BANCO HIPOTECARIO SA c/ Juan Carlos PIÑEYRO – EJECUCIÓN HIPOTECARIA (Expte. Nº: 22-B-05)

qdom SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES. LEY 9136, modificatorias y Ley 9272. INCONSTITUCIONALIDAD. Tácito apartamiento de la doctrina del TSJ Cba in re “Romero” AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: 313 Bell Ville, 12 de diciembre de 2007 Y VISTO: Los caratulados: "BANCO HIPOTECARIO SA c/ Juan Carlos PIÑEYRO - EJECUCIÓN HIPOTECARIA" (Expte. Nº: 22-B-05), venidos en apelación del Juzgado de 1a Inst., 1a Nom. de la sede, en los que el Juez a-quo, por AI 328, del 26/7/05, resolvió: “I) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora, Banco Hipotecario Sociedad Anónima, respecto a la Ley Provincial nº 9136 y sus modificatorias, para el caso concreto. II) Imponer las costas a cargo de la mencionada actora ejecutante, a cuyo fin se regulan provisoriamente los honorarios de la Dra. María Gabriela Vilches en la suma de $ 98. Protocolícese, hágase saber y dése copia". En contra de dicho decisorio, la Dra. María Gabriela VILCHES, apoderada de la parte actora, interpone a fs. 150 recurso de apelación, que es concedido por ante esta Excma. Cámara, con efecto suspensivo. Recepcionados los autos por este Tribunal, pasaron los mismos a despacho a los fines del art. 370. Luego, a fs. 158/161 la recurrente expresa agravios, corriéndose el traslado correspondiente a la contraparte, la que pese a estar debidamente notificada, deja vencer el término dándosele por decaído el derecho dejado de usar. A fs. 166/167, obra el traslado producido por el Sr. Fiscal de Cámara. A fs. 170 vta. se dicta el decreto de “autos a estudio”, proveído que se encuentra firme y consentido, quedando por lo tanto la cuestión en estado de ser resuelta. Y CONSIDERANDO: 1. Los agravios de la entidad bancaria se pueden compendiar en los siguientes puntos: a) que la resolución atacada, echa por tierra todo el sistema de reparto de competencia instituido por la Constitución Nacional, convirtiendo en letra muerta el régimen federal de gobierno por ella consagrado. Esgrime que si bien las Provincias están facultadas a dictarse sus propias constituciones, no por ello puede entenderse que gozan de la más absoluta libertad para hacerlo sobre materias expresamente delegadas a la Nación. Que con lo expresado no cabe duda que todo lo relativo al dictado de Códigos de fondo o de derecho común, es materia exclusiva del Estado Federal, estándole vedado a las provincias dictar normas atinentes a ese orden de competencias. Que la facultad de sustraer determinados bienes del patrimonio del deudor, solamente puede ser determinada por una ley del Congreso de la Nación. Manifiesta la apelante, que se está en presencia de una norma tendiente a proteger determinados bienes, sustrayéndolo de la prenda común de los acreedores, competencia que insiste es exclusiva y excluyente de la CN (art. 75, inc 12), que ello es suficiente para descalificarla como derivación del orden constitucional, por ser clara su contradicción al régimen de reparto de competencias previsto en la Carta Magna. b) Que la suspensión dispuesta sobre las ejecuciones que afectan la vivienda única, no es algo de reciente data, sino que tal limitación se viene sucediendo en el tiempo sin solución de continuidad, y tiende a perdurar en el tiempo hasta adquirir fuerza de permanente. Dice, que el a-quo parece olvidar todo lo acontecido en el pasado, donde los acreedores vieron limitadas las posibilidades de hacer efectivas sus acreencias sobre bienes inmuebles que fueran ocupadas por sus titulares con carácter permanente, con medidas dispuestas por el Gobierno Nacional, primeramente con la ley de emergencia Nº 25.561; después con la ley 25.563, que suspendió desde el 15/2/02 la ejecuciones forzadas, luego prorrogada por la Ley 25.589. Tras ello le sigue el decreto de necesidad y urgencia 204/2003, fijando un procedimiento de conciliación “voluntario y gratuito”, estableciendo las condiciones para acceder a sus beneficios, sin importar la suspensión ni interrupción de los plazos procesales en la instancia judicial o extrajudicial. Posteriormente la Legislatura Provincial a partir del agregado introducido al CPC (art. 567 bis), con la misma finalidad inspirada en la normativa nacional, pero con la diferencia que supone legislar sobre una materia que no es de su competencia. Lo mismo ocurrió con las leyes 9136, 9154, 9186, y 9242, cuya prórroga se extiende hasta el 31/12/05, que también suspendieron ejecuciones de la vivienda única. Que con ello las “suspensiones”, más de tres años, excede toda idea de “razonabilidad”. c) Por último, manifiesta que la afirmación que realiza el a quo no hace otra cosa que desnaturalizar el verdadero ejercicio de la función jurisdiccional como es el de afianzar la justicia conforme reza el Preámbulo, y que significa justicia para todos, incluyendo a los banqueros acreedores, sin excepción. Resalta que el Banco Hipotecario Sociedad Anónima se diferencia de la bancos comerciales, que son los autorizados por la autoridad monetaria para realizar todas las operaciones “pasivas, activas y de servicios”; pero -insiste- en esa categoría no se encuentra la entidad actora, que tiene un fin distinto. De allí que la conclusión que arriba la resolución atacada, no sea una derivación razonada del derecho vigente, concretamente en lo que respecta a las normas que gobiernan la actividad bancaria en su conjunto, tanto más cuando apela a un argumento poco feliz, como es valerse de las “previsiones” que los bancos constituyen para cubrir los créditos otorgados, toda vez que ello se origina como una obligación impuesta por BCRA, para un mejor quehacer del desarrollo bancario, pero que nada tiene que ver con el poder de agresión del que se ve afectado el titular de la acreencia frente a los términos de la norma cuya tacha de inconstitucionalidad se persigue. En definitiva, solicita la desestimación de las argumentaciones dadas por el pronunciamiento en ataque y que se acoja su recurso. A fs. 165 se da por decaído el derecho dejado de usar por la parte demandada al no evacuar el traslado corrido. A fs. 166/167, evacua el traslado el Sr. Fiscal de Cámara; quien en base a la reiteración de los conceptos expuesto en el fallo en crisis, solicita la desestimación del recurso. 2) Que, entrando a resolver, cuadra remarcar que, la Ley 9136 (BO 16/12/03) ha sido prorrogada sucesivamente por las leyes Nº 9154; 9186; 9242 y 9227, de la que surge que las ejecuciones que tengan por objeto la vivienda única, sea cual fuere el origen de la obligación, se encuentran “suspendidas” en esta Provincia hasta el 31/12/06. El a quo rechaza la inconstitucionalidad planteada en virtud del alcance transitorio de dicha normativa por lo que no afecta el derecho sustancial sino que sólo lo posterga en el tiempo, en base a la situación de emergencia económico social, puntualizando las condiciones que lo justifican; y si bien -agrega- que ha menguado el proceso de depresión, persiste el impacto negativo en el grueso de la población, y que es en ese marco que se ha generado la legislación cuestionada, por lo que ha de atenderse ante todo a su excepcionalidad, y dentro de ella a la finalidad de proteger el ámbito habitacional de las familias en crisis que puedan estar impedidas de hacer frente a sus deudas. Es ahí, donde el a quo, encuentra razonabilidad a la normativa atacada. A esto, agrega el sentenciante, que la postergación transitoria del efectivo cobro de las acreencias por parte de una entidad bancaria, dada su actividad, no produce mayor afectación de su giro comercial. Este es el núcleo desarrollado por el Sr. Juez para desestimar la tacha de inconstitucionalidad. Veamos entonces si los agravios vertidos al decisorio impugnado tienen entidad suficiente para enervarlo. Adelantamos opinión como método que, dadas las particulares circunstancias que se presentan en el subdiscussio, la queja es de recibo. Damos razones. Siguiendo a nuestro más Alto Cuerpo Judiciario del país, para el acogimiento de un pedido o tacha de inconstitucionalidad, es menester que, tras un minuciosos examen de las razones invocadas, se arribe a la plena convicción de que la aplicación de la ley o decreto de que se trate, conculca el derecho o la garantía señalados por el peticionante (CSJN Fallos 315:923). Desde tal perspectiva -se sostiene-, el control de constitucionalidad, a través de la verificación de su congruencia con la Ley Suprema, no puede prescindir del examen de la justicia intrínseca de la Ley inferior: se reivindica para la judicatura ”la facultad de aplicar la fórmula de razonabilidad como instrumento de contralor axiológico de la constitucionalidad” (BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, T. I, p. 130), debiendo tenerse presente que “razonable” es ”lo axiológicamente válido teniendo presente las circunstancias del caso” (PEYRANO-CHIAPPINI, El proceso Atípico, T. 3, ps. 44 ss.) (confr. Matilde ZABALA de GONZALEZ, Doctrina Judicial T. 2, p. 85). En efecto.- A la hora de evaluar la constitucionalidad o no de una ley no se puede soslayar las circunstancias del caso, y son estas las que nos permiten sostener o concluir que la aplicación sistemática de la normativa cuestionada conllevaría a una notable injusticia, por lo desproporcionado e irrazonable. Cabe preguntarse ¿en que consiste la razonabilidad de una ley?; ¿es ésta una exigencia propiamente constitucional?. Al principio de razonabilidad se le reconocen dos fuentes históricas: el derecho anglosajón y el derecho continental europeo. En el primero, tuvo un desarrollo promisorio a través del concepto de "debido proceso legal sustantivo" y se lo termina por llamar razonabilidad. En cambio, en el derecho continental europeo se optó por llamarla principio de proporcionalidad, sobre todo en el S. XIX se la invocó asiduamente en el control del poder de policía administrativo (puede verse al respecto José Ignacio López González; "El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo"; Edit. del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, p. 17; Linares Juan Francisco "Razonabilidad de las Leyes". El "debido proceso" como garantía innominada de la Constitución Argentina", 2ª Edic., actualizada, Astrea, 1989). En nuestro país, tiene base constitucional en el art. 33 y sobre todo, en el art. 28, CN, en tanto expresamente dispone que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Como se advierte del texto de este precepto, todo límite a un derecho fundamental, debe ser razonable; esto es, los medios con los que el Estado pretende valerse para efectivizar algunos fines sociales (tales como la suspensión de la ejecución de viviendas única, etc); deben afectar de manera razonable el contenido de un derecho constitucional; o lo que es lo mismo, el medio utilizado debe ser proporcional al fin encomendado por la norma (sea principio o regla jurídica) y armonizable con las exigencias de otros principios opuestos. Para controlar que esta medida sea ajustada a derecho, la doctrina ha desarrollado el “test de razonabilidad o proporcionalidad”, el que con sus tres sub-máximas (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), pretende justificar la razonabilidad o no de una medida que fuera dictada por el Estado. Lo que constituye el núcleo o la razón de ser de esta técnica o test de razonabilidad, lo ha enunciado Robert Alexy así: "cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (aut. cit. "Teoría de los Derechos Fundamentales", Edit. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 1132; del mismo autor "Derecho y Razón Práctica"; Edit. Fontamara, México, 1998, p. 30; también puede verse Cianciardo, Juan "El conflictivismo en los Derechos Fundamentales", edit. EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra SA, Pamplona, España, 2000, p. 304 y ss.). Esta regla, llamada "regla de colisión", en la teoría alexiana, debe siempre ser aplicada en vistas del caso concreto y a partir del marco de hechos que se pretende, ponderar si es razonable o no la restricción del derecho fundamental. Ahora bien, si desarrollamos estos conceptos teniendo en mira la situación de autos, debemos concluir que la normativa cuestionada es irrazonable por excesiva afectación del derecho fundamental de igualdad y de propiedad (arts. 16 y 17, CN) y por ende, inconstitucional. Veamos las circunstancias de autos. En primer lugar, cabe señalar que: a) el accionado celebró con la entidad bancaria un contrato de mutuo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda según da cuenta la Escritura Pública Nº 55 (29/12/97) que en copia obra a fs. 31/41; b) el deudor registraba al 27/5/98 seis cuotas de amortización impagas; c) si bien el accionado compareció (fs. 58), no opuso ninguna excepción, ni apeló la Sentencia Nº 156 del 18/11/02 en la que se mandó a llevar adelante la ejecución hipotecaria; d) hasta la actualidad, ninguna objeción formuló el ejecutado al proceso de ejecución. Todo esto nos permite afirmar que hay una falta total de interés por parte del accionado de hacer valer sus posibles derechos en orden a la defensa de su vivienda. En segundo lugar, no puede perderse de vista que la institución bancaria ejecutante es el “Banco Hipotecario SA”, (que como bien lo pone de resalto su apoderada), es continuador de los derechos y obligaciones del entonces BANCO HIPOTECARIO NACIONAL, que precisamente lo distingue de los demás Bancos Comerciales, de acuerdo a lo clasificación que consagra el art. 2, ley 21.525 y sus modificatorias (Ley de Entidades Financieras), y a diferencia de los Bancos Comerciales, que son los autorizados por la autoridad monetaria a realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios; en aquel su actividad principal se inscribe dentro de las operaciones bancarias “pasivas” ya que su finalidad está destinada a los préstamos hipotecarios y lo que se obtiene con su recupero se destina, promueve y genera nuevos mutuos para la adquisición de viviendas. Ergo, si se prohíbe el ejercicio de su derecho de cobro de un crédito “privilegiado” destinado a recuperar su acreencia, con ello se imposibilita la consecución de su principal objetivo. Finalidad que, precisamente, procura dar alguna solución al déficit habitacional. En tercer lugar, el argumento de que la ley no afecta la competencia exclusiva del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN) por cuanto no modifica ni restringe el derecho de propiedad sino que solamente posterga la ejecución (ver considerandos V y VI –fs. 148 vta./149)), tampoco puede ser receptado, aun, tipificando la norma cuestionada como procesal (por solo disponer una suspensión) y por ende, materia no delegada, toda vez que la definición de la cuestión no cambia las cosas, ya que con este criterio podría ocurrir que la mentada simple postergación se transforme con el tiempo en la normalidad procesal, en caso de dictarse al vencimiento de la actual ley otra (como viene sucediendo sin solución de continuidad) que renueve su alcance, situación que atento las reiteradas nuevas emergencias declaradas tanto a nivel nacional cuanto provincial, no aparece como descabellada, frustrándose de esa manera y sine die el derecho del actor a hacer efectiva su acreencia. Es evidente que si se tolera la postergación de las ejecuciones por un determinado período de tiempo, ello atentará en el futuro contra todo planteo que se pretenda realizar en contra de las posibles prórrogas que el legislador provincial pueda establecer (confr. C7a CC Cba., Semanario Jurídico Nº 1581; 26/10/06; voto de la mayoría). Así las cosas, y a esta altura del razonamiento cabe preguntarse: ¿es adecuado el medio de suspensiones impuesto, sin solución de continuidad por casi tres años a esta parte?. Resulta evidente, que la medida instrumentada por la normativa cuestionada es desproporcionada frente a las exigencias constitucionales, sobre todo al momento de efectivizar el mérito de los hechos a la luz de la sub-máxima de proporcionalidad (en el caso es excesiva por desigual). A nuestro entender la prórroga indeterminada de la afectación del legítimo derecho de tutela jurisdiccional, hace inconstitucionales a las normas que materializan esa privación. En efecto, por medio de la normativa cuestionada, se suspende una vez más el legítimo derecho de los litigantes de obtener el cumplimiento de sentencias judiciales dictadas en procesos regulares, afectándose garantías que hacen a la esencia misma del estado de derecho, tanto en lo individual como en lo colectivo. Esa restricción debería, para ser válida, satisfacer los recaudos de razonabilidad y limitación temporal, indispensables desde el ángulo constitucional, como lo han entendido la Corte Suprema y demás tribunales nacionales en una extensa y clara doctrina elaborada durante décadas. Además, la irrazonabilidad de las suspensiones –reiteramos, a riesgo de resultar repetitivos-, sin solución de continuidad, se la dispone a pesar de que los indicadores económicos refieren que se ha superado el peor momento de la emergencia y la evolución de la situación general del país comienza a ser positiva. Adviértase que durante la emergencia, acreedores y deudores han resuelto mediante acuerdos un elevado porcentaje de los casos judiciales pendientes. Los restantes, beneficiarios de la medida, son escasos en número -según todas las estadísticas conocidas- y mayoritariamente de mora anterior a la situación emergencial, que es lo que ocurre en el presente caso. (confr. Drucaroff Aguiar, Alejandro; “Ley 25.737: Una nueva e irracional suspensión. Alcances e inconstitucionalidad”, Adla 2003-C,3779). La ausencia de discriminación al respecto, esto es, la inclusión sin límite alguno de todos los procesos donde se ejecute la vivienda del deudor, cualquiera sea la antigüedad de la mora o del pleito, es sin duda irrazonable, máxime, cuando en el sublite concurren los antecedentes descripto, y sin perder de vista que la acreencia que procura resarcirse la ejecutante tiene como causa el préstamo que le otorgó al ejecutado para adquirir precisamente la vivienda. En paralelo, la medida cuestionada contribuye a restringir el crédito y postergar sine die su recuperación, en claro desmedro de la principal finalidad que tiene en su operatoria la entidad bancaria ejecutante. Obsérvese que el requisito de la limitación temporal, tampoco se ha cumplido pues se trata de la quinta suspensión de estos procesos, y la fijación de plazos ciertos contenidos en cada una de las leyes referidas, en nada afecta lo expuesto, pues la sucesión de disposiciones semejantes es lo que, en los hechos, la torna de plazo indefinido. En suma, consideramos que la normativa impugnada no reúne los mínimos requisitos para ser declarada constitucional, dadas las particularidades que se presentan en el caso de autos y de las que ya hemos dado cuenta. 3) No obsta lo precedentemente concluido, la circunstancia de que, recientemente (4/7/06), nuestro TSJ en pleno, in re: ”Romero, Carlos E. c/ Andrés F. Lema”, por mayoría, ha retomado, con nuevos fundamentos, su anterior criterio, sobre la validez constitucional del art. 58, CP y de su Ley reglamentaria Nº 8067 (modif. por Ley 8998), ya que los argumentos expuestos en este decisorio para invalidar a la norma en crisis, correspondería mantenerlos aún en caso de que se tratara de una norma nacional, lo que refleja que no sean de aplicación, en la especie, las consideraciones que realiza el Alto Cuerpo. Por último, tampoco es de aplicación en el presente caso, la suspensión del proceso y la mediación obligatoria entre las partes, previo depósito del deudor del valor en pesos de la cuota del crédito en origen (siempre que no supere el 20% de sus ingresos mensuales) dispuesta por la reciente Ley 9322 (BO 27/10/06), en tanto y en cuanto la misma se aplica sólo a los casos en donde las deudas originarias se hubieran contraído en dólares estadounidenses, posteriormente pesificadas por aplicación de la Ley 25.561, condición que no se presenta en el caso de autos. En resumen corresponde acogerse el recurso de apelación declarándose la inconstitucionalidad de la Ley 9136 y sus modificatorias, incluida la actual Ley 9272, debiendo imponerse las costas por el orden causado, en ambas instancias atento la naturaleza de la cuestión debatida y la diversidad de opiniones y criterios jurisprudenciales al respecto. Por consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad corresponde continuar con los trámites de subasta si correspondiere.

Por todo lo expuesto, el tribunal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar lo resuelto en primera instancia y declarar la inconstitucionalidad de la Ley 9136 y sus modificatorias, incluida la actual Ley 9272, con costas por el orden causado, en ambas instancias.

Oscar R. Bertschi; Ricardo P. Bonini; Teresita Carmona Nadal de Miguel

BANCO HIPOTECARIO SA c/ Juan Carlos PIÑEYRO – EJECUCIÓN HIPOTECARIA (Expte. Nº: 22-B-05)

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