GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN (Reseña de fallo)

qdom DIVORCIO. Guardadores divorciados. Inexistencia de impedimento a los fines de la guarda preadoptiva. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Art. 312, CC. Inconstitucionalidad. Inaplicabilidad al caso concreto. Improcedencia del planteo Relación de causa En el sublite , la Sra. E. A. L. –con el patrocinio de la asesora letrada Civil del Quinto Turno– interpone recurso de apelación en contra de la sentencia Nº 1 de fecha 29/3/07, dictada por el Sr. juez de Menores de Octava Nominación de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “…I) Declarar a la menor C. A. M. nacida el día 13/11/88, hija del Sr. A. E. M. y Sra. S. A. R., en estado de desamparo familiar y sujeto a las medidas proteccionales que este tribunal en su beneficio viene disponiendo, en virtud del ejercicio de la Protección Judicial que sobre ella se ejerce. II) Revocar la guarda judicial de la menor C. A. M. otorgada al Sr. A. O. G. por AI Nº 8 de fecha 21/4/94. III) Apartarme del orden de prioridad de los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, siendo de aplicación el inc. f art. 6, ley 8922, en relación con esta menor. IV) Otorgar la guarda judicial con fines de ulterior adopción de la menor C. A. M. en favor de la Sra. E. A. L. manteniéndose el cargo aceptado en autos oportunamente. ... V) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 312, CC, por improcedente y extemporáneo...”. Se agravia la recurrente por cuanto el decisorio que impugna revoca la guarda otorgada a favor del Sr. A. O. G. respecto de la joven –por entonces una niña–, haciendo caer una resolución que se encuentra firme, la que no fue cuestionada por ninguna de las partes, y sin que tampoco se configure en el caso el único supuesto en el que procedería tal revocación, esto es que fuere perjudicial para la menor. Sostiene que su interés lo es en cuanto guardadora de la menor, agraviándose por cuanto el juzgador desconoce en su resolución la petición conjunta que realizara su parte junto con el Sr. A. O. G., en relación a la guarda con fines de adopción de la joven. Señala que el a quo no puede valorar en esta instancia las condiciones bajo las cuales se otorgó –en el año 1994– la guarda conjunta a los peticionantes, ya que la resolución Nº 8 no sólo se encuentra firme y nunca fue cuestionada por ninguna de las partes, sino que en el único supuesto que podría ser pasible de revocación, es que ésta hubiera sido perjudicial para la menor, lo cual –dice– no es así. Expresa que pese a su divorcio del Sr. G., ambos han mantenido a lo largo de los años la calidad de padres no sólo con respecto a sus hijos biológicos, sino también –y particularmente– con relación a la menor, por lo que la guarda conjunta que fuera otorgada hace más de trece años no fue en manera alguna perjudicial a los intereses de la joven sino todo lo contrario. Aduce que no le corresponde al iudex pronunciarse en este momento sobre las condiciones de los Sres. L.-G. al momento de otorgárseles la guarda de la menor, en razón de que tales circunstancias ya fueron decididas y porque la resolución que así lo dispone se encuentra firme. Asimismo, se queja por cuanto la decisión adoptada atenta profundamente contra el interés superior de la menor, tanto en los términos del art. 4, ley 9053, como en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño. Al respecto –dice– basta señalar cuál es la voluntad de la menor, la que claramente ha sido expresada en autos. Manifiesta que más allá del dolor que causa la resolución cuestionada, en el ámbito familiar viven una circunstancia muy dolorosa con el fallecimiento del Sr. A. O. G. Alega que pese al divorcio de la pareja siempre fueron una familia y que sus hijos contaron con ambos padres para todo, que compartieron festejos, momentos difíciles y hasta la muerte del Sr. G., como aquello que son y se los considera en sociedad, es decir, una familia. Asimismo, se agravia por cuanto el iudicante rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 312, CC, reconociendo sólo un argumento de índole formal y sin entrar a considerar los argumentos de fondo que se señalan. Afirma que los propios tribunales –de oficio– han declarado la inconstitucionalidad del citado artículo en materia como la de autos, en la que priman las valoraciones de situaciones de hecho. Señala que los Tribunales deben ir más allá de la letra estricta del texto legal y valorar y apreciar aquellas circunstancias que concurren en cada caso. Expresa que la solución adoptada por el inferior es la más sencilla, esto es, evitar el pronunciamiento sobre el punto, en tanto sentar jurisprudencia sobre una cuestión que a todas luces beneficia los intereses del menor significa jugarse por aquello que se considera beneficioso para los menores, considerados sujetos de derecho. Añade que el interés superior atiende a la promoción de los derechos del menor considerado en su condición de sujeto en formación, lo que ha sido desconocido en el fallo atacado. Manifiesta que la declaración de inconstitucionalidad que se propicia –que el inferior rechaza por cuestiones meramente formales– se funda en el interés superior de la menor, en su derecho a un crecimiento equilibrado y dentro del ámbito de lo que ésta siempre consideró su familia, su grupo de pertenencia que le permitió superar la sensación de abandono y la insertó en un núcleo familiar en el que siempre se ha sentido una más y en la que ha logrado una relación afectiva óptima. Conforme surge de las constancias de autos, cuando la menor contaba con sólo dos años su padre se suicida y su madre es desalojada junto a sus cuatro pequeños hijos de la casa de sus suegros –adonde vivían–, por lo que decide dejarla con el matrimonio G.-L., permaneciendo en esta familia alrededor de un año y medio hasta que su madre vuelve a buscarla para llevarla a vivir con ella. Al cabo de un año –conforme se desprende de la causa– la progenitora de la menor regresa a la niña a la casa de los G.-L., obteniendo éstos al poco tiempo la guarda judicial de la menor, quien desde entonces ha convivido con esta familia, en cuyo seno ha crecido y se ha formado como una hija más. Doctrina del fallo 1– En autos, aun reconociendo que los entonces pretensos guardadores ocultaron su estado civil, la guarda judicial en aquel momento otorgada al Sr. A. O. G. y a su ex esposa –Sra. E. A. L.– cumplió con su finalidad protectoria de la menor a lo largo de toda la infancia y gran parte de la adolescencia de ésta. La guarda de la menor por los hoy guardadores adoptivos es un hecho consolidado a lo largo de más trece años que no puede ser desconocido por la circunstancia de que aquellos se encuentren divorciados. 2– “Considerar que el divorcio de los guardadores funciona como causal de fracaso de la guarda es atentar contra los más elementales derechos del niño. Cuando se ventilan problemas de adultos, el niño deberá mantenerse al margen del conflicto y se debe resolver conforme a su interés superior, lo que seguramente no ha de ser separarlo de quienes le están brindando y acrecentando su sentido de pertenencia al grupo.”. 3– No existe obstáculo legal para el discernimiento de guarda preadoptiva a favor de dos personas divorciadas, toda vez que la limitación del art. 312, CC, se encuentra expresamente prevista a los fines del otorgamiento de la adopción, lo cual no constituye el objeto del presente proceso judicial. 4– A la hora de conceptualizar el interés superior del niño –que el art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, impone observar como principio de jerarquía constitucional– nuestro Máximo Tribunal nacional ha sostenido que “El interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos”. Se trata –tal como lo señala calificada doctrina– de una noción marco –una de las varias que existen en el Derecho de Familia–, en tanto el interés superior del niño configura una fórmula flexible que permite y exige al juzgador definirlo a partir de la información que surge de cada caso y atendiendo a sus particularidades. 5– En la especie, de los señalamientos y conclusiones de los profesionales especialistas en la materia se desprende con claridad que el interés superior de la menor se encamina ciertamente hacia el reconocimiento jurídico de su integración al grupo familiar de sus guardadores, claramente simbolizado en el reiterado deseo de la joven de portar el apellido G. 6– En autos, el respeto al interés superior de la menor (arts. 75 inc. 22, CN, 3 y 21, Convención sobre los Derechos del Niño, 3, ley 26061 y 4, ley provincial Nº 9053), se concreta en la garantía irrestricta de su derecho a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” que reconoce el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por otra parte, desde el derecho infraconstitucional el interés superior del niño exige expresamente respetar, entre otras cosas, el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta (art. 3 inc. c, ley 26061), por lo que desde esta perspectiva el “interés superior” de la menor impone la consideración de su deseo, reiteradamente expresado, de ser adoptada por los Sres. G.-L. y llevar el apellido G.. 7– Si bien en el decisorio atacado el a quo señala que es de aplicación el principio del interés superior del menor, la obligación jurisdiccional de respetar dicho principio requiere no solo su enunciación sino una decisión acorde. En tal sentido, la resolución atacada –en cuanto limita el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva a la Sra. L.– vulnera el “interés superior” de la menor que el derecho constitucional humanitario así como la normativa interna aplicable imponen observar. 8– Los jueces, como consecuencia ineludible del principio de jerarquía constitucional, tienen la atribución y el deber de examinar las leyes aplicables en los casos concretos que se traen a su decisión, a efectos de verificar su coherencia y adecuación con el marco constitucional, debiendo abstenerse de aplicarlas si ellas se encuentran en contradicción con aquel. Sin embargo, en autos no procede tal verificación, toda vez que la norma cuestionada –art. 312, CC– no resulta aplicable. 9– El art. 312, CC, en tanto dispone: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona…”, establece una limitación concreta al otorgamiento de la adopción dual. En el subexamine, se solicita el discernimiento de guarda con fines adoptivos a favor de los Sres. G.-L., proceso que si bien es requisito indispensable para la posterior tramitación de la adopción –excepto en el supuesto previsto por el art. 316 último párrafo, CC–, configura un juicio distinto e independiente de aquél por el que se peticiona el otorgamiento de la adopción. Tanto desde las reglas que regulan la competencia (arts. 316 tercer párrafo y 321, CC), como desde las que refieren a las atribuciones y deberes del juez interviniente (arts. 317 y 321, CC), se advierte claramente que el juicio de guarda preadoptiva y el de adopción configuran dos procesos diferentes. 10– Conforme la doctrina de la CSJN, los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, esto es, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Por ende, al no resultar aplicable al caso en estudio la norma cuestionada y no admitir nuestro sistema la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 312, CC. Resolución I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Sra. E. A. L. en contra de la Sentencia Nº 1, de fecha 29/3/07, dictada por el Sr. juez de Menores de Octava Nominación de esta ciudad y, en consecuencia, dejar sin efecto lo dispuesto en el punto II del decisorio impugnado. II) Reconocer los efectos preadoptivos a la guarda concedida oportunamente al señor A. O. G. por Auto Nº 8, de fecha 21/4/94, como consecuencia de lo resuelto en los apartados a y b del punto IV) de los considerandos. III) Rechazar el recurso de apelación interpuesto en relación con lo decidido en el punto V de la resolución impugnada, por las razones dadas en el cuarto considerando, punto c) de la presente. IV) Imponer las costas por el trámite en esta instancia por el orden causado (art. 130, CPC). 17049 – C1a Fam. Cba. 25/9/07. Sentencia Nº .875. Trib. de origen: Juzg. 8ª. Menores Cba. “M. C. – Prevención - Recursos de apelación”. Dres. María de los Ángeles Bonzano de Saiz, Rodolfo Rolando Grosso y María Virginia Bertoldi de Fourcade &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NUMERO: En la ciudad de Córdoba, a los veinticinco días del mes de septiembre de dos mil siete, siendo día y hora de audiencia se constituye el Tribunal de la Excma. Cámara de Familia de Primera Nominación, con la presencia de la actuaria, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “M.C. – Prevención – Recurso de Apelación”, de los que resulta que: 1) A fs.135 la Sra. E.A.L., con el patrocinio de la Asesora Letrada Civil del Quinto Turno, interpone recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Uno, de fecha veintinueve de marzo de dos mil siete, dictada por el Sr. Juez de Menores de Octava Nominación de esta ciudad (fs.122/127vta.), en cuanto dispone: “…I) Declarar a la menor C.A.M., D.N.I. Nº [...], nacida el día [...], hija del Sr. A.E.M. y Sra. S.A.R., en estado de desamparo familiar y sujeto a las medidas proteccionales que este Tribunal en su beneficio viene disponiendo, en virtud del ejercicio de la Protección Judicial que sobre ella se ejerce. II) Revocar la Guarda Judicial de la menor C.A.M. otorgada al Sr. A.O.G por auto interlocutorio número ocho de fecha veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y cuatro. III) Apartarme del orden de prioridad de los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, siendo de aplicación el inc. “f” del Art. 6 de la ley 8922, en relación a esta menor. IV) Otorgar la Guarda judicial con fines de ulterior adopción de la menor C.A.M. en favor de la Sra. E.A.L. manteniéndose el cargo aceptado en autos oportunamente. Emplácese a la Sra. E.A.L., a los fines de que una vez concluido el juicio de adopción acompañe copia certificada de la sentencia respectiva, estableciéndose que la presente guarda judicial es por un plazo de un año a contar desde la guarda provisoria (art. 316 del C.C.). V) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil por improcedente y extemporáneo. VI) Atento lo dispuesto por el Art. 11 de la ley 8922 comuníquese la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a cuyo fin ofíciese al Sr. Director de Servicios Judiciales. VII) Ordenar un estricto régimen de control periódico en el domicilio de la Sra. E.A.L. oficiando a tales fines al Sr. Titular de la Sub Secretaría de Protección Integral del Niño y el Adolescente. Protocolícese, hágase saber y dése copia”. 2) Mediante proveído de fecha diecinueve de abril de dos mil siete (fs.137) se concede el recurso por ante la Exma. Cámara de Familia en turno. 3) Elevadas las actuaciones, este Tribunal se avoca con fecha nueve de mayo de dos mil siete (fs.141). 4) A fs.147/152 la Sra. E.A.L. expresa sus agravios y denuncia el fallecimiento del Sr. A.O.G. 5) A fs.154/157vta. la Asesora de Menores del Primer Turno, en carácter de representante promiscua de la menor de autos, contesta los agravios de la recurrente. 6) A fs.158vta. este Tribunal ordena dar intervención y correr vista al Sr. Fiscal de Menores en turno, atento el planteo de inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil articulado por la apelante. 7) A fs.160/164 comparece la Sra. Fiscal de Menores del Cuarto Turno, Dra. Nora Beatriz Gudiño de Stimolo, y contesta el traslado corrido. 8) Oportunamente, se ponen los autos a estudio y se fija audiencia a los fines de la lectura de la sentencia para el día de la fecha. El Tribunal fijó como cuestiones a resolver las siguientes: ÚNICA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. E.A.L. y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?. Practicado el sorteo de ley resulta que los señores Vocales emitirán su voto en el siguiente orden: Dres. María de los Ángeles Bonzano de Saiz, Rodolfo Rolando Grosso y María Virginia Bertoldi de Fourcade. A la Unica Cuestión planteada la señora Vocal de cámara, doctora María de los Ángeles Bonzano de Saiz, dijo: I) La Sra. E.A.L., luego de transcribir parcialmente el resolutorio atacado, expresa que la esencia del planteo recursivo radica en el desconocimiento por parte del juzgador del principio rector en el derecho de menores; esto es, el del “interés superior”, el que estima ha sido dejado de lado totalmente en la sentencia que se cuestiona, por cuanto el “a quo”, encargado legalmente de tutelar los intereses de los menores, entendiéndose por tal aquello que -en los términos del art.4 de la ley 9053- promueve a su desarrollo integral, ha desoído la voluntad de la menor de autos y que, lejos de proveer a su bienestar, le ha ocasionado un grave perjuicio, cuya reparación se persigue por esta vía. Señala que, cabe aclarar, en primer lugar que su interés en los términos del art.354 del C. de P.C., aplicable supletoriamente en virtud de lo prescripto por el art.19 de la ley 9053, lo es en cuanto guardadora de la menor C.M. y se agravia por cuanto el juzgador desconoce en su resolución la petición conjunta que realizara su parte junto con el Sr. A.O.G., en relación a la guarda con fines de adopción de la menor C.M. Dice que ello es así, puesto que en el Considerando IV de la sentencia apelada, el inferior expresa: “…Analizando la guarda con fines de adopción por parte de el Sr. G. y Sra. L., estimo que no corresponde hacer lugar, en la forma peticionada. Damos razones: el Sr. A. O.G. y la Sra. E.A.L., al tiempo de su presentación ante este Tribunal, peticionando la guarda judicial de la menor C., esto es con fecha ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y tres, (fs.14/15), no se encontraban unidos por el vínculo del matrimonio, (ver fs. 96/96vta.), dado que con fecha veinticinco de Octubre de mil novecientos noventa y tres, o sea diez días atrás a su petición, se había resuelto por Sentencia n° 554, de la Excma. Cámara de Familia de Segunda Nominación de esta Ciudad, decretar el divorcio vincular … pese a ello los peticionantes sostuvieron su condición de matrimonio en el acta de fs. 14, durante la tramitación de la guarda judicial y en la audiencia conclusiva de fs. 24, … induciendo a error al Tribunal, que dicta el auto interlocutorio número ocho de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro, por el que se resuelve, Confirmar en la guarda judicial de la menor C.A.M., al inexistente ya para esa época, matrimonio formado por el Sr. G. y la Sra. L. Por todo ello estimo que los peticionantes no reunían las condiciones para ser guardadores conjuntamente al tiempo de la petición de guarda es decir hace trece años…". Estima que en este último párrafo radica el error del judicante -el que dice le causa agravio- por cuanto no puede el “a quo” valorar en esta instancia las condiciones bajo las cuales se otorgó, en el año mil novecientos noventa y cuatro, la guarda conjunta a los peticionantes, puesto que tal cuestión no está en discusión. Agrega que la mentada resolución (Nro. ocho, de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro – fs.1/2 y 29/31) no sólo se encuentra firme y nunca fue cuestionada por ninguna de las partes, sino que en el único supuesto que podría ser pasible de revocación, es que ésta hubiera sido perjudicial para la menor, lo cual dice que no es así; que, pese a su divorcio con el Sr. G., ambos han mantenido a lo largo de los años la calidad de “padres”, no sólo con respecto a sus hijos biológicos, sino también -y particularmente- con relación a C., por lo que la guarda conjunta que fuera otorgada hace más de trece años, luego de varios años de ejercicio de hecho, no fue en manera alguna perjudicial a los intereses de la menor sino todo lo contrario, y que, por ende, no concurre el único supuesto que autorizaría su revocación. Se pregunta qué clase de seguridad jurídica brinda un Tribunal que revoca, sin razón, una resolución dictada trece años atrás y si de esa manera se protege el “interés superior del menor”, cambiando abruptamente y por cuestiones formales de un día para otro su “estado de familia”. Entiende que no le corresponde al sentenciante pronunciarse en este momento sobre las condiciones de los Sres. L.-G. al momento de otorgárseles la guarda de la menor C.M., en razón de que tales circunstancias ya fueron decididas y porque la resolución que así lo dispone se encuentra firme. Añade que tampoco concurre el único supuesto que autorizaría su revocación; esto es, que la guarda así otorgada fuera perjudicial para la menor. Cita jurisprudencia que estima avala su postura y agrega que el “a quo” no puede -en esta oportunidad- “revisar” una resolución que ya está firme, alegando que lo resuelto en ella no corresponde, dado que –dice- el inferior no tiene competencia funcional para revisar sus propias decisiones; que tal facultad es propia del Tribunal de grado y que la mentada resolución, hoy revocada por el inferior, nunca ha sido cuestionada. Asimismo, se agravia la recurrente por cuanto dice que la decisión adoptada atenta profundamente contra el interés superior de la menor, tanto en los términos del art.4 de la ley 9.053 como en los términos de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a nuestra legislación por Ley Nº 23.849 y con rango constitucional, de conformidad a lo prescripto por el art.75 inc. 22 de la C.N. Afirma que yerra el juzgador al considerar que “…debe respetarse el principio rector del Fuero, que es el interés superior de la menor y que la no modificación de los lazos familiares cuando los mismos han sido positivos para el desarrollo del niño…” y que “…El mejor interés de la joven C.A.M., de 17 años de edad, es que permanezca bajo el cuidado de la Sra. E.A.L., con quien convive desde que tenía dos años de vida…". Entiende que, al respecto, basta señalar cuál es la voluntad de C., la que dice que claramente ha sido expresada en autos; que la menor quiere ser legalmente “hija de los G.”, conforme lo ha manifestado en autos a fs.85/8 al decir que “…quiero tener el mismo apellido que mi papá y mis hermanos, me haría muy feliz…” y que también lo han expresado su parte y el Sr. G. en oportunidad de las presentaciones de fs.14, 21, 75 y 107. Afirma que, igualmente, tal condición es la que C. tiene en la realidad de los hechos, después de más de trece años de ejercicio intachable de guarda conjunta por su parte y el Sr. G., pero que la resolución apelada no sólo desconoce en ese punto la voluntad de la menor, en abierta violación al principio que sienta el art.12 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, sino que también desoye el dictamen de la Sra. Asesora de Menores interviniente en su presentación de fs.114/5 y lo dictaminado por la Licenciada Diana E. Ibarra del Equipo Técnico de Menores, quien concluye que “…Se considera de suma importancia que la joven C.A. pudiera portar el apellido G. en lugar del apellido M. Esto sería beneficioso para su sano desarrollo psíquico…" (fs.88). Transcribe doctrina que estima avala su postura y añade que, más allá del dolor que causara la resolución de que se trata en todo el ámbito familiar al momento de su dictado, en el ámbito familiar viven una circunstancia muy dolorosa con el fallecimiento del Sr. A.O.G. a los pocos días del dictado de resolución en crisis. Acompaña copia del aviso fúnebre oportunamente publicado en el diario “La Voz del Interior” con fecha 12 de abril de dos mil siete y dice que de éste se desprende que no sólo la dicente participa el fallecimiento del causante, sino también “sus hijos”, entre los cuales se encuentra C.; que, con dicho elemento, quiere poner en evidencia aquello que –dice- el inferior no supo comprender; esto es, que -pese al divorcio de la pareja- siempre fueron una familia y que sus hijos contaron con ambos padres para todo, que compartieron festejos, momentos difíciles y hasta la muerte del Sr. G., como aquello que son y se los considera en sociedad, es decir, “una familia”. Sostiene que es por ello que la resolución cuestionada le causa agravio a su parte y a C. y que basta señalar que ello fue destacado por la representante promiscua de la menor en su dictamen de fs. 114/5, al expresar que ésta reúne los requisitos de trato y fama exigidos para la configuración del estado de hijo, la que expresa que tiene desde hace más de trece años. Alega que el juzgador incurre en una abierta contradicción al señalar que no deben modificarse los lazos familiares cuando los mismos han resultado positivos para el desarrollo de la menor, dado que, pese a tal afirmación que se sustenta -conforme los propios términos de la sentencia- en el seguimiento del principio rector del Fuero, esto es, el interés superior del menor, culmina dictando una resolución que no sólo no respeta dicho principio sino que desconoce absolutamente la directriz que el mismo señala, causando un gravamen irreparable a la menor de autos. Se agravia, asimismo, por cuanto el “a quo” rechaza el planteo de inconstitucionalidad, reconociendo sólo un argumento de índole formal y sin entrar a considerar los argumentos de fondo que se señalan, perdiéndose -en definitiva- la consideración de aquello que el inferior señalara como “interés superior del menor”. Afirma que los propios tribunales, “de oficio”, han declarado la inconstitucionalidad de la norma del art.312 del C. de P.C. en materia como la de autos, en la que priman las valoraciones de situaciones de hecho; que los Tribunales deben ir más allá de la letra estricta del texto legal y valorar y apreciar aquellas circunstancias que concurren en cada caso, y que tal punto no es menor, si el juez de menores es el encargado de velar por dicho interés superior, el que –dice- no sólo no ha sido protegido sino que evidentemente ha sido desconocido. Cita doctrina que estima avala su postura y se pregunta a quién agravia que la menor C.M. sea considerada como parte de la familia G. y qué perjuicio se ocasiona. Afirma que, evidentemente, la solución adoptada por el inferior es la más sencilla; esto es, evitar el pronunciamiento sobre el punto, en tanto sentar jurisprudencia sobre una cuestión que a todas luces beneficia los intereses del menor, significa “jugarse” por aquello que se considera beneficioso para los menores, considerados sujetos de derecho. Añade que el “interés superior” atiende a la promoción de los derechos del menor considerado en su condición de sujeto en formación; que ello ha sido desconocido en el fallo atacado y que prestigiosos tratadistas de nuestro país han expresado que, cuando la aplicación de los requisitos exigidos por la ley de adopción conlleve a situaciones que vulneren el principio del “interés superior del menor”, es procedente la declaración de inconstitucionalidad de la ley para ese caso concreto. Estima que la solución en tales casos se justifica en la necesidad de no privar al menor de su núcleo familiar, puesto que ello sería altamente perjudicial para éste, máxime si se considera que el menor parte de haber sido abandonado por su familia de origen y, por ende, su vida ha transitado por situaciones de pérdida. Agrega que la resolución de este caso no puede ocasionarle a C. una pérdida más y que el juzgador no puede fundarla en su interés superior, sencillamente porque -de esa manera- lisa y llanamente lo desconoce. Arguye que, en casos similares, los tribunales han entendido que se trata de situaciones de “adopciones de integración”; que en tales supuestos, por su consolidación en el tiempo, permiten excepcionar ciertas reglas que la legislación y la doctrina consideran “rígidas”, tal como la diferencia de edad entre adoptantes y adoptado, y cuyos fundamentos sirven también analógicamente para este caso. Cita jurisprudencia que estima avala su postura y dice que la declaración de inconstitucionalidad que se propicia y que el inferior rechaza por cuestiones meramente formales, se funda en el interés superior de la menor, en su derecho a un crecimiento equilibrado y dentro del ámbito de lo que ésta siempre consideró su familia, su grupo de pertenencia que le permitió superar la sensación de abandono y la insertó en un núcleo familiar en el que siempre se ha sentido una más y en la que ha logrado una relación afectiva óptima. Señala que el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad y, por ende, la falta de adopción por la compareciente y el Sr. G., generarán en la menor un daño que sólo puede ser evitado mediante la vía que se impetrara; que la interpretación de aquello que constituye el interés superior del menor no puede realizarse de manera categórica, sino que debe ser motivo de exhaustivo análisis en cada caso concreto y que el juzgador es quien debe garantizar con su pronunciamiento que ese interés se vea efectivamente protegido. Se pregunta acerca de la protección que recibe la menor C. si se la priva de ser adoptada por quien siempre ha considerado su padre y agrega que las soluciones a que arriban los jueces no pueden ser soluciones teóricas que se encuentren divorciadas de la realidad y que no den la respuesta al caso concreto y real que tiene que ser resuelto, ya que sólo de esa manera el derecho sirve a la justicia. Transcribe doctrina que entiende avala su postura y solicita que, atento los acontecimientos que se suscitaron con motivo del fallecimiento del Sr. G., y conforme tal hecho nuevo, se apliquen por analogía las normas de los arts.324 y 326 del Código Civil, en atención a la voluntad del Sr. A.O.G. y a la de la menor, manifestadas reiteradamente en dicho sentido a lo largo de todas las actuaciones. Pide, en definitiva, que se haga lugar al recurso y a la declaración de inconstitucionalidad impetrada.-------------------------------- II) La representante promiscua de la menor, Sra. Asesora de Menores del Primer Turno, Dra. Laura Moronta, al evacuar el traslado de los agravios, estima que le asiste razón a la recurrente, por cuanto –dice- el “a quo” desconoció el principio rector que debió inspirarlo en la resolución en crisis; esto es, “el interés superior de C.A.M.”, al imposibilitarle el reconocimiento de su identidad familiar y no dar el primer paso para su filiación adoptiva que la uniría jurídicamente al señor A.G. Expresa que así se desconoce la realidad de C., quien en los hechos y en su psiquis, vivió y subjetivó al Sr. G. como su padre desde los dos años de vida, violando el mandato imperativo contenido en el art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional y arts.3 y 21 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” que mandan “…que toda las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…" (art.3) y que “…Los Estados Partes que reconoce o permiten el sistema de adopción, cuidará de que el interés superior sea la consideración primordial…” (art.21). Expresa que tal interés superior se hubiera hecho realidad si se hubiera otorgado a los Sres. L. y G. la guarda con fines de adopción de C.; que los hechos probados en la causa muestran que la menor, desde los dos años de vida, considera al señor G. su padre y que surge palmario de las encuestas socio-ambientales y del informe psicológico que ésta ha introyectado en su psiquismo como sus padres a los G.-L. y los ha internalizado como figuras afectivas y contenedores. Manifiesta que la Lic. Ibarra señala que “…se observó un estrecho vínculo afectivo de C. con todos los miembros de la familia G.-L.…”; que la joven expresó “…quiero tener el mismo apellido que mi papá y mis hermanos, me haría muy feliz…” y que concluye la técnica diciendo que “…se considera de suma importancia que la joven C.A. pudiera portar el apellido G. en lugar del apellido M. Esto sería beneficioso para su sano desarrollo psíquico…” (fs.19/21, 38/39, 47/48, 79/81, 85/88). Afirma que C. ha recibido del Sr. G. el trato de hija desde sus dos años, configurando los requisitos de tra

GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN (Reseña de fallo)

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