PRUEBA ANTICIPADA

qdom Diferencia con las medidas cautelares. Obligación de citar a la contraria. Excepciones. Art. 327, CPCN. No configuración. CORREO ELECTRÓNICO. Peritaje. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. Inviolabilidad de la correspondencia privada. Procedencia de citar a las accionadas 1- En autos, se ha ordenado la producción de una prueba anticipada y no la traba de una medida cautelar, institutos que tienen finalidades distintas. La cautelar tiende a asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva mediante la tutela del derecho invocado, y por ello se ordena inaudita parte . Por su lado, la prueba anticipada tiene como objeto asegurar pruebas de realización dificultosa en el período procesal correspondiente.

2- Por regla, en supuestos de producción anticipada de la prueba debe conferirse intervención a la contraria, a quien se debe citar al efecto de que tenga oportunidad de controlarla. Sólo en supuestos en que la medida pueda frustrarse por la demora que se ocasionaría por la notificación, el Código permite omitir la citación acordando en su lugar la participación de la defensora oficial (art. 327 cuarto párrafo, CPCN). La designación del defensor oficial debe disponerse cuando no se pueda ubicar el domicilio del futuro contradictor o cuando por razones de extrema urgencia no exista el tiempo necesario para notificarlo.

3- En el sub lite no se advierten razones para omitir la citación de la contraria y ordenar en su lugar la intervención de la defensora oficial. La actora no ha alegado desconocer el domicilio de las demandadas; por el contrario, los ha denunciado en su demanda, por lo que no se configura el supuesto de desconocimiento del domicilio. Tampoco se aprecian motivos de urgencia que permitieran apartarse de la citación dispuesta legalmente, ya que las accionadas son sociedades que tienen su domicilio en esta jurisdicción y que el juez tiene herramientas para ordenar que la diligencia sea efectuada en el plazo más breve.

4- En casos como el presente, el código ritual exige que se dé intervención a la contraria para que pueda controlar la realización de la prueba resguardándose así el derecho de defensa en juicio de la accionada. No cabe omitir la citación de las demandadas. Ello, con mayor razón aún, si se tiene en cuenta que el objeto de la pericia encomendada son correos electrónicos (e-mails), herramienta que emergió como un nuevo medio de comunicación que permite transmitir datos, información y mensajes a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadores. Tal sistema ha reemplazado prácticamente la antigua forma de correo postal y, a la par de las ventajas innegables que posee por su rapidez, debe garantizarse la intimidad de quienes lo utilizan.

5- En el ámbito del derecho penal se ha dicho que el correo electrónico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la Constitución Nacional en razón del reconocimiento de la libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada. Por ende, la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la CN.

6- El correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos, y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional. Caso contrario, se estarían infringiendo derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia ordinaria (art.19, CN).

7- Además, la ley 25520 sostiene que “las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario (art.5)”, con lo cual queda claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona.

8- Tratándose de correspondencia privada cuya inviolabilidad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, es claro que no puede apartarse a las contrarias de la producción de la pericia que sobre sus sistemas informáticos se va a efectuar. 9- La forma en que esta figura aparece reglada por el art. 327, CPCN, procura salvaguardar el derecho de defensa a todo trance. La obtención de prueba conducente para acceder a la verdad material está reglamentada y regida de tal modo que mediante esa misma restricción se evite la violación del principio constitucional mentado. No se trata de un ritualismo estéril por el que se procura privilegiar el procedimiento en perjuicio de esa finalidad del proceso civil, sino evitar que este procedimiento sea utilizado para beneficio exclusivo de alguna de las partes.

CNCom. Sala A. 17/2/11. Causa Nº 34776/2010. Trib. de origen: Juzg. Com. Nº 13 Secr. 25. “Royal Vending SA c/Cablevisión SA y otro s/ ordinario”

Buenos Aires, 17 de febrero de 2011

Y VISTOS: 1. Apeló en forma subsidiaria la Sra. Defensora Oficial la resolución de fs. 1451/56 en cuanto dispuso su intervención en la medida de prueba anticipada dispuesta en autos. Los fundamentos obran desarrollados a fs. 1461/2, los que fueron contestados a fs. 1468/9. 2. En autos la actora solicitó como prueba anticipada la designación de un perito en informática para que se constituyera en la sede de la demandada y: a) verificara la existencia de los correos electrónicos que acompañó con su demanda, así como sus adjuntos, constatando la fecha en que fueron enviados y las direcciones adonde fueron dirigidos y recibidos; b) informara, para el supuesto de que dichas constancias hubieren sido borradas o alteradas, si existe algún medio o procedimiento para su recuperación. El juez hizo lugar a la medida, pero en lugar de ordenar la citación de la contraria dispuso que ésta se realizara con intervención de la Sra. Defensora Oficial, con fundamento en que los demandados no pueden ser notificados de la medida porque su anticipación en el conocimiento podría permitir que, a través de maniobras de diverso tipo, aquellos oculten, modifiquen, destruyan o cambien el objeto probatorio a adquirir. La recurrente se agravió porque la medida, en la forma en que fue dispuesta, se asemejaba más a una medida cautelar que a una prueba anticipada. Señaló que la intervención prevista en el art. 327, CPC, es de carácter sumamente excepcional, pues desconoce los pormenores de las relaciones que unieron a las partes, lo que importaría un desmedro de la garantía a la defensa en juicio de la demandada. Añadió que, por otro lado, su intervención no significaba que la demandada no pudiera tomar conocimiento de la medida, pues era parte de sus funciones ubicar a la accionada e informarle sobre la existencia de la causa. Agregó que la medida debía ser realizada en el domicilio de la demandada, por lo que ésta ha de tomar conocimiento directo de la diligencia, lo que asegurará la bilateridad sin necesidad de su presencia. Finalmente, recalcó que la accionada es una persona jurídica y, por ende, no resulta legalmente factible que asumiera su defensa. 3. Cabe apuntar, liminarmente, que la decisión del juez de grado para que intervenga la Sra. Defensora Oficial en lugar de citar a la contraria, radicó principalmente en evitar que la demandada tomara conocimiento de la medida ordenada, y de ese modo resguardar la prueba de una posible supresión o alteración. Ahora bien, no puede soslayarse que en autos se ha ordenado la producción de una prueba anticipada y no la traba de una medida cautelar, institutos que tienen finalidades distintas. La cautelar tiende a asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva mediante la tutela del derecho invocado, y por ello se ordena inaudita parte . Por su lado, la prueba anticipada tiene como objeto asegurar pruebas de realización dificultosa en el período procesal correspondiente. 4. Sentado ello, recuérdase que, por regla, en supuestos de producción anticipada de la prueba, debe conferirse intervención a la contraria, a quien se debe citar al efecto de que tenga oportunidad de controlarla (conf. art. 327, cuarto párrafo, CPC; Palacio-Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 7°, p. 218; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, T. II, p. 23). Sólo en supuestos en que la medida pueda frustrarse por la demora que se ocasionaría por la notificación, el Código permite omitir la citación acordando en su lugar la participación de la Defensora Oficial (conf. art. 327, cuarto párrafo, CPC; Morello-Sosa-Berizone, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, T. IV-A, p. 463/4). Por ende, la designación del defensor oficial debe disponerse cuando no se pueda ubicar el domicilio del futuro contradictor o cuando por razones de extrema urgencia no exista el tiempo necesario para notificarlo. Señálase respecto de este último supuesto que, en casos como el de autos, en que el demandado tiene su domicilio en esta jurisdicción, el juez tiene la facultad de ordenar que la notificación sea con habilitación de horas inhábiles y en el día (conf. Higthon-Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 6, ps. 218/9). En el marco descripto, no se advierten razones para omitir la citación de la contraria y ordenar en su lugar la intervención de la Defensora Oficial. En efecto, la actora no ha alegado desconocer el domicilio de las demandadas –Cablevisión SA y GC Gestión Compartida SA–, sino, por el contrario, los ha denunciado en su demanda, por lo que no se configura el supuesto de desconocimiento del domicilio de las accionadas. Tampoco se aprecian motivos de urgencia que permitieran apartarse de la citación dispuesta legalmente, habida cuenta que las accionadas son sociedades que tienen su domicilio en esta jurisdicción y que, como se señalara anteriormente, el juez tiene herramientas para ordenar que la diligencia sea efectuada en el plazo más breve. Ha de repararse, por otro lado, en que tal posibilidad no fue dispuesta con el fin pretendido por el magistrado de grado –que la demandada no se enterara de la medida–, pues, como se señalara anteriormente, justamente en casos como el de autos el código ritual exige que se dé intervención a la contraria para que pueda controlar la realización de la prueba resguardándose así el derecho de defensa en juicio de la accionada. Por tales razones, no cabe omitir la citación de las demandadas. Es que si bien el art. 327, CPC, pone la alternativa de citar a la contraria o al defensor oficial, a esta última posibilidad debe acudirse sólo por razones de urgencia (CNCiv, Sala G, 3/12/98, LL 1999-D-71) que aquí no han sido expuestas. 5. Ello, con mayor razón aún, si se tiene en cuenta que el objeto de la pericia encomendada son correos electrónicos ( e-mails ), herramienta que emergió como un nuevo medio de comunicación que permite transmitir datos, información y mensajes a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadores. Tal sistema ha prácticamente reemplazado la antigua forma de correo postal y, a la par de las ventajas innegables que posee por su rapidez, debe garantizarse la intimidad de quienes lo utilizan. En tal sentido, jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal se ha sido dicho que el correo electrónico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la Constitucional Nacional en razón del reconocimiento de la libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada; por ende, la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que ésa es la autoridad a la que se refiere la CN (Cfr. CNCrim. y Correcc. de la Cap. Fed, Sala I, “Grimberg Alfredo H. s. sobreseimiento” del 11/2/03). Síguese de ello, entonces, que el correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos, y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional. Caso contrario, se estarían infringiendo derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia ordinaria (art.19, CN). En ese orden de ideas, destácase además que la ley 25520 sostiene que “ las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario (art.5)”, con lo cual queda claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona (conf. esta CNCom, esta Sala A, 29/4/08, “Vázquez Walter Manuel c/ Pomeranec Diego Esteban s/ ordinario”. En consecuencia, tratándose de correspondencia privada cuya inviolabilidad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, es claro que no puede apartarse a las contrarias de la producción de la pericia que sobre sus sistemas informáticos se va a efectuar. Señálase que la forma en que esta figura aparece reglada por el art. 327, CPC, procura salvaguardar el derecho de defensa a todo trance y, aun, en casos de extrema urgencia, para los que se prevé la citación al defensor oficial. La obtención de prueba conducente para acceder a la verdad material está reglamentada y regida de tal modo que mediante esa misma restricción se evite la violación del principio constitucional mentado. No se trata de un ritualismo estéril por el que se procura privilegiar el procedimiento en perjuicio de esa finalidad del proceso civil, sino evitar que este procedimiento sea utilizado para beneficio exclusivo de alguna de las partes (CNCiv, Sala B, JA 1990-III-624).

Por lo expuesto, esta Sala

RESUELVE: Acoger el recurso deducido por la señora Defensora Oficial y, por ende, revocar parcialmente el decreto de fs. 1451/6 en cuanto dispuso su intervención en los términos del art. 327, CPC, debiendo cumplimentarse la medida con previa citación a la contraria, conforme lo regido por el mencionado precepto legal.

María Elsa Uzal – Isabel Míguez – Alfredo Arturo Kölliker Frers &#9632;

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