DESALOJO

qdom EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN. Demanda incoada por administradora de sucesión con mandato vencido. Suficiencia de su calidad de heredera para incoar la acción. DECLARATORIA DE HEREDEROS. Falta de firmeza del auto de declaratoria. Medida conservatoria. Improcedencia de la excepción. Desalojo contra el tenedor precario. PRUEBA. Carga probatoria. Falta de acreditación prima facie del carácter de poseedor del bien sujeto a desahucio. Procedencia del desalojo. SANCIÓN DISCIPLINARIA. Art. 83, CPC. Improcedencia 1– Respecto de la excepción de falta de personería, cabe puntualizar que –conforme las constancias de autos–, la actora –al tiempo de demandar– tenía vencido el plazo por el cual fue designada administradora judicial de la sucesión. Sin embargo, el a quo entendió que la calidad de heredera la legitimaba suficientemente para incoar la demanda. Tal calidad la habilitaba para deducir la pretensión de desalojo, que tiene –en el caso– carácter conservatorio, pues con ésta se pretende recuperar el uso y goce de la cosa que se encuentra en poder de un tercero sin derecho para ello. En cuanto a la falta de firmeza del auto de declaratoria de herederos, al no haber existido oposición a la declaración solicitada, tampoco existía parte alguna con derecho para interponer recurso a su respecto. Luego, la falta de firmeza a que se hace referencia carece de trascendencia jurídica y práctica a los fines del agravio en análisis.

2– En el desalojo por tenencia precaria o por comodato “…el origen de la presunción hominis …de precariedad de toda ocupación de la cosa sin un pago correlativo, obedece a que es característica de la tenencia precaria dos hechos negativos (la ausencia de título y el no pago de precio por el uso), cuya prueba no puede exigirse al actor. En cambio, el demandado es quien debe contrarrestar la condición de precarista que se le imputa, acreditando hechos positivos opuestos (título a la tenencia o pago de precio)”.

3– Conforme la jurisprudencia imperante, en el desalojo por tenencia precaria o comodato, probada la obligación de restituir, el demandado que esgrima un título o situación obstativos debe probarlos, lo que no ha ocurrido en autos. El TSJ Cba. ha señalado que “El tenedor está siempre obligado a restituir el inmueble al propietario mientras no acredite un título que le acuerde derecho a continuar en la tenencia. Importaría un notorio exceso ritual, incompatible con un eficaz servicio de justicia, descalificar la legítima pretensión del actor por la falta de comprobación de extremos que son irrelevantes en orden a la existencia del derecho que asiste al accionante”.

4– La carga de la prueba de la inexistencia de la obligación de restituir corre por cuenta del demandado, quien –en la especie– invocó la existencia de posesión. Al demandado le basta con acreditar prima facie , pero verosímilmente, la existencia de la posesión –incompatible con la obligación de restituir– para rechazar el desalojo, que no es el procedimiento adecuado para la discusión sin limitaciones de la cuestión posesoria.

5– En el subexamine , la declaración de uno de los testigos no beneficia al demandado, pues si éste pudo entrar en lo que denomina “casa abandonada”, no había posesión por parte del ahora demandado. Además, el hecho de que el tercero haya realizado un convenio con este último no demuestra actos posesorios del accionado, que son típicamente actos materiales que denotan la intención de excluir cualquier otra relación posesoria.

6– Respecto al pedido de sanciones fundado en el art. 83, CPC, puede señalarse que el nuevo Código Procesal vigente conforme la ley 8465 ha explicitado de manera general el deber de las partes, sus letrados patrocinantes y apoderados, de actuar en juicio con probidad y buena fe. Empero, al estar de por medio el derecho de defensa en juicio, aquel deber no debe exigirse a ultranza sino en función de la particular óptica de cada uno de los contendientes.

7– “…La idea de habilidad o astucia no es incompatible con la defensa de los derechos; la experiencia demuestra hasta qué punto los litigantes suelen aprovechar los errores u omisiones del adversario para obtener ventajas procesales, práctica esta que no es en sí misma censurable, pese a que no se encuentra regida por los imperativos éticos de buena fe y probidad; lo que demuestra que el estudio debe centrarse, no en los valores éticos de buena fe o probidad, sino en las violaciones a ellos como, por ejemplo, en la temeridad, malicia o en la conducta dilatoria”. En autos, no puede adjetivarse al actuar de la parte demandada como ostensiblemente contrario a los deberes antes expuestos.

16989 – C4a. CC Cba. 11/9/07. Sentencia Nº 104. Trib. de origen: Juzg. 18ª. CC Cba. “Sucesión de Juan Filloy c/ Filloy Luis – Desalojo - Otras Causas- Recurso de Apelación”

2a. Instancia. Córdoba, 11 de septiembre de 2007

¿Procede la apelación del demandado señor Luis Filloy?

El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Contra la sentencia Nº 121 de fecha 20/4/05 del Juzg. de 1ª. Inst. y 18ª. Nom. CC Cba., que resuelve: "I) Rechazar la excepción de falta de personería deducida por Luis Oscar Filloy y en consecuencia hacer lugar a la demanda promovida en su contra por la Sucesión de Juan Filloy ordenando el desalojo del inmueble ubicado en calle La Merced 331 (hoy 188) de la localidad de Mendiolaza de esta provincia de Córdoba, libre de personas y cosas puestas por el nombrado en primer término o que del mismo dependan, en el término de diez días. Esta condena se extiende a la tercera interviniente en el proceso, Sra. Graciela Esther Behn (art. 435, CPC), quien también deberá desocupar el bien en el término de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. 2) Las costas del presente se imponen a Luis Oscar Filloy y Graciela Esther Behn... 3) Rechazar el incidente de redargución de falsedad promovido por Luis Oscar Filloy respecto de la Escritura Nº ochenta y dos labrada con fecha 14/9/2001, en contra de la escribana Mónica Evangelina Torchio de Elías, con costas al incidentista. 4) Imponer al Sr. Luis Oscar Filloy una multa a favor de la Sucesión de Juan Filloy por la suma de $ 1960, y otra por igual suma a favor de la escribana Mónica Evangelina Torchio de Elías, bajo apercibimiento de ejecución. 5) Imponer al Dr. Luis Antonio Baretta una multa a favor de la Sra. Mónica Evangelina Torchio de Elías en la cantidad equivalente al 30% de los honorarios que le corresponden por este incidente, la que se fijará una vez que exista base cierta para determinarla. 6) …"; ha apelado el demandado, quien fundó sus agravios en esta Sede, los que fueron respondidos por las partes contrarias. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. II. No corresponde acceder al pedido de la actora de que se declare desierto el recurso por insuficiencia técnica. Pese a que el escrito presentado no luzca extrínseca e intrínsecamente como un modelo de expresión de agravios, de todos modos debe recordarse que, juzgándose la suficiencia del escrito de mantenimiento de un recurso ordinario, la vara con que debe ameritarse debe ser amplia para no zaherir el ejercicio del derecho de defensa del interesado. III. La primera queja del apelante, relativa a la excepción de falta de personería, no puede ser recibida. Aquél señala que en primer grado no se tuvo en cuenta que al tiempo de demandar, la compareciente invocó su calidad de administradora de la sucesión, siendo que tal carácter atribuido jurisdiccionalmente estaba caduco, de modo que, como no invocó el carácter de heredera, el cuestionamiento a su legitimación sustancial debió haber sido acogido. Subsidiariamente reclama que, al menos, cargue con las costas causadas por la promoción de la excepción en cuestión. Con ser real que, conforme las constancias de autos, la actora al tiempo de demandar tenía vencido el plazo por el cual fue designada administradora judicial de la sucesión, lo cierto es que el señor juez a quo entendió que la calidad de heredera la legitimaba suficientemente para incoar la demanda. En efecto, manifestó el sentenciante que “...El heredero forzoso entra en la posesión de los bienes del causante a partir de su deceso por el solo ministerio de la ley (art. 3410, CC), y continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor (art. 3417, CC), pudiendo ejercer todas las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios (art. 3418, CC). De allí, entonces, con dicho carácter acreditado en autos al momento de la demanda, hecho que por otra parte no le resultaba desconocido a su sobrino (en segundo grado) como lo es el excepcionante, tenía la nombrada suficiente legitimación para promover la demanda, no resultando entonces admisible la excepción propuesta, mucho menos cuando a fs. 96 obra copia del AI Nº 378 de fecha 13/6/02 dictado en autos “Filloy, Juan - Declaratoria de herederos”, por el cual se prorroga la designación de administradora judicial de la Sucesión a Mónica Filloy, con expresa ratificación de todos los herederos sobre lo actuado en los presentes autos”. El apelante, en esta Sede, se limita a manifestar que debió tenerse en cuenta el vencimiento del plazo de la administración, sin hacerse cargo del fundamento central del rechazo de la excepción en análisis, esto es, la condición hereditaria antes aludida. Esta última la habilitaba para deducir la pretensión de desalojo que tiene, en el caso, carácter conservatorio, pues con la misma se pretende recuperar el uso y goce de la cosa que se encuentra en poder de un tercero sin derecho para ello. Sólo cabe señalar, con relación a la falta de firmeza del auto de declaratoria de herederos que conforme el sistema legal, no habiendo existido oposición a la declaración solicitada, no existía parte alguna con derecho para interponer recurso a su respecto (ver auto de fs. 21/22). Luego, la falta de firmeza a que se hace referencia carece de trascendencia jurídica y práctica a los fines del agravio en análisis. Lo dicho no obsta a que se considere la petición de distribución de las costas, porque al tiempo de proposición de la excepción de falta de personería, la actora, quien en la demanda alegaba su condición de administradora judicial de la sucesión, tenía vencido el plazo en tal carácter. Y en este aspecto asiste razón al apelante, pues tal como fueron planteadas las cuestiones, pudo considerarse con derecho para deducir la excepción en cuestión, de modo que aunque en definitiva no prospere, no pueden imponérsele las costas sino distribuirse por su orden, porque la cuestión se encauzó oficiosamente por el tribunal, en base a un argumento diferente. III. Ingresando de lleno a la cuestión sustancial en debate, cuadra recordar que, tratándose de un desalojo por tenencia precaria o por comodato (pues las reglas que se describen más abajo le son aplicables, conf. Venica, Oscar H. Código... T. VI, p. 255) “…el origen de la presunción hominis …de precariedad de toda ocupación de la cosa sin un pago correlativo, obedece a que es característica de la tenencia precaria dos hechos negativos (la ausencia de título y el no pago de precio por el uso), cuya prueba no puede exigirse al actor. En cambio, el demandado es quien debe contrarrestar la condición de precarista que se le imputa, acreditando hechos positivos opuestos (título a la tenencia o pago de precio)”. (TSJ Cba. Sala CC in re “Carballo Julio A. c/ Néstor H. Sosa Padilla - Desalojo Tenencia Precaria Recurso de Casación”, Sent. 88 del 30/7/99). Siendo así, y conforme la jurisprudencia imperante, probada la obligación de restituir, el demandado que esgrima un título o situación obstativos debe probarlos, lo que no ha ocurrido en autos. Es que “en las acciones de desahucio por tenencia precaria, al actor le basta con probar la propiedad sobre la finca, sin que sea necesario demostrar el título por el cual el demandado tiene la cosa, pues éste se encuentra obligado a restituir el inmueble en tanto no acredite derecho a permanecer en la tenencia” (TSJ Sala CC in re “Procikieviez, Luis A. c/ Serrano, María C.” del 23/5/00, LLC 2001, 1049, síntesis). Se trata, pues, de la consolidación de una línea jurisprudencial que también ha declarado que “El tenedor está siempre obligado a restituir el inmueble al propietario mientras no acredite un título que le acuerde derecho a continuar en la tenencia. Importaría un notorio exceso ritual, incompatible con un eficaz servicio de justicia, descalificar la legítima pretensión del actor por la falta de comprobación de extremos que son irrelevantes en orden a la existencia del derecho que asiste al accionante (cfr. TSJ Sent. 138 del 25/10/00 en autos: “Masa Roberto Omar c/ Rosaura Campos –Desalojo- Recurso de Casación”). Doctrina ésta que fue reafirmada posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra ciudad en los autos: “Oviedo Carlos A. c/ Raúl Giménez - Desalojo Recurso de Casación”, Sent. 31 del 10/4/03(*). De tal modo, la carga de la prueba de la inexistencia de la obligación de restituir corre por cuenta del demandado quien, en estos autos, invocó la existencia de posesión. En ese aspecto, es concepto recibido que al demandado le basta con acreditar prima facie, pero verosímilmente, la existencia de la posesión, incompatible con la obligación de restituir, para rechazar el desalojo, que no es el procedimiento adecuado para la discusión sin limitaciones de la cuestión posesoria. En ese orden de cosas, el apelante se queja de la valoración de la prueba testimonial, aseverando que no se ha valorado adecuadamente otra que sustenta su posición procesal. En efecto, el testigo Raúl Pilotti al que refiere el impugnante depuso en el incidente de redargución de falsedad afirmando que se enteró de la existencia de una casa abandonada en Unquillo, y en 1995 decide ingresar para arreglarla y mantener su residencia, para lo cual no contaba con autorización de los titulares dominiales. En 1997 –prosigue el testigo– apareció el señor Luis Filloy, quien se manifestó propietario, y que arregló con él a fin de que desocupara el inmueble para que lo ocupara el demandado Filloy a cambio del pago de un monto por las mejoras del inmueble (fs. 102/103 vta, del cuerpo mencionado). Como se desprende de lo antes transcripto, la declaración no beneficia al demandado, pues si el testigo pudo entrar en lo que denomina “casa abandonada”, no había posesión por parte del señor Filloy. Además, el hecho de que el tercero haya realizado un convenio con este último no demuestra actos posesorios del accionado, que son típicamente actos materiales que denotan la intención de excluir cualquier otra relación posesoria. Si el tercero, abandonando la regla de la buena fe diligencia creyó que trataba con el titular del inmueble, es cuestión que no puede acordar a Filloy un derecho que no tenía. La mera referencia a la que califica de introducción extemporánea de las testimoniales de los señores Carmen Oviedo, Pablo Damián Oviedo y David Luis Barilari no constituye agravio en sí mismo, desde que no se hace cargo, conforme las constancias objetivas de la causa, de demostrar la pretensa negligencia del oferente. Asimismo, cuadra destacar que no constituye prueba de posesión haber arrendado el inmueble. En este sentido, cuadra destacar que no hay agravios concretos contra las afirmaciones del a quo asentadas en los arts. 3270, CC. Luego, estas últimas sostienen este tracto sentencial como acto jurisdiccional válido. Con relación a las cartas documento, debe destacarse que sí fueron valoradas, pero en sentido contrario a los intereses del demandado, tal como se expresa. Lo decidido con relación a la redargución de falsedad del acta de emplazamiento no puede caer por falta de crítica concreta y puntual de los argumentos del sentenciante. Debe recordarse que el Tribunal de alzada es típicamente revisor de lo decidido en la instancia anterior y no renovador de lo actuado y decidido, de donde se requiere excitación del interesado (mediante la expresión de agravios), para poder cumplir su misión (conf. entre otros: Alsina, Hugo, Tratado..., T. IV, p. 206 y ss.; Azpelicueta, Juan José - Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y Deberes, p. 81 y ss; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, p. 253 y ss; Loutayf Ranea, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T. I, p. 61 y ss; Palacio, Lino E - Alvarado Velloso, Adolfo, Código..., T. 6, pp. 63/64; Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, p. 154 y ss). Adviértase que, tal como se pone de manifiesto en la instancia anterior, el demandado, al responder por cartas documento que en copia obran a fs. 46 y 47 manifestó: “Rechazo terminantemente emplazamiento por restitución contenido en actuación notarial labrada por la escribana Mónica Evangelina Torchio de Elías, titular del registro número doscientos cuarenta y cinco, con asiento en la ciudad de Río Ceballos (Dpto. Colón.- Pcia de Córdoba), actuación diligenciada en Escritura N° 82 –de fecha 14/9/01, siendo que el diligenciamiento correcto fue concretado el día 15/9/01–...”, de lo que se sigue que extrajudicialmente no desconoció el emplazamiento en cuestión, sino que controvirtió la validez del acto en él contenido. IV. Cuadra, por último, tratar el pedido de sanciones fundado en el art. 83, CPC. El nuevo Código Procesal vigente conforme la ley 8465 ha explicitado de manera general el deber de las partes, sus letrados patrocinantes y apoderados, de actuar en juicio con probidad y buena fe. Claro está que, estando de por medio el derecho de defensa en juicio, aquel deber no debe exigirse a ultranza sino en función de la particular óptica de cada uno de los contendientes. Esto así, pues “…la idea de habilidad o astucia no es incompatible con la defensa de los derechos; la experiencia demuestra hasta qué punto los litigantes suelen aprovechar los errores u omisiones del adversario para obtener ventajas procesales, práctica ésta que no es en sí misma censurable, pese a que no se encuentra regida por los imperativos éticos de buena fe y probidad; lo que demuestra que el estudio debe centrarse, no en los valores éticos de buena fe o probidad, sino en las violaciones a ellos, como, p. ej., en la temeridad, malicia, o en la conducta dilatoria” (Díaz, Clemente, citado por Perrachione, Mario C., comentario al art. 83 en Venica, Oscar H., Código…,T. I, p. 236). En tal sentido, destaco que aunque el recurso de apelación prospera sólo parcialmente, con relación a las costas por la excepción deducida, y el resto es rechazado, de todos modos no puede adjetivarse al actuar de la parte demandada como ostensiblemente contrario a los deberes antes expuestos. Por ende, y dando primacía al ejercicio del derecho de defensa, entiendo que no corresponde imponer la sanción solicitada. Así voto.

Los doctores Cristina Estela González de la Vega de Opl y Héctor Hugo Liendo adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del demandado, distribuyendo las costas de primer grado por la excepción de falta de personería por su orden y en lo demás a la parte demandada, dejando sin efecto la sanción impuesta en función del art. 83, CPC. 2) Las costas de esta Sede en un 80% a la demandada y en el 20% restante a la contraria, por lo principal.

Raúl Eduardo Fernández – Cristina Estela González de la Vega de Opl – Héctor Hugo Liendo &#9632;

*) N. de E.- Fallo publicado en SemanarioJurídico Nº 1408, del 15/5/03, Tº 87-2003-A, p.468 y www.semanariojuridico.info- Mat: CIV y COm; VOZ: Desalojo

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