “Boletas año 1986”, previo haberla quitado de una estantería ubicada en el sótano del comercio, sin verificar su contenido y creyendo que la caja sólo contenía boletas viejas destinadas a ser desechadas, desconociendo que en dicha caja de cartón su empleadora, Emilia Bascoy de Aguirre, guardaba en su interior ocultada entre boletas viejas pertenecientes a la firma, una “caja fuerte” de metal, contra incendio, color marrón, de aproximadamente dieciocho centímetros de largo por diez centímetros de alto, cerrada con llave y conteniendo en su interior la suma de aproximadamente cuarenta mil dólares y las joyas de la familia que a continuación se detallan: un brazalete de oro elaborado con Arras, monedas españolas antiguas; un brazalete elaborado en oro macizo de aproximadamente cinco centímetros de ancho; un prendedor de oro macizo elaborado con una forma similar a un nido que presenta en su centro perlas cultivadas y brillantes; un anillo de oro que presenta en parte superior engarzados un diamante y brillante; un prendedor de oro elaborado en forma de hojas que presenta engarzados varias piedras preciosas o rubí; una cadena de oro de aproximadamente setenta centímetros de largo conteniendo una medalla con la imagen “Sagrado Corazón de Jesús” en una cara y en el reverso la imagen de la “Virgen del Carmen”; una cadena de oro de aproximadamente setenta centímetros de largo conteniendo una medalla similar a la anterior pero un poco más grande; un collar de oro de aproximadamente cincuenta centímetros de largo elaborado con perlas cultivadas con breche; tres monedas “Mejicanos” de oro y una cadena de oro gruesa de aproximadamente sesenta centímetros de largo conteniendo una medalla con la imagen de la “Virgen” y en el reverso inscripta una fecha antigua. A consecuencia de dicho error, el imputado Paulo Andrés Altamirano entró en la tenencia de dicha caja, decidiendo entonces apropiarse del dinero y las joyas descriptas anteriormente...”. 2. La acción típica de la figura de defraudación atenuada del art. 175 inc. 2, CP, consiste en apropiarse de una cosa ajena. Una conducta que según las demás exigencias típicas contenidas en dicha disposición debe desplegarse sobre una cosa ajena en cuya tenencia ha entrado el sujeto activo por causa de un error o un caso fortuito. De modo que lo característico de esta figura es que el autor se apropia de una cosa que ya entró en su ámbito de tenencia. Es decir, no se trata de que el sujeto vaya hacia la cosa y la tome, sino que ésta viene hacia el sujeto (por causa de un error o de un caso fortuito) e ingresa dentro de su ámbito de posesión, y una vez allí el autor se apropia de ella (Buompadre, Jorge Eduardo, Estafas y otras defraudaciones, Edit. LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 243). Tal aprovechamiento de la situación previa de tenencia determina que esta figura sea ubicada dentro de las defraudaciones. Aunque a diferencia de los supuestos de fraude de los arts. 172 y 173, CP, el autor no interviene ilícitamente en la generación de la nueva tenencia de la que se vale para sus fines apropiatorios pues ésta proviene de situaciones fortuitas o de errores que no le son atribuibles, de los que simplemente se aprovecha (Lucero Offredi, Guillermo y otros, Estudios de las figuras delictivas, dir. Daniel Pablo Carreras, Edit. Advocatus, Córdoba, 1994, T. II, Vol. A, p. 209). Se trata, como destacaba Giuriati, de “...un apoderamiento inocente y una apropiación culpable...” (Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 3ª Ed., Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1970, t. IV, p. 409). Siendo así las cosas, dado el carácter doloso de esta figura es necesario que el autor, además de la ajenidad de la cosa, conozca o menosprecie la probabilidad del origen erróneo o fortuito de su tenencia sobre la cosa al momento de apropiarse de ella (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino. Parte especial, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1976, t. V, p. 422). Y no hay ninguna razón para que esta última exigencia subjetiva deba requerirse en momentos previos a los de tal apropiamiento. Mucho menos cuando la conducta típica se perfecciona con la referida acción apropiatoria, que puede coincidir o no con el de la recepción de la cosa (Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo Ledesma, 16ta. edic. actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-Perrot, B

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