DESPIDO

qdom DAÑO MORAL. Alegación de discriminación. Reclamo fundado en rumores como causa del despido. Falta de acreditación de hechos discriminatorios. Improcedencia de la acción 1- Para considerar un despido por discriminación, la acreditación de los hechos en que se funda debe ser contundente. En autos, no se configura dicha causal de despido, pues amén de no estar considerada esta eventual discriminación en el art.1 de la ley 23592, lo cierto es que los rumores que la actora invoca como causa del despido ya circulaban con anterioridad, sin que el contrato de trabajo se hubiera visto afectado.

2- Si bien se puede argumentar que lo que está en juego son garantías a derechos constitucionales hipotéticamente afectados, lo cierto es que considerar que la demandada discriminó a la accionante, significaría hacer tabla rasa con lo dispuesto por el art. 245, LCT, y con el poder de dirección de la empresa.

3- En la instancia, no se ha acreditado hecho discriminatorio alguno y por lo tanto no se ha visto afectada la dignidad de la trabajadora, ya que, en todo caso, la demandada hizo uso de las facultades que la misma ley le otorga sin mella a los derechos de la accionante.

CTrab. Sala XI Cba. 17/5/11. Sentencia Nº 25. “Mascherin, Carla Valeria c/ Banco de la Provincia de Córdoba – Ordinario – Despido”

Córdoba, 17 de mayo de 2011

DE LOS QUE RESULTA:

I. A fs. 1/3 entabla formal demanda laboral la Sra. Carla Valeria Mascherin, en contra del Banco de la Provincia de Córdoba SA, con domicilio sito en calle San Jerónimo N° 166 de esta ciudad, persiguiendo la suma de pesos $28.936 más daño moral. Relata los siguientes hechos, a saber: que ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídica laboral con la demandada el 14 de enero de 2002 en la sucursal Río Tercero como “pasante”, lo que no se condecía con la realidad en tanto trabajaba al igual que el resto del personal de lunes a viernes de 7.45 a 17, aproximadamente. Que se le concedió un traslado a Córdoba capital en el mes de junio de 2003, en Pagos Oficiales, como auxiliar administrativo con firma autorizada Letra C, en el área Contaduría de dicha dependencia. Subraya que la dependencia Pagos Oficiales se desenvuelve como una filial independiente más, con un gerente, un contador, un tesorero y cuatro firmas autorizadas, teniendo una extensión del área en la Municipalidad de Córdoba. Refiere que con motivo de hechos y circunstancias totalmente ajenas a su persona se produjo un desfase en pagos oficiales, resultando despedidos varios funcionarios, al igual que ella, con fecha 29 de noviembre de 2007, por “despido sin causa”. Ante tal medida discriminatoria, solicitó por ante la superioridad de la entidad su reincorporación con la misma categoría y funciones en que se venía desempeñando. Explica que ante la ratificación de la medida por parte de la empleadora concretó la presente demanda. Acota que no se tuvo en cuenta su impecable legajo personal, mientras que sí se tomó razón de “rumores” y “habladurías” vejatorias hacia su condición de persona seria y con vínculo matrimonial, sin asidero de ninguna clase, pretendiendo enlodarla para “sacarla del medio”. Sostiene que se la emplazó para cobrar la indemnización bajo apercibimiento de consignación judicial, lo cual determinaría gastos y consecuencias más graves para sus deteriorados recursos económicos. Por ello, ante la intimación, rechazó la carta documento por totalmente arbitraria, discriminatoria e improcedente. Considera que el despido supuestamente sin causa tiene un claro trasfondo discriminatorio, manifestando que percibirá todos los conceptos salariales derivados de sus tareas salvo la indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por antigüedad atento a las razones formuladas precedentemente. Manifiesta que la empleadora le adjudicó “amistad íntima” con presuntos implicados en las anomalías de pagos oficiales, violando el principio constitucional de protección en contra del despido arbitrario y lo previsionado en la ley 23592 que permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aunque sea un empleado que se rija por las normas de la LCT, entendiendo que el despido ha sido concretado teniendo como fundamento los chismes e injurias totalmente absurdas y sin comprobación alguna respecto a su persona. Solicita que el Tribunal disponga su reincorporación al cargo en las mismas funciones y beneficios en que se venía desempeñando y declare la nulidad del despido concretado por la empleadora por totalmente ilegítimo y arbitrario, con más intereses y costas. Subsidiariamente, solicita el pago de falta de preaviso e indemnización por despido. Solicita reparación por daño moral. II. A fs. 16 de autos obra agregada el acta de la audiencia de conciliación ... invitadas las partes a conciliar éstas no se avinieron. La actora se ratificó de la demanda en todas sus partes, solicitando se hiciera lugar a la misma, con intereses y costas. La demandada solicitó el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas, por las razones de hecho y derecho que expresa en el memorial de contestación que adjunta a fs. 13/15 bis y que son: Niega todos y cada uno de los hechos y derecho invocados por la actora que no sea de expreso y especial reconocimiento de su parte. Niega que la actora posea derecho o acción para fundamentar su ilegítima pretensión deducida en autos. Niega que el Banco de la Provincia de Córdoba adeude a la accionante la suma de $28.936, más daño moral ni ninguna otra. Niega todos y cada uno de los rubros, importes y bases de cálculo incluidos en la demanda. Niega que el Banco de la Provincia de Córdoba hubiera adoptado una actitud discriminatoria contra la persona de la actora, negando, asimismo, que la medida dispuesta se hubiera fundado en “rumores” y/o “habladurías”. Niega que hubiera existido la intención de “sacar del medio” a la actora. Niega que se incurriera en una actitud vejatoria hacia su persona o familia. Niega que su parte hubiera adjudicado a la actora “amistad íntima” con persona alguna, negando especialmente que alguno de tales supuestos pudiera fundar la medida adoptada por el Banco de la Provincia de Córdoba que se encuentra enmarcada dentro de las facultades otorgadas al empleador por el art. 66 de la LCT. Sostiene que el Banco de la Provincia de Córdoba, en uso de las facultades que la propia LCT le confiere, dispuso el despido incausado de la actora poniendo a su disposición todos y cada uno de los rubros indemnizatorios previstos por la normativa legal vigente. Manifiesta que el Banco de la Provincia de Córdoba ha encarado en los últimos tiempos un profundo proceso de reestructuración, con la intención de mejorar su rentabilidad, optimizar sus servicios y transformarse en un banco de vanguardia para lograr competitividad en el mercado; en miras de ello cerró las puertas de la filial Pagos Oficiales, debiendo disponer el destino del personal que allí se desempeñaba, en tal caso, la actora, como impecable empleada que fue, resultó indemnizada conforme a derecho. Formula reserva de caso federal. III. [Omissis].

¿Es procedente el reclamo de la actora en cuanto pretende se ordene su reincorporación al trabajo por considerar que ha sido pasible de un despido discriminatorio y, subsidiariamente, se adeudan las indemnizaciones por antigüedad y falta de preaviso con el aditamento de daño moral?

La doctora Nevy Bonetto de Rizzi dijo:

De acuerdo con la forma en que ha quedado trabada la litis, las partes están contestes en la fecha de ingreso de la actora –14/1/2003–, pero con respecto a la de egreso se impone una digresión y es la de que la actora denuncia como tal la del 29 de noviembre de 2007, lo que la demandada no niega, con lo cual tácitamente estaría aceptando dicha fecha de disolución; sin embargo no es así; surge del acta de notificación de la disolución del vínculo, ... que la notificación del despido, sin invocación de causa, dispuesto por la demandada, se produjo el día 13 de noviembre del año 2007, y para surtir efectos a partir de la notificación la que, reiteramos, fue realizada en esa fecha, por lo tanto el contrato de trabajo habido entre las partes se extendió entre el 14 de enero de 2003 y el 13 de noviembre de 2007, ambos inclusive (el acta notarial a la que estamos haciendo referencia obra reservada en Secretaría). La actora contaba entonces con una antigüedad computable de cuatro años, nueve meses y veintinueve días. Dicho lo anterior corresponde fijar el thema decidendum, que no es otro que aquel en el que las partes postulan posiciones realmente encontradas; así, la actora sostiene que fue pasible de un despido discriminatorio, ya que su foja de servicios era impecable y sólo se tuvieron en cuenta habladurías y rumores para “sacarme del medio”, según sus propias expresiones; sostiene también que tras el despido sin causa, se ocultan las adjudicaciones de una amistad íntima y “otras yerbas” (textual) con presuntos implicados en ciertas anomalías ocurridas en “pagos oficiales”. Por su parte, la demandada se resiste a la imputación de que el despido pueda considerarse discriminatorio, y que lo único que hizo fue hacer uso del derecho que le otorga la LCT, y, de tal guisa y en uso del poder de dirección que le asiste, decidió el despido de la actora sin invocación de causa. Posteriormente y teniendo en cuenta que la accionante se negó a percibir los importes correspondientes por tales conceptos, los consignó por la suma de pesos doce mil seiscientos noventa y seis con noventa y cinco centavos ($ 12.696,95). Corresponde en consecuencia analizar la prueba rendida para evaluar la invocación de discriminación por parte de la actora. Prueba oral: según surge del acta circunstanciada de la audiencia de debate ambas partes renunciaron a las respectivas pruebas confesionales oportunamente ofrecidas. Luego prestaron declaración testimonial Aurelia Scaglioti, empleada del Ministerio de Salud, coordinadora de Tesorería y que, como tal, hacía permanentemente gestiones en la sección Pagos Oficiales del BPC; ahí la veía todos los días a la actora, la testigo concurrió asiduamente al banco desde el año 2001 al 2008, la testigo concurrió un par de veces después que se fue la actora, cuya atención era correcta, era una buena sucursal, se hizo una investigación sobre un agente que estaba a punto de jubilarse, y después “saltó lo otro”, se llegó a hablar hasta de mesa de dinero, la sucursal se cerró. A la actora la despidieron junto con otra gente. Una señora Graciela decía que estaba bien despedida porque estaba implicada en los sucesos que se habían detectado; también decía que había visto a la actora en la Cámara de seguridad con el tesorero. Nos dice la testigo que Graciela no estaba integrada con el grupo, en el cual había tres mujeres Luciana, Graciela y Carla, y ocho hombres, eran todos los que trabajaban en la sucursal, de Luciana no sabe qué pasó, el resto fue despedido, excepto Graciela, que ocupa un cargo jerárquico en otro lado. Unos de los despedidos estaba a punto de jubilarse y no pudo hacerlo. Marcelo Lanzarotti, el tesorero, estuvo complicado pero no sabe qué pasó. Luciana Díaz, empleada del banco, en la gerencia de operaciones, en Pagos Oficiales, estuvo entre los años 2002 y 2007, fecha en que fue trasladada a la sucursal Catedral. En Pagos Oficiales faltó plata del Tesoro y a partir de ese momento hubo una investigación. En la sucursal estaban Moreno en contaduría, la actora en la misma oficina junto con Graciela y Obregón, en total trabajaban tres mujeres y ocho varones. La testigo no vio nada, pero Graciela comentaba que la actora tenía relaciones con el tesorero; los comentarios habían comenzado el verano anterior, salieron de Graciela que tenía un carácter muy fuerte, Carla era quien reemplazaba al contador cuando éste estaba ausente. Alejandro Chaijale manifiesta que fue compañero de la actora en pagos oficiales, en dos períodos estuvo en recursos humanos, y era el encargado de notificar los despidos, en general siempre son despidos con causa, pero puede haber despidos sin causa, los que son un poco menos frecuentes. Cuando el despido es con causa siempre se hace una investigación administrativa; Lanzarotti fue investigado y lo despidieron. Marcelo Tercilio Lanzarotti fue empleado del banco desde 1985 hasta el mes de noviembre del año 2007, lo despidieron por un faltante de dinero, también fueron cesanteados Mentil y Moreno, la actora fue despedida después, Vaca, del gremio, le recriminaba al testigo por la relación que decían que tenía con Mascherin. Graciela Cabrera era la que llevaba los rumores, era muy allegada al gremio. A Mentil y a Moreno los despidieron. El testigo piensa que el despido de la actora está relacionado con esos comentarios que habían comenzado un año antes. Carla reemplazaba al contador cuando éste no estaba y eso molestaba a Graciela. Santiago Oscar Ruiz empleado del banco desde 1978, el testigo estaba a cargo de la sucursal “Pagos Oficiales”, jerárquicamente estaba por encima del gerente, en el mes de octubre del año 2007 se detectó una diferencia y participó la gerencia de fraudes, el faltante era de pesos doscientos mil ($ 200.000), despidieron por el tema a Lanzarotti, Moreno, Meocci, todos despedidos con causa, más o menos en la misma época la despiden a la actora. Carla era muy buena empleada, muy responsable, manifiesta el testigo haber oído algo con respecto a Lanzarotti y Carla, había rumores, pero en el banco siempre los hay, no se despide por eso, el banco tiene dos mil empleados, el despido sin causa es común. Luego de todos los sucesos se determinó que la sucursal era inviable, y Pagos Oficiales dejó de funcionar porque no tenía rentabilidad, relocalizaron a varios empleados y otros fueron despedidos. En una segunda audiencia, declara Daniel Marcelo Rueda, contador del banco desde 1998, actualmente subgerente del departamento de recursos humanos cuyo gerente es Daniel Bertolini, en Pagos Oficiales se detectó un faltante de doscientos mil pesos ($ 200.000); como consecuencia de la investigación fueron despedidos Mentil, Moreno, Lanzarotti; Mascherin tenía firma autorizada y reemplazaba al contador, la sucursal dependía de un área de casa matriz, área en la que estaban Roboreo y Raúl García, los que también fueron desafectados y pasaron a un régimen de pasividad, Mascherin fue despedida sin causa, con posterioridad, el testigo afirma que es común despedir sin causa, en los últimos seis meses hubo varios despidos incausados. La sección Pagos Oficiales se cerró; de los empleados de la sucursal algunos fueron despedidos y otros reubicados. Para despedir a la actora se tuvo en cuenta su escasa antigüedad, Graciela tenía veinticuatro años y era más gravoso su despido, por eso se la reubicó. A partir de la prueba testimonial analizada podemos reconstruir los hechos y fijar la plataforma fáctica. En el año 2007, en la sección Pagos Oficiales, donde se desempeñaba la actora, se detecta un faltante importante de dinero, se hace una investigación y se despide a varios de los empleados jerárquicos de la sucursal con expresión de causa. La sucursal se cierra y se reubican algunos empleados, en tanto que a la actora se la despide sin invocación de causa. Debemos también rescatar, especialmente del dicho de los testigos Díaz y Lanzarotti, que los comentarios de una posible relación entre la actora y Lanzarotti estaban circulando desde un año antes a los sucesos descriptos, con lo que mal puede invocarse una discriminación al respecto, ya que a pesar de esos comentarios el vínculo laboral continuaba. Por lo que, si partimos de la base de que para considerar un despido por discriminación la acreditación de los hechos en que se funda debe ser contundente, no es éste el caso que nos ocupa, ya que amén de no estar considerada esta eventual discriminación en el art.1 de la ley 23592, lo cierto es que estos rumores, que la actora invoca como causa del despido, ya circulaban con anterioridad, sin que el contrato de trabajo se hubiera visto afectado. Por lo tanto, si bien se puede argumentar que lo que está en juego son garantías de derechos constitucionales hipotéticamente afectados, lo cierto es que considerar que la demandada discriminó, en la instancia, a la accionante, significaría hacer tabla rasa con lo dispuesto por el art. 245, LCT, y con el poder de dirección de la empresa, situaciones éstas que si bien están drenando a partir de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución y a partir de la nueva tendencia jurisprudencial, lo cierto es que todavía no están haciendo agua suficiente como para provocar su hundimiento ante cualquier eventualidad, lo que podría tener derivaciones difíciles de estimar; por eso consideramos que, en la instancia, no se ha acreditado hecho discriminatorio alguno y por lo tanto no se ha visto afectada la dignidad de la trabajadora, ya que, en todo caso, la demandada hizo uso de las facultades que la misma ley le otorga sin mella de los derechos de la accionante. Posición de la demandada que ha mantenido en todo el intercambio epistolar: que pasamos a analizar, con fecha 14/11/2007, la actora envía TO 872062491, mediante el que rechaza el despido notificado por acta notarial; solicita se deje sin efecto la medida y se la reincorpore; con fecha 29/11/07, la demandada ratifica su postura, la que reitera con fecha 5/12/2007 mediante CD, en la que manifiesta que si no concurre a percibir la liquidación final en el plazo de dos días hábiles los importes serán consignados, lo que, efectivamente ocurre, según se expresara supra. Atento a la conclusión a que arribáramos con respecto al despido discriminatorio, corresponde analizar si el monto consignado es correcto como cancelatorio del bloque indemnizatorio adeudado, y sostenemos al respecto una posición francamente negativa, abonada por las siguientes circunstancias: en primer lugar surge de la pericial contable fs.74, que la mejor remuneración percibida por la actora, en el año anterior al distracto, ascendió a la suma de pesos tres mil ciento ochenta y seis con setenta centavos ($ 3.186,70) a lo que debe adicionársele la suma de $500 por ser el monto percibido en dicho mes, en concepto de tickets canasta, monto que, a no dudarlo, a esta altura de la evolución jurisprudencial y por aplicación del convenio 95 de la OIT, deben considerarse como remuneratorios, lo que en la actualidad ya es una imposición legal. Por lo tanto el sueldo a tomar como multiplicando asciende a la suma de $3.686,70, ello para calcular la antigüedad de la trabajadora, por la que le corresponden cinco meses de sueldo, debiendo aplicarse, de corresponder, la jurisprudencia sentada en el caso Vizzoti, y el mismo sueldo deberá tomarse para calcular la indemnización sustitutiva de preaviso por la que le corresponde un mes de sueldo atento su antigüedad computable, por ser el monto que seguramente hubiera percibido de haber prestado servicios, por la integración del mes de despido que va del 14 al 30 de noviembre, ambos inclusive del año 2007, deberá tomarse el mismo sueldo por tratarse de un instituto anejo al preaviso. Un cálculo somero del total de la suma que corresponde abonar a la actora, aun cuando debiera considerarse el caso Vizzoti, nos lleva a la conclusión de que la consignación efectuada es insuficiente, por lo tanto no canceló obligación alguna, ni la actora estaba obligada a recibir el pago (arts.744 y 758, CC). Por otra parte, fue rechazada según consta a fs. 44, por lo tanto no puede dársele fuerza de pago a la consignación oportunamente efectuada por la demandada. Con respecto al daño moral, no se acreditó el daño que exceda a los que se cubren con la indemnización forfataria que estamos mandando pagar. Dada la novedad del planteo, entiendo que por el rechazo de la acción de reincorporación las costas deben imponerse por el orden causado, en tanto que por los rubros que proceden las costas se imponen a la demandada. (art. 28, ley 7987) Así voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por Carla Valeria Mascherin D.N.I. Nº ... y en consecuencia condenar al Banco de la Provincia de Córdoba a abonar a la actora cinco meses de sueldo en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245, LCT); un mes de sueldo en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso (arts. 231 y 232, LCT) e integración del mes de despido por el período comprendido entre el 14 y el 30 de noviembre ambos inclusive del año 2007 (art. 233, LCT). Las sumas que corresponden por tales conceptos serán determinadas en la etapa previa a la ejecución de sentencia y de acuerdo con las pautas dadas al tratar la primera cuestión. Los montos resultantes deberán ser abonados dentro del término de diez días de notificado el auto aprobatorio de la liquidación y devengarán un interés desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, equivalente a la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina con más un adicional del 2% mensual. II) Costas a cargo de la demandada. III) Rechazar la demanda en cuanto pretende la reincorporación a sus tareas y el pago de daño moral, con costas por el orden causado por estos rubros (art. 28, ley 7987), siendo a cargo exclusivo de la demandada los honorarios del perito contador oficial.

Nevy Bonetto de Rizzi &#9632;

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