PRUEBA CONFESIONAL

Ficta confessio. Valor probatorio. Disidencia. MUTUO. Caracteres. Perfeccionamiento
1– Sobre el valor de la ficta confessio, distinguida doctrina refiere que las posiciones dadas por absueltas en rebeldía, por incomparecencia injustificada del absolvente, producen plena prueba aun cuando se refieran a hechos expresamente negados en la contestación de la demanda. No basta para destruir la eficacia de la ficta confessio el haber negado categóricamente en el responde los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de “bill” de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse a cubierto de esta prueba, lo que resulta francamente inadmisible. (Mayoría, Dr. Griffi).

2– La prueba confesional hace plena prueba, aun configurándose en forma ficta, por su propia naturaleza. “En este sentido cuadra señalar, en primer lugar, que ante la colisión entre lo afirmado en la contestación de demanda y lo que resulta del silencio hecho por el propio accionado ante la expresa interrogación surgida del pliego de posiciones propuesto por la parte actora, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria se ha inclinado por estar a favor de lo expuesto en esta última ocasión, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión por encima de lo escrito al contestar demanda, ya que este último es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba”. (Mayoría, Dra. Lloveras).

3– “Un mero acto de alegación, cual es la introducción de los hechos en demanda o en el responde, carece razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél, ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de demanda y contestación o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad”. También se ha dicho que el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las aserciones contenidas en el escrito de responde, razón por la cual no pueden prevalecer las respuestas dadas por los demandados en el responde por sobre la confesional rendida en autos. De entender lo contrario, importaría que les bastaría a los demandados con negar sistemáticamente los hechos afirmados en demanda para quedara cubierto del riesgo que supone contestar el pliego de posiciones.(Mayoría, Dra. Lloveras).

4– Si bien es cierto que la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad de la confesión una entidad probatoria plena, la cual debe ser analizada de conformidad a las circunstancias del caso y demás prueba producida y evaluada por el juez al sentenciar en definitiva conforme las reglas de la sana crítica, no lo es menos que constituye una seria presunción en contra (de la parte demandada) respecto de los hechos afirmados en el “pliego de posiciones”, la cual no ha sido desvirtuada por otro medio de prueba, conforme surge de un análisis exhaustivo de la prueba arrimada al proceso. Si bien la confesión en estas condiciones carece de valor absoluto, dado que la norma no contiene un contenido imperativo para el magistrado, sólo lo faculta tener por confeso y claro está que lo será ponderando las circunstancias arrimadas al litigio. Entonces, si como acontece en estos autos, en que no se aportaron pruebas que desvirtuasen las posiciones rendidas en su ausencia, la confesión ficta adquiere importancia decisiva. No empece lo expuesto que en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda hubiera negado todos y cada uno de los hechos en que la actora sustenta sus pretensiones resarcitorias, pues precisamente el objeto de las posiciones es obligarlo a que se retracte de lo que allí expusiera”. (Mayoría, Dra. Lloveras).

5– El contrato de mutuo reviste el carácter de convenio real, esto es que queda perfeccionado solo con la entrega de la cosa, revistiendo los actos anteriores a ello la condición de preparatorios del futuro contrato. Solo a partir de la efectiva entrega de la cosa objeto del contrato, éste queda perfeccionado y produce efectos jurídicos que dimanan hacia las partes. Dado que el mutuante cumple sus obligaciones con la entrega de la cosa, el contrato es unilateral, pues a partir de su perfeccionamiento, solo el deudor o mutuario estará sujeto al cumplimiento de obligaciones. De otro costado, “el mutuo es un contrato no formal (art. 2246, CC), aunque exista restricción probatoria cuando el mismo supere un monto determinado, lo que lo transforma en un contrato formal ad probationem”. Dado que la pauta monetaria fijada por el Cód. Civil ha quedado evidentemente desactualizada, puesto que su valor nominal está determinado por pesos ley 18188, la realidad determina que el contrato debe ser probado por instrumentos públicos o privados con fecha cierta.(Minoría, Dr. Granillo).

6– En el sub lite, el actor acompaña como instrumento base de la demanda una solicitud de ayuda económica, documento que es reconocido implícitamente por el demandado aunque lo impugne como título legítimo para dar base a la acción. La intimación cursada al demandado en modo alguno identifica a la obligación demandada y ha sido cursada dos años después de suscripto el pedido de ayuda económica. Ello vinculado a que el propio actor ha acompañado, al momento de expresar agravios, documentos que instrumentan otras operaciones, de fecha anterior con lo demandado, le priva de todo valor probatorio que el quejoso le atribuye a la intimación cursada. (Minoría, Dr. Granillo).

7– Existe diligenciada en autos prueba confesional ficta del demandado, donde el mismo, fictamente, ha confesado haber recibido el dinero y no haberlo restituido, pero de manera alguna puede ser suficiente para tener por acreditada la existencia del contrato de mutuo. En primer lugar por la restricción probatoria fijada por la ley sustantiva referida precedentemente (art. 2246, CC) y en segundo término, pues resulta irrelevante pretender la confesión de quien ha negado expresamente el hecho. El demandado, al momento de contestar la demanda, ha negado expresamente la existencia del contrato de mutuo y por ello, la carga probatoria recaía de manera directa en el actor, condición que no se encuentra satisfecha en autos.(Minoría, Dr. Granillo).

8– La confesión ficta debe ser ponderada junto con el resto de las probanzas de la causa. En efecto, no es una prueba autónoma: se la estima como una presunción “juris tantum“, es decir, debe relacionarse y depende de los restantes elementos probatorios del pleito, pudiendo ser desvirtuada por prueba en contrario. De ello se colige que la confesión ficta de la parte demandada por sí sola no puede decidir la suerte del litigio, razón por la cual debe ser examinada en función de las demás constancias obrantes en el expediente. El art. 225, CPC, está redactado en términos potestativos, de manera de obligar a la jurisdicción a considerar las consecuencias de la incomparecencia del absolvente con todo el resto del plexo probatorio. La sola confesión ficta constituye solo un elemento probatorio que debe ser ameritado con el resto de la prueba colectada en autos y de la conducta desplegada por las partes. (Minoría, Dr. Granillo).

16516 – C5a. CC Cba. 17/11/06. Sentencia Nº 188. Trib. de origen: Juz. 6ª.CC Cba. “Círculo de Suboficiales y Agentes Asociación Mutual de la Policía de la Provincia c/ Liendo Miguel Ángel –Ordinario – Cobro de Pesos”

2a. Instancia. Córdoba, 17 de noviembre de 2006

¿Es procedente el recurso de apelación de la actora?

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

En autos, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la Sent. Nº 276 del 5/7/05, dictada por el Juz. 6ª CC, que en su parte dispositiva dice, “Resuelvo: 1) Rechazar la demanda promovida por el Círculo de Suboficiales y Agentes Asociación Mutual Policía de Córdoba, en contra del Sr. Miguel Ángel Liendo. 2) Imponer las costas a la parte actora…”. 1. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa a la que me remito para evitar repeticiones. 2. Apela el actor a fs. 60, recurso que al ser concedido a fs. 63 motiva la elevación de la causa a esta Sede. Expresa agravios el apelante a fs. 71 de autos, dándose por decaído el derecho dejado de usar por el demandado al no evacuar el traslado, quedando la causa en estado de ser resuelta. 3. Al fundamentar su recurso, expresa el actor que la resolución del a quo aparece como contradictoria y equivocada. Esto es así, pues se sostiene que no existen elementos que demuestren la existencia del mutuo y que el actor no aportó prueba alguna de su parte, y por otro lado se valora la documental titulada como Ayuda Económica. Este documento aparece reconocido por el accionado, por lo que resulta contradictorio requerir la presentación de otro tipo de acreditación contractual. Le atribuye contradicción al fallo, pues la entrega efectiva del dinero ha quedado probada por la confesional ficta, a la cual el justiciante le ha restado validez probatoria sin explicar sus fundamentos. Afirma que es equivocado el pronunciamiento que ataca, pues no se ha tomado en cuenta todo el plazo probatorio. La confesional ficta encuentra a su juicio debido respaldo con las intimaciones cursadas al demandado y el silencio de éste. Adita que el Sr. Liendo sólo se limitó a contestar la demanda, sin realizar ninguna otra actividad procesal en autos, conducta que no ha sido tomada en cuenta por el juez. 4. Adelanto mi opinión en orden a la confirmación del fallo y doy los fundamentos. Es claro que el actor demanda en virtud de un contrato de mutuo consistente en un préstamo de dinero que la actora le habría efectuado al demandado y con obligación de restitución en siete cuotas mensuales. El contrato de mutuo reviste el carácter de convenio real, esto es, que queda perfeccionado sólo con la entrega de la cosa, revistiendo los actos anteriores a ello la condición de preparatorios del futuro contrato. Sólo a partir de la efectiva entrega de la cosa objeto del contrato, el mismo queda perfeccionado y produce efectos jurídicos que dimanan hacia las partes. Dado que el mutuante cumple sus obligaciones con la entrega de la cosa, el contrato es unilateral, pues a partir de su perfeccionamiento sólo el deudor o mutuario estará sujeto al cumplimiento de obligaciones. De otro costado, el mutuo es un contrato no formal (art. 2246, CC), aunque exista restricción probatoria cuando el mismo supere un monto determinado, lo que lo transforma en un contrato formal ad probationem (ver Lorenzatti, Ricardo, Tratado de Contrato, T. III p. 370). Dado que la pauta monetaria fijada por el Cód. Civil ha quedado evidentemente desactualizada puesto que su valor nominal está determinado por pesos ley 18188, la realidad determina que el contrato debe ser probado por instrumentos públicos o privados con fecha cierta. Dice el autor citado que, probada la existencia del contrato, la entrega del dinero puede ser acreditada por cualquier medio probatorio (ver p. 378 ob. cit.). En el sub lite el actor acompaña como instrumento base de la demanda una solicitud de ayuda económica, documento que es reconocido implícitamente por el demandado, aunque lo impugne como título legítimo para dar base a la acción. La intimación cursada al demandado en modo alguno identifica a la obligación demandada y ha sido cursada dos años después de suscripto el pedido de ayuda económica. Ello vinculado a que el propio actor ha acompañado, al momento de expresar agravios, documentos que instrumentan otras operaciones de fecha anterior con lo demandado, le priva de todo valor probatorio que el quejoso le atribuye a la intimación cursada. Es cierto que existe diligenciada en autos prueba confesional ficta del demandado, donde el mismo, reitero, fictamente, ha confesado haber recibido el dinero y no haberlo restituido, pero de manera alguna puede ser suficiente para tener por acreditada la existencia del contrato de mutuo. En primer lugar por la restricción probatoria fijada por la ley sustantiva a la que he referido precedentemente (art. 2246, CC) y en segundo término, pues resulta irrelevante pretender la confesión de quien ha negado expresamente el hecho. El demandado, al momento de contestar la demanda, ha negado expresamente la existencia del contrato de mutuo y, por ello, la carga probatoria recaía de manera directa en el actor, condición que no se encuentra satisfecha en autos. La confesión ficta debe ser ponderada junto con el resto de las probanzas de la causa. En efecto, no es una prueba autónoma: se la estima como una presunción juris tantum, es decir, debe relacionarse y depende de los restantes elementos probatorios del pleito, pudiendo ser desvirtuada por prueba en contrario. De ello colijo que la confesión ficta de la parte demandada por sí sola no puede decidir la suerte del litigio, razón por la cual debe ser examinada en función de las demás constancias obrantes en el expediente. Adviértase claramente que el art. 225, CPC, está redactado en términos potestativos, de manera de obligar a la jurisdicción a considerar las consecuencias de la incomparecencia del absolvente con todo el resto del plexo probatorio. La sola confesión ficta constituye sólo un elemento probatorio que debe ser ameritado con el resto de la prueba colectada en autos y de la conducta desplegada por las partes. En el sub examine, no existe un solo recibo o documento acompañado que acredite ni la entrega del dinero y menos la existencia del contrato de mutuo que se ha invocado al demandar, sin poder soslayar que por la conducta procesal del demandado, el actor ha podido completar la documental hasta el momento de expresar agravios. La intimación cursada por el actor y cuya copia se encuentra glosada a fojas 10, presenta una imprecisión tal que impide la identificación de la operación contractual a la que se refiere. Por todo ello estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el actor, sin costas por no haber mediado controversia.

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

1. En primer lugar, me remito a la síntesis de los agravios efectuada por el distinguido Sr. Vocal del primer voto, Dr. Abel Fernando Granillo, a los fines de evitar inútiles repeticiones. 2. En segundo término y entrando al tratamiento del agravio de la parte actora, considero que, de acuerdo con las constancias de autos, el mismo debe ser admitido. En efecto, antes que nada conviene señalar que la parte demandada, tanto al contestar la demanda como al alegar de bien probado, niega adeudar suma alguna a la actora, como así también que haya obtenido la prestación del servicio de ayuda mutual por la suma de $ 1.450, agregando que no puede restituir lo que nunca recibió. Por su parte, la institución actora expresa que el monto reclamado en la demanda proviene de un préstamo del servicio de ayuda mutual por la mencionada suma; importe que se debía restituir en siete cuotas de pesos 207,14 cada una. Siendo así las cosas, no nos queda más remedio que recurrir a la única prueba que se ha rendido en autos, cual es la confesional del demandado. El Sr. Miguel Ángel Liendo ha sido citado a la audiencia confesional y no ha comparecido a la misma, razón por la cual lo tengo por confeso al tenor del pliego de fs.48 (arts. 222 y 225, CPC). Sobre el valor de la “ficta confessio”, siempre he adherido a la tesis sustentada por Alsina referida a que las posiciones dadas por absueltas en rebeldía por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba, aun cuando se refieran a hechos expresamente negados en la contestación de la demanda (Tratado de Derecho Procesal Civil, T.III, p.379). Según este autor, no basta para destruir la eficacia de la ficta confessio el haber negado categóricamente en el responde los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de “bill” de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse a cubierto de esta prueba, lo que resulta francamente inadmisible. Otro distinguido procesalista nos dice que “La ficta confessio puede ser suficiente como para fundar, por sí sola, una sentencia condenatoria” (Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial, T.I, p. 591). Conforme a la mencionada prueba, tengo por acreditados todos los hechos que fundamentan la demanda y, en consecuencia, que el mismo adeuda la suma reclamada. Por todo lo expuesto, considero que la sentencia apelada no se ajusta a derecho, razón por la cual corresponde su revocación. En su lugar, debe admitirse la demanda y condenar al accionado a pagar la suma reclamada, con más los intereses calculados a partir de la intimación de pago (28/6/02) hasta su efectivo pago y a una tasa equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA, con más el 1% mensual y con más las costas. Por todo ello, a la cuestión planteada, voto por la afirmativa.

La doctora Nora Lloveras dijo:

1. Me remito en primer término a la relación de causa efectuada por el Sr. Vocal del primer voto, Dr. Abel Fernando Granillo, por constituir la misma una adecuada referencia de los antecedentes del caso y agravios sustentados por el recurrente. 2. La disidencia. Teniendo en cuenta la disidencia formulada, y partiendo de la base de que la discrepancia radica fundamentalmente en el valor otorgado a la prueba confesional en aras de la acreditación de la deuda que motiva la demanda, adelantamos nuestra postura coincidente con la asumida por el Sr. Vocal Dr. Abraham Ricardo Griffi. El poder convictivo que se reconozca a dicha prueba, en casos como el de autos, resultará determinante del resultado final de la acción intentada y, en consecuencia, de la apelación planteada. 3. El demandado al momento de contestar la demanda instaurada niega en particular: el derecho de la accionante, que su parte adeude suma alguna a la actora, la obtención del servicio de ayuda mutual, su obligación de restituir las siete cuotas y que los comprobantes acompañados acrediten la existencia de la deuda. El debate se plantea, pues ante la no asistencia del demandado a la audiencia receptada, el actor solicita se lo tenga por confeso en la sentencia, no resultando suficiente tal circunstancia para tener por acreditada la deuda que se reclama –a los ojos de la Sra. magistrada a quo. Sostenemos nuestra adhesión a los fundamentos brindados por el Sr. Vocal Dr. Griffi, ya que consideramos que se encuentra debidamente probada la deuda que origina el reclamo. 4. La prueba confesional ficta: Valor. Compartimos la postura de que la prueba confesional hace plena prueba, aun configurándose en forma ficta, por su propia naturaleza, encontrando nuestra visión importante respaldo jurisprudencial. En efecto se ha señalado: “En este sentido cuadra señalar, en primer lugar, que ante la colisión entre lo afirmado en la contestación de demanda y lo que resulta del silencio hecho por el propio accionado ante la expresa interrogación surgida del pliego de posiciones propuesto por la parte actora, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria se ha inclinado por estar a favor de lo expuesto en esta última ocasión, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión por encima de lo escrito al contestar demanda ya que este último es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba (conf. CNCiv., Sala E, 29/11/89, LL, 1990-C, 46). Un mero acto de alegación, cual es la introducción de los hechos en demanda o en el responde, carece razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de demanda y contestación o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad (CNCiv., Sala A, LL, 110-443). También se ha dicho que el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las aserciones contenidas en el escrito de responde (v. gr. CNCom., ED, t. 1, p. 994), razón por lo cual no pueden prevalecer las respuestas dadas por los demandados en el responde por sobre la confesional rendida en autos. Además, de entender lo contrario, importaría que les bastaría a los demandados con negar sistemáticamente los hechos afirmados en demanda para quedar (a) cubierto del riesgo que supone contestar el pliego de posiciones. Si bien es cierto –como afirma el a quo– que la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad de la confesión una entidad probatoria plena, la cual debe ser analizada de conformidad con las circunstancias del caso y demás prueba producida y evaluado por el juez al sentenciar en definitiva conforme las reglas de la sana crítica, no lo es menos que constituye una seria presunción en su contra (de parte demandada) respecto de los hechos afirmados en el “pliego de posiciones”, la cual no ha sido desvirtuada por otro medio de prueba, conforme surge de un análisis exhaustivo de la prueba arrimada al proceso. (“Tarjeta Naranja SA c/ Vega Pabla E. y otros”, C6a. CC, Cba., 24/6/05). En idéntico sentido, ha sido resuelto que: “En segundo lugar está la ficta confessio correctamente aplicada por el a quo. En reiterados pronunciamientos este tribunal tiene dicho en contrario a lo que expone el apelante, que si un litigante citado a absolver posiciones no comparece sin justa causa ni en el que nuevamente se determina cuando se haga valer el impedimento, el juez podrá tenerlo por confeso (art. 225, CPC). Si bien la confesión en estas condiciones carece de valor absoluto, dado que la norma no contiene un contenido imperativo para el magistrado, sólo lo faculta tener por confeso, y claro está que lo será ponderando las circunstancias arrimadas al litigio. Entonces, si como acontece en estos autos, en que no se aportaron pruebas que desvirtuasen las posiciones rendidas en su ausencia, la confesión ficta adquiere importancia decisiva. No empece lo expuesto que en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda hubiera negado todos y cada uno de los hechos en que la actora sustenta sus pretensiones resarcitorias, pues precisamente el objeto de las posiciones es obligarlo a que se retracte de lo que allí expusiera” (“Arrúa, Angela A. c/ Cotap SRL y Otro”, C8a. Cba. 7/5/98). Aclarado entonces dicho marco, y en cuanto respecta a la acreditación de los extremos invocados en el libelo introductorio, soy de la opinión que la misma se encuentra cumplimentada a tenor de las posiciones que han sido confesadas por el demandado. Aun cuando se compartiera el entendimiento de que la confesional sólo puede ser valorada teniendo en consideración todas las circunstancias acaecidas en el proceso, de las constancias de autos surge que el demandado limitó su defensa a la contestación de la demanda, sin participar en modo alguno de la etapa probatoria, ni presentar su alegato de bien probado. 5. El recurso de apelación debe ser acogido y hacerse lugar a la demanda incoada mandando a pagar la suma reclamada de $1450 con más los intereses calculados desde la intimación de pago (28/7/02), hasta el efectivo pago, y a una tasa equivalente a la Tasa Pasiva que publica el BCRA más el 1% nominal mensual. 6. Las costas en ambas instancias se imponen a la parte demandada. A la cuestión planteada voto por la afirmativa.

Atento al resultado de la votación precedente y por mayoría,

SE RESUELVE: 1) Admitir el recurso de apelación interpuesto por el Círculo de Suboficiales y Agentes Asociación Mutual de la Policía de Córdoba en contra de Miguel Ángel Liendo, en contra de la Sent. Nº 276 de fecha 5/7/05), y revocarla en todas sus partes. 2) En consecuencia, hacer lugar a la demanda y condenar a Miguel Ángel Liendo a pagar a la actora la suma reclamada de $1.450, con más los intereses desde el 28/7/02 y hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA más el 1% nominal mensual. 3) Las costas en primera instancia se imponen a Miguel Ángel Liendo […]. 4) Las costas en segunda instancia se imponen a Miguel Ángel Liendo […].

Abel Fernando Granillo – Abraham Ricardo Griffi – Nora Lloveras ■