AMPARO

qdom MEDIDAS CAUTELARES. Presupuestos. Procedencia en la acción de amparo. Extensión en el caso concreto 1– Dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”, aserto que surge de lo dispuesto por el art.15, ley 4915. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a prevenir que la acción de amparo se presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica.

2– Son presupuestos para decretar la medida cautelar en el amparo: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro de su modificación o alteración; y 3) la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Respecto del primer requisito, en el caso, de los propios fundamentos del dec. 456/07 se advierte con claridad la fecha en que se efectuó la presentación requiriendo habilitación –de una farmacia– por parte del amparista y la de promulgación de la Ordenanza por la cual se regula la instalación de nuevas farmacias en la ciudad de Alta Gracia. Por ende, aparece como claramente verosímil la pretensión cautelar que invoca el amparista, al menos con la magnitud que corresponde para dar curso a una medida previa. Destacada doctrina dice que “.... el presupuesto de la existencia del derecho es común con el proceso donde se actuará; sólo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo –en el caso, en el juicio de amparo– deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en la cautelar o destruyendo la presunción admitida”.

3– En cuanto al segundo requisito, aparece como ciertamente posible que exista el peligro en la demora, por lo que también se lo tiene por cumplimentado. Los medicamentos tienen un período de vigencia, luego de lo cual deben ser desechados so peligro de constituir en algunos específicos más un riesgo latente que un resguardo de la salud. Rechazar la cautelar pondría en serio riesgo al apelante de ver sensiblemente afectadas sus mercancías y con ello su patrimonio. El peligro en la demora se configura frente a la posibilidad de que, de no hacerse lugar a la medida, sobrevendría un perjuicio o un daño inminente, irreparable, de difícil reversibilidad o cuantioso en relación con la capacidad económico-financiera de quien lo pide, que transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de su pretensión.

4– El acogimiento de la cautelar permitirá que el amparista pueda ejercer su profesión, al menos hasta el momento en que se resuelva el fondo de la cuestión en debate.

5– Lo que no resulta admisible es la contracautela ofrecida por el actor, por cuanto se la valora exigua. “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse”. En autos, teniendo en cuenta los perjuicios que podrían causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, resulta equitativo que la contracautela sea más sólida, de donde aparece insuficiente el ofrecimiento de una sola fianza.

6– En el sub lite , el acogimiento de la cautelar significa, a la postre, la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio, al menos en aspectos parciales. Pero también, el rechazo puede tornar abstracta la acción en sí por los mismos argumentos dados al tratar el peligro en la demora. Por lo que no puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ella no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la parte actora.

7– En este caso, la medida se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto a través de esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí, entonces, que la cautelar no puede extenderse indefinidamente afectando el desenvolvimiento de una actividad del Estado. Por eso es prudente hacer efectiva la medida cautelar por el término de ciento ochenta días corridos a contar desde que quede firme el pronunciamiento en la alzada, lapso por demás suficiente para la culminación del proceso principal, en ambas instancias.

16794 – C5a. CC Cba. 3/4/07. AI Nº 100. Trib. de origen: Juzg. CC, Concil. y Fam. Alta Gracia. “Richardson Diego c/ Municipalidad de Alta Gracia - Amparo”

Córdoba, 3 de abril de 2007

Y CONSIDERANDO:

1. Contra el decreto dictado por el Juzg. CC, Concil. y Fam. de Alta Gracia, dictado con fecha 21/2/07 que dispuso: “Téngase al compareciente por presentado, por parte y con el domicilio legal constituido. Admítase la presente acción de amparo en cuanto por derecho corresponda. Requiérase de la Municipalidad de Alta Gracia el informe prescripto por el art. 8, ley pcial. Nº 4915, el que deberá ser evacuado en el plazo de tres días. Agréguese la documentación acompañada y téngase presente la prueba ofrecida. Al pedido de que se reconozcan los daños y perjuicios, ocurra por la vía que corresponde. Del planteo de inconstitucionalidad, dése intervención al Ministerio Fiscal y oportunamente córrasele vista de dicha planteo al citado ministerio. Atento que el objeto de la cautelar planteada por el amparista y efectuando un análisis de la admisibilidad de la medida peticionada resulta que la permanencia de la situación de hecho aparentemente irregular por el tiempo que dure la tramitación del amparo no convertiría en ineficaz la sentencia a dictarse en el mismo; en consecuencia a la medida cautelar peticionada en el punto IX), No ha lugar…”, la actora interpuso y fundó recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo , radicándose la causa en esta Sede. 2. A. Primer agravio. Sostiene el recurrente que la alegada similitud del objeto de la acción de amparo con el objeto de la cautelar carece de fundamentación lógica, legal y jurídica para sostener su rechazo, tornando la afirmación en un fundamento aparente por ser meramente dogmática, ilegal y arbitraria. Dice que pretender fundar la denegatoria de la cautelar en la llamada similitud de objetos con la acción de amparo significa desconocer los conceptos y las diferencias de dos institutos procesales básicos de nuestro sistema constitucional de garantías. Agrega que el amparo es un proceso especial, garantista con jerarquía constitucional, y que para su procedencia es necesario que se encuentre en juego o que estén afectados derechos y garantías constitucionales, como en autos, mientras que la medida cautelar es auxiliar, instrumental, accesoria y totalmente provisional. Por último, resalta que el rechazo de la medida cautelar constituye la denegación de la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales del amparista, contradiciendo los principios del derecho procesal constitucional afirmados en nuestro sistema de derechos humanos y derechos fundamentales. B. Segundo agravio. Entiende que es arbitrario el decreto recurrido en cuanto estima que la permanencia de la situación de hecho aparentemente irregular por el tiempo que dure la tramitación del amparo no convertiría en ineficaz la sentencia a dictarse, pues no resuelve ni tiene en cuenta cuestiones planteadas y contradiciendo abiertamente las constancias de autos. Que este agravio queda configurado cuando se coteja la arbitraria afirmación realizada por el Sr. juez a quo con lo expresado por su parte al fundar la medida cautelar, de modo tal que el proveído denegatorio desconoce los contenidos de la norma constitucional actual, incorporada por la reforma de 1994. Manifiesta que la tutela judicial efectiva, en el actual esquema constitucional, no sólo se basa en el art. 43 sino que debe ser complementado e integrado por las disposiciones que surgen de los tratados internacionales sobre derechos humanos en virtud del art. 75, inc. 22, CN, y que la arbitrariedad del decreto radica en que no se ha tenido en cuenta lo expresado por su parte al tiempo de la solicitud de la medida, apartándose de lo oportunamente planteado, contradiciéndose al mismo tiempo con las constancias de autos. Sostiene concretamente que la medida de hecho dictada desde la Municipalidad de Alta Gracia, por la que se deniega la habilitación para la apertura de la farmacia de su propiedad, le causa agravios y daños irreparables por cuanto le impide trabajar y ejercer su profesión de farmacéutico, violentando el art. 14, CN, le deniega contar con los ingresos y recursos provenientes de su trabajo y ejercicio profesional, de naturaleza alimentaria y al mismo tiempo le impide amortizar los cuantiosos gastos e inversiones que ha realizado. Por todo ello, mantener esa situación durante todo el tiempo que puede demandar la acción de amparo convertiría en ineficaz la sentencia a dictarse. C. Tercer agravio. Considera que el proveído atacado resulta arbitrario por carecer de la debida fundamentación jurídica, por cuanto con su interpretación viola la norma del art. 43, CN, tornando totalmente ilusoria la garantía de la acción de amparo. Que la norma del art. 43, CN, en que se ha fundado la acción ha sido admitida por el primer juez de la causa, por lo que al disponer la admisibilidad se ha entendido que existen elementos plausibles para el trámite especial del amparo, esto es, que concurren en principio los presupuestos del primer párrafo de la mencionada cláusula constitucional. Alega que se ha entendido que existe una probabilidad de que un derecho o varios derechos y garantías presuntamente se encuentren afectados, y que si ello fuera así, la forma de asegurar que la sentencia no sea ineficaz o ilusoria es dictando la medida cautelar. Reitera que aunque se trata de una cautelar planteada frente a un acto de una autoridad pública, en esta instancia no existe otra vía judicial útil o idónea para resguardar los derechos contemplados en la Constitución. En primer lugar –aclara–, la Municipalidad de Alta Gracia no ha dictado un acto administrativo expreso firmado por el Sr. Intendente Municipal que resuelva fundadamente y fije la posición del gobierno municipal, sino que (ha) emitido un acto comunicado por medio de una cédula de notificación, donde resuelve denegar la habilitación por considerar que es de aplicación la Ordenanza 7618, que no estaba vigente al tiempo de la adquisición del derecho para habilitar una farmacia en el radio de la ciudad de Alta Gracia, por eso dicha Ordenanza no era aplicable a su caso concreto, no quedando otra vía que el amparo. En segundo término porque, dictado el decreto, debería ocurrir, esperar y agotar la vía recursiva administrativa previa para acceder a la jurisdicción, lo que demandaría demasiado tiempo y el daño sería irreparable. Por ello, concluye diciendo que además de concurrir y quedar acreditado el fumus boni iuris y la verosimilitud del derecho invocado, estamos en presencia clara y notoria del daño o perjuicio irreparable o sea del requisito del peligro en la demora en el dictado de la sentencia definitiva. 3. Radicados los obrados en esta Alzada, se dicta el correspondiente decreto de autos, quedando la causa en estado de ser resuelta. 4. El recurso de apelación de la actora. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que deben ser admitidos parcialmente. En efecto, sabemos que dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”, aserto que surge de lo dispuesto por el art.15, ley 4915. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a prevenir que la acción de amparo se nos presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica. Se ha dicho que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario” (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 43). Sabemos que en el amparo son presupuestos para decretar la medida cautelar: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro de su modificación o alteración; y 3) la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Respecto del primer requisito, estimamos que, en el caso que nos ocupa, de los propios fundamentos del dec. 456/07 se advierte con claridad la fecha en que se efectuó la presentación requiriendo habilitación por parte del amparista y el de promulgación de la Ordenanza por la cual se regula la instalación de nuevas farmacias en la ciudad de Alta Gracia. Por ende, y sin que ello implique una adopción de una postura definida sobre el alcance del derecho que invoca el actor, aparece como claramente verosímil la pretensión cautelar que invoca, al menos con la magnitud que corresponde para dar curso a una medida previa. Podetti nos dice que “... el presupuesto de la existencia del derecho es común con el proceso donde se actuará, sólo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo –en nuestro caso, en el juicio de amparo– deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en la cautelar o destruyendo la presunción admitida” (Tratado de las Medidas Cautelares, p.77, Ed. Ediar). Por su parte, Rogelio Ferrer Martínez nos ilustra en el sentido de que no se requiere la plena y terminante prueba del derecho que fundamenta su petición, sino la probabilidad de que éste exista; no se exige certeza jurídica (Cód. Proc. Civil Comentado, T. I, p. 850). Podemos entonces considerar que se ha cumplido con el primer requisito. En cuanto al segundo requisito, conforme al cuadro presentado por el accionante y fundamentalmente el detalle del stock valorizado de la mercadería adquirida, aparece como ciertamente posible que exista el peligro en la demora, razón por la cual lo tenemos también por cumplimentado. Es claro que los medicamentos tienen un período de vigencia, luego de lo cual deben ser desechados, so peligro de constituir en algunos específicos más un riesgo latente que un resguardo de la salud. Rechazar la cautelar pondría en serio riesgo al apelante de ver sensiblemente afectadas sus mercancías y con ello su patrimonio. El peligro en la demora se configura frente a la posibilidad de que, de no hacerse lugar a la medida, sobrevendría un perjuicio o un daño inminente, irreparable, de difícil reversibilidad o cuantioso en relación con la capacidad económico-financiera de quien lo pide, que transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de su pretensión (TSJ en pleno, 5/12/96, “Tassile Carlos c/ Municipalidad de Río Cuarto”, Semanario Jurídico Nº 1140, t. 76, p. 511). De otro costado, el acogimiento de la cautelar permitirá que el amparista pueda ejercer su profesión, al menos hasta el momento en que se resuelva el fondo de la cuestión en debate. Considero cumplido el segundo requisito. Lo que a nuestro juicio no resulta admisible es la contracautela ofrecida por el actor, la cual consideramos exigua. “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquél derecho no existiera o no llegara a actualizarse” (Podetti, Ramiro, ob. cit., p. 82). En nuestro caso, teniendo en cuenta los perjuicios que pudieren causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, estimamos que resulta equitativo que la contracautela sea más sólida, resultando insuficiente el ofrecimiento solamente de una fianza. Por lo tanto, como primera medida, queda condicionada el otorgamiento de la cautelar al ofrecimiento de cuatro fianzas personales de letrados, además de la ya ofrecida en autos, y a su ratificación por ante el Tribunal de Conocimiento. Dice Colombo que la entidad de la contracautela no debe ser ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura. En otro orden de ideas, advertimos que, en el sub lite , el acogimiento de la cautelar significa, a la postre, la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio, al menos en aspectos parciales. Pero también advertimos que el rechazo puede tornar abstracta la acción en sí, por los mismos argumentos dados al tratar el peligro en la demora. Consideramos que no puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares –como dijimos anteriormente– están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante lo dicho, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ella no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la parte actora. En este caso, reiteramos que la medida se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto a través de esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí, entonces, que la cautelar no puede extenderse indefinidamente afectando el desenvolvimiento de una actividad del Estado. Por eso es que consideremos prudente hacer efectiva la medida cautelar por el término de 180 días corridos a contar desde que quede firme este pronunciamiento, lapso por demás suficiente para la culminación del proceso principal, en ambas instancias. Por todo lo expuesto, consideramos que debe admitirse parcialmente el recurso de apelación, supeditando la medida cautelar al otorgamiento de la mayor contracautela indicada precedentemente y por el período antes referido. Costas por el orden causado […].

Por todo ello, normas legales citadas,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Diego Richardson en contra del decreto de fecha 21/2/07, revocándolo sólo en cuanto dispone rechazar la medida cautelar peticionada. 2) En su mérito, conceder la medida cautelar solicitada, ordenando a la Municipalidad de Alta Gracia a otorgar la habilitación provisoria del negocio de farmacia de propiedad del actor y sita en calle Lucas V. Córdoba 240 de la ciudad de Alta Gracia. La medida cautelar se concede por el término de 180 días corridos a partir de que la presente resolución quede firme y sujeta al ofrecimiento y ratificación ante el Tribunal de Conocimiento de cuatro fiadores además del ofrecido en autos. Fecho, ofíciese a los fines de cumplimiento de lo antes resuelto. 3) Costas por el orden causado.

Abel Fernando Granillo – Abraham Ricardo Griffi – Nora Lloveras &#9632;

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