CONCURSOS Y QUIEBRAS

CESACIÓN DE PAGOS. Fecha inicial. TERCERO NO INTERVINIENTE. Posibilidad de cuestionar la fecha fijada en resolución firme. Impugnación. Vía. Oportunidad. COSA JUZGADA. Alcance. Inoponibilidad al tercero no interviniente 1– Una adecuada y sana hermenéutica del Estatuto concursal autoriza a concluir que no puede enrostrársele preclusión de su derecho a impugnar la decisión, al tercero que no intervino en la tramitación concerniente a la determinación de la fecha de cesación de pagos por parte del tribunal que fija la retroacción en la quiebra. Ello así, no sólo porque las normas concursales no permiten arribar a tal conclusión (arts.40, 115, 1º párr. y 117, LCQ) sino por una razón mucho más radical que está vinculada con los alcances subjetivos de la cosa juzgada.

2– El art. 115, 1º párr., LCQ, fija una regla sobre los efectos de la sentencia que establece la fecha inicial del estado de insolvencia cuando reza: “La fecha que determine, por resolución firme, como iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto del fallido, de los acreedores y de los terceros que intervinieron en el trámite para su determinación y es presunción que admite prueba contraria respecto de los terceros que no intervinieron”. Así, la doctrina interpreta, conforme al texto del artículo, que la cosa juzgada que emana de la sentencia que fija la fecha inicial del estado de cesación de pagos no puede extenderse respecto de terceros no intervinientes en el incidente regulado por el art. 117, LCQ.

3– La situación de los terceros que habrían recibido del deudor un bien en infracción a las disposiciones de los arts. 118 y 119, LCQ, solamente quedan afectados por la cosa juzgada que emana de la sentencia que fija la fecha inicial del estado de cesación de pagos si “intervinieron en el trámite para su determinación” (art. 115, 1º párr., LCQ). Tal conclusión no sólo constituye una derivación razonada del derecho vigente, sino que también encuentra respaldo en el alcance subjetivo de la cosa jugada, habida cuenta que la fecha inicial del estado de cesación de pagos, una vez fijada definitivamente, únicamente puede producir efectos erga omnes respecto de quienes fueron “parte” en el procedimiento del concurso, pues la cosa juzgada no se extiende, como regla, a quienes no lo son.

4– En autos el proveído del 5/8/05, en cuanto funda el rechazo liminar en que la ausencia de observación por parte del incidentista del dictamen sindical que fijaba la data de inicio del estado de cesación de pagos “importa en su perjuicio un efecto preclusivo que lo desautoriza para cuestionar la resolución dictada por el Tribunal” es contrario a derecho por cuanto proviene o bien de una inadecuada interpretación legal (arts. 40, 115, 1º párr. y 117, LCQ) o de haber inadvertido que se trataba de un tercero no interviniente en el trámite de determinación del inicio del estado de cesación de pagos, respecto de quien la fecha fijada sólo constituye una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

5– Con respecto a la vía apta con la que cuenta el tercero no interviniente para cuestionar y probar la fecha fijada como inicial del estado de cesación de pagos, no es un tema pacífico en la doctrina, desde que autorizados autores postulan la posibilidad de que el tercero no interviniente controvierta la presunción iuris tantum de la ley, no por vía de defensa, sino por vía de acción, promoviendo – como aquí lo hizo el incidentista– un incidente en los términos del art. 280, LCQ; en tanto que no menos calificados doctrinarios sostienen que cuando un tercero no interviniente sea demandado por el síndico para reintegrar bienes que recibió del fallido, al encuadrar el acto entre los inoponibles ( arts. 118 y 119, LCQ) podrá discutir la fecha inicial del estado de cesación de pagos en dicho juicio que se tramita ante el tribunal de la quiebra, es decir en el juicio promovido contra el tercero y no en los autos principales.

6– El apelante debe cuestionar la fecha fijada de comienzo del estado de cesación de pagos en el proceso de revocatoria incoado en su contra, habida cuenta que el trámite impreso al mismo (ordinario) le otorga la garantía de gozar de un amplio contradictorio para destruir la presunción iuris tantum que pesa en su contra. Por ello la vía apta no es la incidental intentada por el incidentista por el carril del art. 280, LCQ, sino que deberá defenderse en el proceso de revocatoria concursal que lo tiene como co-demandado y donde gozara de un amplio ámbito cognitivo y probatorio.

16547 – C2a. CC Cba. 28/12/06. Sentencia Nº 115. Trib. de origen: Juz. 13ª. CC Cba. “Quilimar, Jorge Antonio – Pequeño Concurso Preventivo – Otros Incidentes (arts. 280 y ss., LC) - Incidente de Impugnación de sentencia iniciado por Bleger Gabriel Sergio”

2a. Instancia. Córdoba, 28 de diciembre de 2006

¿Es justa la resolución apelada?

La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:

1. Contra el proveído del 5/8/05 dictado por el Sr. Juez de 1ª. Inst. y 13ª Nom. CC de esta ciudad interpuso el incidentista –Sr. Gabriel Sergio Bleger– recurso de apelación en subsidio del de reposición que fue concedido por vía directa por esta Cámara (Auto Nº 498 del 28/10/05 del recurso directo que corre por cuerda separada). Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios el incidentista, siendo confutados por la Sindicatura (fs.154/157vta.). Corrido traslado al Sr. fiscal de Cámara, emite su dictamen desfavorable a la procedencia sustancial del recurso. Dictado y consentido el proveído de autos y la integración del Tribunal, queda la causa en estado de estudio y resolución. 2. Promovido por el incidentista –ahora apelante, Sr. Gabriel Sergio Bleger– incidente de impugnación de la fecha de cesación de pagos fijada por el juez universal (Sent. Nº 701 del 8/12/04) invocando su calidad de “tercero no interviniente en el trámite para su determinación” y por tanto su derecho a producir prueba en contrario por vía incidental dado el alcance subjetivo de la cosa juzgada (arts. 115, 1º párr. y 280, LCQ), el primer juez lo rechaza liminarmente sosteniendo que de una conjugación armónica de lo normado por los arts. 40, 115 y 117, LCQ, la falta de observación por parte del tercero interesado a la fecha de cesación de pagos (contaba con treinta días posteriores a la presentación del informe general) habría precluido su derecho a cuestionarla. En oportunidad de resolver la reposición interpuesta en contra del rechazo, el tribunal inadmite el recurso pero efectúa un giro copernicano en sus fundamentos, desde que abandona los efectos preclusivos del derecho a impugnar por parte del incidentista, interpretando que la vía incidental electa no es la apta para hacerlo e indicando la que a su juicio resulta correcta (defensa al contestar la demanda de revocatoria incoada por la Sindicatura). 3. En esta Sede el incidentista denuncia que el primer decreto –ratificado por el tribunal con el rechazo de la reposición– le impide la posibilidad de impugnar la fecha de cesación de pagos fijada por no haber cuestionado oportunamente la resolución, temperamento que califica de equivocado pues importa haber inadvertido que recién adquirió el carácter de “tercero interesado” a partir de que ostenta la calidad de accionado en los actuados “Sindicatura en autos “Quilimar Jorge Antonio - Quiebra Indirecta c/ Quilimar Jorge Antonio y otros - Acción ordinaria - acción revocatoria concursal (expte. 82340036)”. Desde otro ángulo sostiene que, conforme autorizada doctrina autoral que cita en su apoyo (Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval, “Sistema de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2002, p. 114 y ss), la vía procesal apta para cuestionar la fecha de cesación de pagos por el tercero no interviniente en el trámite de su fijación es la incidental (art. 280, LCQ). A su turno, la Sindicatura reclama el rechazo de la apelación cuestionando la calidad de tercero sin interés de incidentista y sosteniendo que dado el trámite ordinario impreso a la acción revocatoria, el apelante tendrá la posibilidad de invocar y probar cuanto estime pertinente a su esfera de interés. Empero retoma la imposibilidad del Sr. Bleger de cuestionar la fecha fijada de cesación de pagos por no haber impugnado en el plazo perentorio de treinta días posteriores de la presentación del informe general y por ende la imposibilidad que tendría de incluir esta cuestión entre las defensas que oponga en la acción revocatoria. El Sr. fiscal de Cámaras, en su dictamen, circunscribe la cuestión controvertida a escudriñar el eventual conculcamiento del derecho de defensa (art. 18, CN) concluyendo que pese a que la vía apta para introducir la cuestión es el sendero previsto por el art. 280, LCQ, por no haber reconocido el ordenamiento concursal ningún procedimiento especial, en el caso bajo análisis el incidentista podría “...discutir en un procedimiento de mayor amplitud la falsedad o errónea configuración de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos del fallido, ofreciendo y produciendo la prueba idónea que acredite la falta de adecuación de la fecha sindicada como dies a quo con la realidad...”. 4. La particular forma en que se ha canalizado el presente proceso y las actitudes zizagueantes tanto del tribunal como de la mismísima Sindicatura, hacen menester fijar con precisión las cuestiones que han sido traídas a consideración de esta Alzada, desde que de una adecuada fijación de aquellas dependerá no sólo la suerte del recurrente en lo que hace a la procedencia sustancial de su recurso, sino también la atinente a la justa soportación de las costas. El rechazo de la reposición incoada contra el rechazo liminar importa, pese a las nuevas consideraciones efectuadas por el primer juez, dejar firmes las que fundamentaron la repulsa primigenia (decreto del 5/8/05). Tal circunstancia significa que ha ingresado a la competencia de esta Alzada la dilucidación de una primera cuestión, a saber: El tercero no interviniente en el trámite de impugnación de la fecha de cesación de pagos ¿puede cuestionar la fecha fijada por el tribunal en resolución firme, o debe entenderse precluida su oportunidad de hacerlo por haber omitido formular observaciones al informe general (arts. 40 y 117, LCQ)?. En segundo término, y solo en caso de que la primera respuesta fuera afirmativa, corresponderá resolver la siguiente, a saber: ¿Cuál es la vía apta con que cuenta el tercero no interviniente en aquel trámite para cuestionar la fecha de cesación de pagos? En lo concerniente a lo primero, la respuesta afirmativa se impone. Una adecuada y sana hermenéutica del Estatuto concursal autoriza a concluir que no puede enrostrarse al tercero que no intervino en la tramitación concerniente a la fijación (por el tribunal) de la fecha de cesación de pagos que fija la retroacción en la quiebra, preclusión de su derecho a impugnar tal decisión. Ello así, no sólo porque las normas concursales no permiten arribar a tal conclusión (arts.40, 115, 1º párr. y 117, LCQ) sino por una razón mucho más radical que está vinculada con los alcances subjetivos de la cosa juzgada. El art. 115, 1º párr., LCQ, fija una regla sobre los efectos de la sentencia que establece la fecha inicial del estado de insolvencia cuando reza: “La fecha que determine, por resolución firme, como iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto del fallido, de los acreedores y de los terceros que intervinieron en el trámite para su determinación y es presunción que admite prueba contraria respecto de los terceros que no intervinieron”. Es cierto que el alcance que corresponde atribuir a la norma ha generado un prolífico y nada pacífico debate doctrinario vinculado con la expresión legal “... que intervinieron en el trámite”, discutiéndose si alcanza al fallido, a los acreedores y a los terceros, o la cosa juzgada alcanza al fallido y acreedores por un lado y por otro a los terceros que intervinieron el trámite. Para Maffía, la sentencia hace cosa juzgada sólo respecto de quienes hubieran participado en el trámite, trátese del fallido, acreedores o terceros, en tanto que admitiría prueba en contra de fallido, acreedores y terceros “que no hubieren ejercido la potestad conferida por el art. 117, LCQ, aun cuando hubieran observado el informe en los términos y en la oportunidad del art. 40, LCQ”. Para Rouillón, en cambio, la resolución que fija la fecha inicial de la cesación de pagos produce efectos de cosa juzgada respecto del fallido y de los acreedores concurrentes (aunque ni el primero ni los segundos hubieran formulado observaciones a la fecha aconsejada por el síndico) y respecto de los terceros que sí hubieran formulado observaciones al dictamen sindical. Por su parte, Ribichini sostiene que la ausencia de coma después de la palabra acreedores, autoriza a interpretar que la circunstancia relevante es haber participado o no en el procedimiento, quedando el fallido y los acreedores no participantes asimilados a los terceros no intervinientes. (cfr. Maffía, O., en “Derecho...”, Tº. II, p. 597 y en “La Ley de Concursos...”, T. I, pp. 376 y 377; Rouillón, A., “Régimen…”, p. 167; Ribichini, G., “Inoponibilidad…”, p.28). Pero ninguno de los autores interpreta –como, por otra parte, es imposible hacerlo conforme al tenor del texto legal vigente– que la cosa juzgada que emana de la sentencia que fija la fecha inicial del estado de cesación de pagos pueda extenderse respecto de terceros no intervinientes en el incidente regulado por el art. 117, LCQ. La situación de los terceros que habrían recibido del deudor un bien en infracción a las disposiciones de los arts. 118 y 119, LCQ, situación en la que se encontraría Bleger según el funcionario sindical, solamente quedan afectados por la cosa juzgada que emana de la sentencia que fija la fecha inicial del estado de cesación de pagos si “intervinieron en el trámite para su determinación”(art. 115, 1º párr., LCQ). Tal conclusión no sólo constituye una derivación razonada del derecho vigente, sino que también encuentra respaldo en el alcance subjetivo de la cosa juzgada, habida cuenta que la fecha inicial del estado de cesación de pagos, una vez fijada definitivamente, únicamente puede producir efectos erga omnes respecto de quienes fueron “parte” en el procedimiento del concurso, pues la cosa juzgada no se extiende, como regla, a quienes no lo son (cfr. Couture, E., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Bs. As., 1958, p. 422, Nº 275; Eisner, I., Contenido y límites de la cosa juzgada, LL, T.1981–A–p. 35). Como afirma enérgicamente Pablo Heredia– en consideración que comparto plenamente–: “En ningún caso puede decirse que tales terceros están obligados a soportar los efectos de la cosa juzgada si no intervinieron en el trámite del incidente de fijación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos. Respecto de ellos se aplica, con rigor, la regla “ res inter alios judicata aliis neque prodesse neque nocere potes ”, sin que quepa argumentar lo contrario sobre la base de invocar que se trata de terceros otorgantes de actos comprendidos en la enumeración que el síndico hubiera hecho conforme lo previsto por el art. 39 inc. 7, ley concursal. La ley, en este supuesto, únicamente autoriza que la fecha determinada por la sentencia se tenga por presumidamente válida frente a tales terceros no intervinientes, presunción que es iuris tantum , o sea, que admite prueba en contra cuya rendición, obviamente, está a cargo del tercero afectado” (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tº. 4, p. 95 y ss). Como corolario de lo hasta aquí expuesto, el proveído del 5/8/2005, en cuanto funda el rechazo liminar en que la ausencia de observación por parte del incidentista del dictamen sindical que fijaba la data de inicio del estado de cesación de pagos “importa en su perjuicio un efecto preclusivo que lo desautoriza para cuestionar la resolución dictada por el Tribunal” es contrario a derecho por cuanto proviene o bien de una inadecuada interpretación legal (arts. 40, 115, 1º párr. y 117, LCQ) o de haber inadvertido que se trataba de un tercero no interviniente en el trámite de determinación del inicio del estado de cesación de pagos, respecto de quien la fecha fijada sólo constituye una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. La conclusión precedente autoriza a ingresar a la segunda cuestión planteada, concerniente a la vía apta con la que cuenta el tercero no interviniente para cuestionar y probar la fecha fijada como inicial del estado de cesación de pagos. El tema tampoco es pacífico en la doctrina autoral desde que autorizados autores postulan la posibilidad de que el tercero no interviniente controvierta la presunción iuris tantum de la ley, no por vía de defensa sino por vía de acción, promoviendo –como aquí lo hizo el incidentista– un incidente en los términos del art. 280, LCQ (Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos, Sistema de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra, Rubinzal Culzoni, p. 114), en tanto que no menos calificados doctrinarios adhieren al criterio del maestro Cámara, quien sostenía que cuando un tercero no interviniente sea demandado por el síndico para reintegrar bienes que recibió del fallido, al encuadrar el acto entre los inoponibles (arts. 118 y 119, LCQ) podrá discutir la fecha inicial del estado de cesación de pagos en dicho juicio que se tramita ante el tribunal de la quiebra, es decir en el juicio promovido contra el tercero y no en los autos principales (cfr. Heredia, Pablo, op. cit. , p. 96, citado fallo CNCom. Sala B 23/12/92 “Iuspa, Enrique s/ conc. Mercantil liquidatorio). En mi opinión, el apelante debe cuestionar la fecha fijada de comienzo del estado de cesación de pagos en el proceso de revocatoria incoado en su contra habida cuenta que el trámite impreso al mismo (ordinario) le otorga amplia garantía gozar contradictoria (sic) para que destruya la presunción iuris tantum que pesa en su contra. Por ello concluyo que la vía apta no es la incidental intentada por el incidentista por el carril del art. 280, LCQ, sino que deberá defenderse en el proceso de revocatoria concursal que lo tiene como codemandado y donde gozara de un amplio ámbito cognitivo y probatorio. El capítulo de las costas merece consideraciones especiales. En efecto, pese a que el apelante no reviste la condición de vencedor desde que no triunfó su postura en punto a cuál sea la vía apta para desvirtuar la fecha fijada de cesación de pagos, la radical modificación de criterio existente entre las razones vertidas por el tribunal para fundar el rechazo liminar (efectos preclusivos derivados de la falta de intervención del tercero en el trámite que concluyó con la fijación de fecha de cesación de pagos) y las que llevaron a mantener tal repulsa (ineptitud de la vía incidental) justifican plenamente que el apelante haya considerado necesario acudir a esta Alzada. Prueba contundente de ello es la actitud procesal de la Sindicatura quien, en esta Sede, se hace eco de tal conducta zizagueante, desde que por un lado admite que la vía es la defensa en la acción revocatoria y por otro vuelve sobre los efectos preclusivos afirmando que el apelante podrá ejercer en la acción revocatoria todos los derechos que le asistan y estime convenientes “....a excepción, claro está, de la fecha de cesación de pagos, la cual dejó precluir la etapa procesal oportuna para impugnarla”. Por consiguiente, no revistiendo ninguno de los litigantes verdadera condición de vencedores, y resultando comprobada la necesidad de acudir a esta instancia para dilucidar la suerte de la cuestión controvertida desde que el primer juez mantuvo el primer decreto que afectaba seriamente la esfera de interés del apelante, estimo que las costas correspondientes a la tramitación del recurso deben ser soportadas por el orden en que fueron causadas (art. 130 in fine, CPC).

Los doctores Marta Montoto de Spila y Mario Raúl Lescano adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: 1) Rechazar la apelación y en consecuencia mantener el rechazo del incidente sólo por los fundamentos vertidos por el primer juez en proveído del 6/9/05. 2) Imponer las costas generadas por las labores en esta Alzada en el orden causado, sin que corresponda regular honorarios a los profesionales intervinientes, sin perjuicio de sus respectivos derechos (art. 25 contrario sensu , CA).

Silvana María Chiapero de Bas – Marta Montoto de Spila – Mario Raúl Lescano &#9632;

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