ABUSO SEXUAL

qdom Imputado padre adoptivo de menor víctima. AGRAVANTES. Configuración. JUICIO ABREVIADO. CASACIÓN. Motivos formales. Regla: Improcedencia. Excepción: Causales que afectan el consentimiento respecto del sometimiento a juicio abreviado 1– Si bien es cierto que desde la doctrina se ha considerado que el vínculo derivado de la adopción no ingresa en la categoría de ascendientes a la que se refieren los arts. 119, 4º párr., letra b. y 125, 3º párr., CP, no menos cierto es que mayoritariamente se ha entendido que el adoptante es respecto del adoptado una persona encargada de su guarda, motivo por el cual, en tales supuestos, resultan de aplicación las agravantes reguladas en los dispositivos legales mencionados, no ya por el vínculo parental sino por esa relación derivada de la guarda.

2– En diversos precedentes la Sala Penal ha entendido que en aquellos casos en los que, como en el presente, el debate se desarrolló bajo las modalidades del juicio abreviado (art. 415, CPP), en principio, no se puede objetar el fallo a través del recurso de casación alegando un reproche de carácter formal, si no se acusa una inobservancia de los requisitos que vulneren la base misma del consenso propio de tal tipo de procedimiento.

3– De autos surge que previo a desarrollar diversas críticas del fallo propias del motivo formal, denuncia el imputado haber aceptado el juicio abreviado en condiciones de coacción psicológica, porque hallándose bajo prisión preventiva, de la experiencia de otros reclusos surgía que aquellos que no habían aceptado en su momento el procedimiento previsto en el art. 415, CPP, recibieron condenas que “aumentaron en más del cincuenta por ciento”, y en la presente causa “se hablaba de que, de no aceptar dicho trámite, la pena que se le impondría en el juicio oral, en lugar de ser de 10 años de prisión, sería de 15”. Debe destacarse que la coacción psicológica que dice haber sufrido el imputado no encuentra respaldo, en las constancias de autos, en elemento probatorio alguno. Motivo por el cual se descarta violación alguna a las bases del consenso del juicio abreviado llevado a cabo en la presente.

17187 – TSJ Sala Penal Cba. 28/2/08. Sentencia Nº 17. Trib. de origen:C2a. Crim. Cba. "García, Héctor p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado continuado – Recurso de Casación"

Córdoba, 28 de febrero de 2008

¿Han sido erróneamente aplicadas en la sentencia de marras las agravantes allí recaídas en relación con las figuras penales de abuso sexual sin acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal y corrupción de menores por las cuales fuera condenado el imputado García?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por Sent. Nº 30, del 1/9/05, la Excma. C2a Crim. de esta ciudad, declaró, en lo que aquí interesa, que Héctor García es autor responsable de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal agravado reiterado (primer y segundo hecho); abuso sexual con acceso carnal agravado reiterado (tercer y cuarto hecho), en concurso real entre sí, y corrupción de menores agravada (quinto hecho), en concurso ideal con los hechos anteriores, en los términos de los arts. 119, 1º y último párr. inc. b. y 55, 119, 3º párr. y último párr. inc. b. y 55; 125 último párr. y 54, CP, y le impuso una pena de diez años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP, 550/551, CPP). II.a. Con fecha 13/9/05, presenta un escrito el imputado García en el que manifiesta su voluntad de recurrir en casación la sentencia antes aludida. Posteriormente, con fecha 6/10/05 el encartado presenta un nuevo escrito en el que brinda los motivos de su impugnación. Impuesto del contenido de ambos escritos, el defensor del encartado, Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez, a fs. 192/195, presenta recurso de casación, canalizando su pretensión a través del motivo sustancial de tal vía impugnativa (art. 468 inc. 1, CPP). Del contenido de ambos escritos surge que el agravio se centra en denunciar una incorrecta aplicación al caso por el cual fue juzgado García, de las agravantes previstas en los arts. 119, 4º párr., letra b. y 125, últ. párr., CP., ya que al no ser la víctima hija natural del imputado, no corresponde la imposición de la agravante prevista en tales normas consistente en que el autor sea ascendiente o descendiente del ofendido. Solicitan se case la sentencia, se excluya la aplicación de las mentadas agravantes y, consecuentemente, aplicándose las figuras básicas, se disminuya la pena impuesta al acusado en el fallo atacado. b. Posteriormente, con fecha 27/7/06, el encartado García presenta ante este Superior Tribunal un escrito al que titula “Ampliación fundamentos casación” en el que formula diversas críticas al fallo en cuestión. Se refiere en primer lugar a la confesión que realizó en el debate (el cual se desarrollara bajo la modalidad del juicio abreviado –art. 415, CPP– y afirma que su relato no fue pormenorizado y sólo reconoció “...la responsabilidad sin decir cómo se relacionaron los hechos...”. Citando doctrina afirma que carece de toda validez la autoincriminación que no esté acompañada de un relato expreso y pormenorizado de los hechos. Considera que en su caso hubo coacción psicológica en aceptar el procedimiento de juicio abreviado, ya que al momento de efectivizarse se encontraba en prisión preventiva, y la experiencia de otros reclusos evidenciaba que [en los casos de] aquellos que no aceptaron el juicio abreviado, sus condenas aumentaron en más del cincuenta por ciento, y en el caso en el cual fue juzgado, se hablaba que, de no aceptar dicho trámite, la pena que se le impondría en el juicio oral en lugar de ser de 10 años de prisión, sería de 15. Por tales consideraciones, entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia aludida. Luego analiza diversas probanzas y concluye que existe duda en cuanto a la supuesta penetración vía vaginal atribuida, ya que la “prueba física” existente sólo acreditó que la supuesta víctima presenta un desgarro antiguo (sin poder determinar el tiempo de su antigüedad), por lo que no pudieron ser tantas las penetraciones, como se le atribuye. Algo similar ocurre –dice– con la supuesta penetración anal que sostiene la versión incriminatoria. Ello es así porque del informe médico forense surge que el tonismo de tal parte del cuerpo de la supuesta víctima es normal, por lo cual tal hecho –afirma– no existió, se trató de un invento. Entiende que tampoco se acreditó que le hiciera ver a la ofendida películas pornográficas, ya que no se solicitó información a la empresa de TV por cable “Multicanal” (si tiene o no abono mensual que incluya pornografía) ni tampoco se averiguó si alguna vez alquiló García películas de tal clase. Acto seguido afirma que tampoco se acreditó que García hiciera que la víctima le mordiera el pene. Ello porque debería haberlo lastimado y porque no lo hubiera permitido, a menos que fuera masoquista. También se encuentra desvirtuado, dice, que estando desnudo el acusado se le hubiera tirado encima a la víctima, ya que de acuerdo con el peso y talla de ambos, de haber ello ocurrido tendría que haberse producido alguna de las siguientes alternativas: que la ofendida se quebrara; que al aplastarla se desmayara, o bien que pudiera matarla. Nada de ello pasó, por lo tanto, ese aspecto tampoco se encuentra acreditado. Luego refiere el imputado que tanto la víctima como la madre de ésta se refieren a él a lo largo del proceso como “papá” o “Héctor”, lo cual trasluce respeto y cariño. Entiende que de haber realmente existido los hechos de la causa, no se referirían a él de tal manera, ya que el odio, rencor y venganza se los impediría. Acto seguido afirma el imputado que los testimonios de Marcelo Argüello, Carina Vélez, Daniela Villegas y Amalia Paz son nulos porque fue la madre de la supuesta víctima quien “informó y predispuso los testimonios...”. Luego critica el informe social obrante a fs. 113/118. Afirma que de las personas que se consignan allí como entrevistadas, solo se plasmó el nombre de la madre de la menor. De las restantes no se puso ni el nombre ni el domicilio ni la fecha y hora de la entrevista. Por tales motivos, entiende que tal informe es nulo. Finalmente, el imputado ataca determinados actos procesales que él denomina “increíbles”. Allí se refiere a un supuesto informe del Hospital Privado citado en diversas fojas, el cual nunca fue obtenido por el Sr. fiscal de Instrucción. En cuanto al acta de nacimiento de la menor, tampoco se encuentra incorporada a la causa. Con relación a la declaración del imputado de fs. 82/5, dice que allí se dejó abierta la posibilidad de ampliar la declaración, pero que nunca fue citado para tal fin, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa. Por tal motivo, entiende que la requisitoria de elevación a juicio dispuesta por el fiscal de Instrucción debe ser anulada. Por todas estas consideraciones, entiende el imputado que el fallo en el cual se lo condenara debe ser anulado, previa absolución. Impuesto del contenido de tal presentación el Sr. asesor letrado, solicita que se haga lugar a lo planteado por el imputado García, anulando el decisorio del tribunal de juicio, conforme lo normado en el art. 480, CPP. III.a. Como cuestión liminar corresponde señalar que la competencia de este Tribunal se encuentra abierta para el tratamiento del recurso encauzado a través del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), es decir, aquel agravio que fuera transcripto supra en el punto II. a. Ello es así porque su planteamiento fue impulsado por una presentación que el acusado hiciera dentro del término legal para recurrir (art. 474, CPP), lo cual no ocurrió con las restantes cuestiones que prácticamente un año después, bajo el rótulo “Ampliación fundamentos casación”, plantea el encartado (reseñadas en el punto II. b. de la presente). b.1. Efectuada la aclaración anterior, de lo transcripto líneas arriba puede advertirse que la queja de los presentantes gira en torno a denunciar la errónea aplicación al caso de las agravantes de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal y promoción a la corrupción de menores, previstas, las dos primeras en el cuarto párrafo, letra b. del art. 119, CP, y la restante, en el último párrafo del art. 125 íbid . Concretamente entienden que siendo el imputado padre adoptivo de la menor víctima, no puede ser considerado como ascendiente de aquélla a la hora de agravar su conducta. Las tres figuras penales en cuestión, destáquese, tienen en común que el reproche penal aumenta cuando el autor de tales conductas fuere un ascendiente, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda de la víctima. 2. Aclarado esto, corresponde anticipar que se rechazará la queja impetrada. En la sentencia de marras se le achaca al encartado una serie de ataques contra la integridad sexual de su hija adoptiva, consignándose expresamente en la relación de los hechos dicho vínculo. Si bien es cierto que desde la doctrina se ha considerado que el vínculo derivado de la adopción no ingresa en la categoría de ascendientes a la que se refieren los arts. 119, 4º párr., letra b. y 125, 3º párr., CP, no menos cierto es que mayoritariamente se ha entendido que el adoptante es respecto del adoptado una persona encargada de su guarda, motivo por el cual, en tales supuestos, resultan de aplicación las agravantes reguladas en los dispositivos legales mencionados, no ya por el vínculo parental sino por esa relación derivada de la guarda (Cfr. Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Ed. Lerner, 1999, pp. 51 y 73; Reinaldi, Víctor F., Delitos sexuales en el Código Penal Argentino, Ley 25.087, Ed. Lerner, 2005, pp. 124/125; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 16a. ed. act. por Guillermo A. C. Ledesma, 2003, pp. 232 y 240; Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Ed. Advocatus, 2001, pp. 85/6). Ocurre que, en el caso, se ha acreditado que Héctor García tenía la guarda de la víctima desde el 12/12/97 (tal como surge de la sentencia dictada en el fuero de Familia –fs. 31/35– siendo además un requisito legal exigido por el art. 316, CC, para la concesión de la adopción), situación que se mantuvo durante la ocurrencia de los hechos, cuyo relato da claras muestras de que tuvieron lugar encontrándose el imputado a cargo de tal guarda. Así, se consignó en los hechos nominados primero, tercero, cuarto y quinto, que éstos ocurrieron en el interior del domicilio en el que vivían agresor y agredida y en el restante –nominado segundo hecho– se consigna que tuvo lugar en el interior de una casilla de un camping a la que el imputado había llevado –bajo su cuidado– a la menor J. B. G. R. Por tales razones, evidenciándose que la aplicación de las agravantes obedeció a la calidad de guardador de García en relación con su hija adoptiva (relación de la cual fue debidamente informado), considero que no han sido erróneamente utilizadas en el caso bajo análisis por el tribunal de mérito, motivo por el cual me inclino por el rechazo recursivo. 3. Tal como se dijo precedentemente, la presentación que bajo el rótulo “Ampliación de los fundamentos de la casación” efectuara el imputado ante este Tribunal Superior, cuando ya había transcurrido prácticamente un año del plazo para interponer recurso de casación, resulta claramente extemporánea. No obstante ello, a fin de satisfacer las expectativas del acusado, corresponde señalar que esta Sala ha entendido en diversos precedentes que en aquellos casos en los que, como en el presente, el debate se desarrolló bajo las modalidades del juicio abreviado (art. 415, CPP), en principio no se puede objetar el fallo a través del recurso de casación alegando un reproche de carácter formal, si no se acusa una inobservancia de los requisitos que vulneren la base misma del consenso propio de tal tipo de procedimiento (TSJ, Sala Penal, "Varas", A. 321, 2/9/99; "Avendaño", A. 288, 16/9/02; "Ochoa", A. 353, 4/11/02). De lo transcripto supra en el punto II. b. surge que previo a desarrollar diversas críticas del fallo propias del motivo formal, denuncia el imputado haber aceptado el juicio abreviado encontrándose coaccionado psicológicamente, puesto que hallándose bajo prisión preventiva, de la experiencia de otros reclusos surgía que aquellos que no aceptaron en su momento el procedimiento previsto en el art. 415, CPP, recibieron condenas que “aumentaron en más del cincuenta por ciento” y en la presente, “se hablaba que de no aceptar dicho trámite, la pena que se le impondría en el juicio oral, en lugar de ser de 10 años de prisión, sería de 15”. Al respecto, debe destacarse que la coacción psicológica que dice haber sufrido García no encuentra respaldo en elemento probatorio alguno. Del acta del debate de fs. 169/71 surge que el imputado, al ser intimado por los hechos atribuidos, los reconoció “como le fueron intimados”; que en virtud de la confesión lisa y llana de García, su defensor solicitó se imprimiera a la causa el trámite previsto por el art. 415, CPP (sin que en ningún momento aludiera a tal coacción que estaría sufriendo su defendido); que acto seguido el tribunal informó al imputado el alcance y sentido establecido por la ley a lo solicitado, oportunidad en la que él manifestó tener conocimiento y estar de acuerdo con ello; que con base en tal acuerdo de las partes, el tribunal dispuso hacer lugar a lo solicitado, y que al momento de concedérsele al encartado la última palabra (art. 402, 8º párr. CPP), él mismo “imploró clemencia por la clase de persona que es”. Por lo demás, la supuesta experiencia de los restantes reclusos como el rumor en cuanto a que García sería condenado a una pena de quince años de prisión, no es más que eso: una afirmación del encartado no acreditada por elemento convictivo alguno, motivo por el cual se descarta violación alguna a las bases del consenso del juicio abreviado llevado a cabo en la presente. Es mi voto.

Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el TSJ, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado Héctor García. Con costas (CPP, 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti –María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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