NULIDAD PROCESAL

DEMANDA. Contestación. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. NOTIFICACIONES. Deber de notificar el traslado de la demanda. EMBARGO. Insuficiencia del conocimiento de embargo para purgar la notificación de la demanda. COSTAS. Acogimiento de las doctrinas “Ortiz” y “Lucero” del TSJ 1– El conocimiento de la existencia de un embargo en los haberes no suple la notificación expresa del traslado de la demanda que se debe formalizar para resguardar el derecho de defensa, que tiene raigambre constitucional. Así, los art. 85, 170, 192 y 243, CPC, aseguran para la parte a quien se le corre traslado, que se le debe remitir copia del escrito de demanda y de los instrumentos que se acompañan a ésta, respecto de los cuales deberá formular las manifestaciones de ley.

2– El embargo es una típica medida precautoria asegurativa. “La provisoriedad de las medidas cautelares obedece a que no tienen un fin en sí mismas sino que sirven a un proceso principal y dependen de las contingencias de éste, por lo cual pueden modificarse siempre que se aporten nuevos datos, de modo que si se hace lugar a la medida cautelar, ésta podrá ser modificada o suprimida según aconsejen ulteriores circunstancias, sin que pueda invocarse la cosa juzgada". Resulta clara la diferencia con la actividad jurisdiccional propia del trámite del juicio ordinario, ya que la medida cautelar es un tramo unilateral del proceso (art. 458 1º párr., CPC), mientras que aquella debe garantizar la bilateralidad que surge de la manda constitucional del debido proceso y de la defensa en juicio y, por lo tanto, el conocimiento de la existencia del embargo no implica que por ese medio se le haya corrido el debido traslado de la demanda, que permita sin más darle por decaído el derecho a contestarla.

3– Lo referente al derecho de contestar la demanda tiene raigambre constitucional al garantizar el derecho de defensa en el acto más importante del procedimiento, es decir cuando el accionado deberá oponer todas las excepciones que tuviere (art. 190, CPC); confesar o negar los hechos afirmados por el actor y reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados a la demanda (art. 192), y plantear reconvención (art. 194). Este cuadro normativo acredita los dichos del apoderado del demandado que sostiene "tal vicio le produjo a mi asistido el perjuicio cierto, efectivo e irreparable afectando su derecho de defensa (art. 77, CPC), que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad".

4– Con relación a las costas, se debe aplicar el criterio que sustenta el TSJ en el caso "Ortiz", ratificado en "Lucero, Jorge Daniel c/Marcos Oscar Soria y otro - ordinario - Rec. Casación", Auto Nº 238, del 25/11/05: "Cuando el art. 80 inc. 2, CA, establece que los honorarios por las tareas cumplidas en los incidentes que no tengan un contenido económico propio se calcularán aplicando un porcentaje sobre la base regulatoria del juicio principal, debe interpretarse que la determinación de tal base impone estar a lo reglado en el art. 29, que prevé una base distinta para cada abogado, según el resultado final del juicio. En consecuencia, recién después de finalizado el pleito principal, podrán establecerse las bases regulatorias del mismo, en los términos del art. 29, CA, sobre las que se aplicará el porcentaje pertinente establecido en el art. 80 inc. 2 ib.”

5– La interpretación propuesta, lejos de postergar el crédito regulatorio por la tarea consumada hasta la conclusión del juicio, reconoce la potestad del tribunal de practicar las regulaciones de honorarios en forma provisoria por tales labores, conforme a lo dispuesto en los arts. 26, CA, y 133, CPC, sin tener que esperar hasta la conclusión del juicio. Desde esa perspectiva se respeta asimismo el art. 134, CPC. Ello así por cuanto tal precepto establece que ninguna de las partes condenada en costas en un incidente podrá iniciar uno nuevo sin que previamente abone las costas del anterior. Así, en autos "Ortiz de Zárate Federico c/ Automóvil Club Argentino” 25/4/02, el diferimiento se refiere solamente a los honorarios de segunda instancia, ya que para la etapa de primera instancia se encuentran firmes por no haber recurso expreso del interesado.

16640 – CCC y Fam. San Francisco. 25/10/06. Auto Nº 113. Trib. de origen: Juz.CC, Conc., Fam., Cont., Menores y Faltas Arroyito. “Perret Daniel c/ Adrián Alejandro Saravia –Demanda Repetición”

San Francisco, 25 de octubre de 2006

Y CONSIDERANDO:

En estos autos interpuso recurso de apelación la parte actora en contra del A. Nº 224 del 13/6/06 dictado por el Juz. CC, Conc., Fam., Cont. Menores y Faltas de Arroyito donde se dispuso: "Hacer lugar al incidente de nulidad y declarar la ineficacia de los actos procesales cumplidos desde la notificación del traslado de la demanda. Costas a cargo del Sr. Perret Daniel. Regular provisoriamente los honorarios del Dr. Monzón Alberto Rubén en la suma de $ 98…”I. El caso. Los autos se encontraban en la etapa de ejecución de la sentencia dictada a fs. 46/47 habiéndose declarado la rebeldía del demandado a fs. 16 vto.; y al ser notificado éste en el nuevo domicilio denunciado por el actor a fs. 49 al iniciar dicha ejecución, comparece a fs. 66/68 y plantea la nulidad de todas las notificaciones obrantes a fs. 19, 21, 23, 32, 34, 38, 43 y 48, que se diligenciaron en el domicilio de calle Sarmiento Nº 1329 de Arroyito que denunció el actor a fs. 18 vto., y en el que dice que nunca habitó ni vive, por lo que rechaza que sea su domicilio real. Informa que su domicilio es el de calle Sarmiento 1413 de Arroyito, donde habita desde el 2/4/02 conforme lo acredita con las copias de los contratos de locación que acompaña. Ofrece prueba y solicita se declare la nulidad de las notificaciones impetradas, siendo nulos consecuentemente los actos posteriores a aquellas. Asimismo solicita la nulidad de las notificaciones realizadas en el domicilio de Mario Seveso 1355 de Arroyito por cuanto no se domiciliaba allí en la época en que se efectuaron, y dice que ese domicilio solamente era especial y constituido con relación al Banco de la Provincia de Córdoba (BPC), con el que se firmó el acuerdo presentado por el actor. La actora contesta el traslado que se le corriera sobre el tema planteado, solicitando el rechazo de la nulidad, alegando que el domicilio de calle Mariano Seveso Nº 1355 de Arroyito donde se practicaron las notificaciones de comparendo y de rebeldía, fue convenido por las partes en el instrumento de refinanciación de deuda con el BPC, conforme consta a fs. 4/8 de autos, y ello determina que se considere a aquel como un domicilio especial donde son válidas las notificaciones que allí se efectúen, aunque no coincida con el domicilio real del interesado. Por otra parte sostiene que el nulidificante no ha mencionado las defensas que no pudo ejercer como consecuencia de los actos cuya nulidad peticiona, y con ello no cumple con la obligación que determina el art. 77, CPC, aseverando que el demandado no tenía excepciones para oponer. Agrega que además el accionado tenía conocimiento de la existencia del juicio por el embargo de sus haberes que se le practicó, el cual motivaba que todos los meses se le descontara de su sueldo una suma importante en tal concepto. Ofrece prueba, y solicita el rechazo de la nulidad planteada, con costas. Se recepta la prueba de ambas partes y se dicta el decreto de autos a fs. 129 vto. II. El fallo. El juez a quo dicta el auto cuya parte resolutiva se ha transcripto precedentemente, y fundamenta la decisión adoptada en que se ha probado en autos que Saravia, a la fecha de las notificaciones realizadas en el domicilio de calle Mariano Seveso 1355 de Arroyito, ya no vivía en el lugar sino que lo hacía en calle Sarmiento 1413 de la misma ciudad; y que, por otra parte, el conocimiento de la existencia de un embargo en sus haberes no suple la notificación expresa del traslado de la demanda que se le debe formalizar para resguardar el derecho de defensa que tiene raigambre constitucional. Entiende que de la particular significación que inviste la notificación de la demanda, cabe inferir la existencia del perjuicio por el solo incumplimiento de las recaudos legales en su diligenciamiento. III. Los agravios. La parte apelante los expresa en los siguientes conceptos: a) Que el conocimiento de la existencia del juicio por parte del demandado en razón del embargo de haberes, a su entender, suple la notificación formal, oponiéndose así a lo que sostiene el a quo en su sentencia. Invoca en tal sentido las disposiciones del art. 76, CPC, y cita doctrina y jurisprudencia acorde con el principio de que el conocimiento del acto procesal por parte del demandado, aunque sea irregular la notificación, determina que ésta ha logrado la finalidad a la que estaba destinada. Acusa de extemporánea la nulidad, por cuanto al momento en que se articuló había transcurrido con exceso el término que la ley procesal establece, contado desde que se tuvo conocimiento del acto, destacando para ello las respuestas del accionado a la audiencia de absolución de posiciones. b) Que el a quo considera irregular el diligenciamiento de las cédulas de notificación en el domicilio constituido por ambas partes en el acuerdo de refinanciación con el BPC, violando con ello los principios aceptados por la doctrina y jurisprudencia en el sentido de que un domicilio especial convenido respecto de un negocio subsiste mientras duren los efectos del contrato y ello es lo que sucede en autos, transcribiendo doctrina y jurisprudencia conforme a ese argumento. c) En tercer lugar considera que el incidentista no ha expresado el perjuicio sufrido, en especial las defensas que se vio impedido de oponer, y que no habiéndose demostrado el interés que se pretende subsanar con la nulidad, la misma no debe declararse, resaltando que en autos el demandado en su confesional reconoció que adeuda al actor la suma que este abonó al Banco como garante suyo. En base a los argumentos y pruebas indicadas, solicita se haga lugar al recurso y, subsidiariamente, si así no lo fuera, que se impongan las costas por el orden causado. La demandada-incidentista los contesta, ratificando el criterio del a quo sobre los puntos planteados por la recurrente, solicitando el rechazo de los agravios, con especial imposición de costas, considerando como base regulatoria la del juicio principal. IV) La solución. En primer lugar, debemos formular una advertencia ante una situación equívoca que se prolonga e impregna todas las cuestiones sometidas a nuestra decisión, oscureciendo y confundiendo a las partes y al tribunal de primera instancia. Al interponer su incidente de nulidad, el demandado lo hizo con relación a las cédulas de notificación de fs. 19, 21, 23, 32, 34, 38, 43 y 48, que corresponden al domicilio de calle Sarmiento 1329, siendo la primera la que corre el traslado de la demanda. Luego de ello cuestiona las notificaciones practicadas en el domicilio de calle Mariano Seveso 1355 de Arroyito, acordado con el Banco en el convenio de refinanciación. Nos encontramos así con que las cédulas que disponen el comparendo y la que notifica la rebeldía no causan gravamen al demandado, ya que, declarando la nulidad de las cédulas que enumera originalmente, quedan los autos en estado de ejercer su defensa, y por ende se evita así que sufra perjuicio alguno, ya que su comparendo de fs. 59 convalida su plena participación oportuna en los autos, resultando abstracto definir la cuestión sobre la prevalencia del domicilio especial acordado y el domicilio real. Esto es así porque de todas las manifestaciones del actor, tanto en la contestación del incidente como en la expresión de agravios, no rechazó lo alegado por Saravia en el sentido de que nunca se domicilió en calle Sarmiento 1329 de Arroyito, lo que debe considerarse como un asentimiento del actor, quien por otra parte, al denunciar ese domicilio a fs. 18v., dejó unilateralmente sin efecto el domicilio convencional establecido, por lo que resulta responsable de la veracidad de ese domicilio real del demandado, debiendo probar que era el correcto si quiere mantener la validez de las notificaciones allí practicadas. Hecha esta aclaración, seguiremos el orden de los agravios en el que fueron vertidos y pasamos a establecer nuestra opinión. a. La parte recurrente sostiene que del embargo de sus haberes y de su reconocimiento en la confesional prestada en autos, surge que el demandado tomó conocimiento de la decisión judicial, lo que convalida cualquier defecto procesal existente. Con lo aclarado inicialmemte referido a la nulidad planteada, pueden servir los argumentos de la apelante para acreditar el conocimiento por el demandado de la existencia de un juicio en su contra y del embargo de los haberes, pero ello no puede implicar que conocía los términos de la demanda y de la documental-instrumental que se acompañó a la misma para acreditar los dichos del actor. El maestro Hugo Alsina, en su Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Ediar, Bs. As., 1961, T. III, pp. 60/61 nos dice: "Contenido del traslado de la demanda. El juez debe hacer conocer al demandado las pretensiones del actor antes de pronunciarse sobre ellas, pues uno de los aspectos de la garantía constitucional de la libre defensa es el principio de contradicción que informa todo nuestro régimen procesal", y agrega: "Tratándose de la notificación de la demanda y en razón de la importancia que ese acto tiene para el desarrollo normal del proceso, ya que por el emplazamiento que la citación importa el demandado queda vinculado a la relación procesal, el legislador la ha revestido, además, de formalidades especiales para asegurar su eficacia", y así los art. 85, 170, 192 y 243, CPC, aseguran para la parte a quien se le corre traslado, que se le debe remitir copia del escrito de demanda y de los instrumentos que se acompañan a la misma, respecto de los cuales deberá formular las manifestaciones de ley. Se advierte de la cédula de fs. 15 que no se acompañaron las copias antes mencionadas. El embargo es una típica medida precautoria asegurativa y tal sostiene Mario C. Perrachione en su obra Medidas cautelares, Ed. Mediteránea, Cba., 2006, pág. 41, "La provisoriedad de las medidas cautelares obedece a que no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal y dependen de las contingencias de éste, por lo cual pueden modificarse siempre que se aporten nuevos datos, de modo que si se hace lugar a la medida cautelar, ésta podrá ser modificada o suprimida según aconsejen ulteriores circunstancias, sin que pueda invocarse la cosa juzgada". Resulta clara la diferencia con la actividad jurisdiccional propia del trámite del juicio ordinario, ya que la medida cautelar es un tramo unilateral del proceso (art. 458 1º párr., CPC), mientras que aquella debe garantizar la bilateralidad que surge de la manda constitucional del debido proceso y de la defensa en juicio, y por ende el conocimiento de la existencia del embargo no implica que por ese medio se le haya corrido el debido traslado de la demanda, que permita sin más darle por decaído el derecho a contestarla. En consecuencia, no puede recepcionarse el agravio vertido en este aspecto. b. El segundo agravio de la apelante concierne a la nulidad de las notificaciones practicada en el domicilio especial acordado por las partes con el BPC. Lo arriba expresado por nuestra parte a ese respecto torna abstracta la cuestión, ya que no existe perjuicio para el incidentista, al disponerse en esta resolución que se le corra nuevamente traslado de la demanda al domicilio constituido a fs. 59 y reiterado a fs. 66, debiéndose acompañar copia de la demanda y de los instrumentos que se adjuntaran a la misma, todo lo cual obra a fs. 4/11 de autos. Por ello, se declara abstracta la cuestión a la que se refiere este agravio. c) La apelante reitera su postura en el sentido de que el incidentista de nulidad no ha acreditado el perjuicio que justificaría la declaración que pretende. Como se ha visto en nuestra opinión vertida sobre los dos agravios anteriores, queda claro que lo referente al derecho de contestar la demanda, siguiendo a Alsina, tiene raigambre constitucional al garantizar el derecho de defensa en el acto más importante del procedimiento, es decir cuando el accionado deberá oponer todas las excepciones que tuviere (art. 190, CPC); confesar o negar los hechos afirmados por el actor y reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados a la demanda (art. 192), y plantear reconvención (art. 194). Este cuadro normativo, a nuestro entender, acredita los dichos del apoderado del demandado que sostiene: "tal vicio le produjo a mi asistido el perjuicio cierto, efectivo e irreparable afectando su derecho de defensa (art. 77, CPC), que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad". En igual sentido, la doctrina y jurisprudencia sostienen: "Cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de notificación de la demanda, el accionado se encuentra impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo conocimiento efectivo de la acción instaurada.", Condorelli, Epifanio J.L., "Presupuestos de la nulidad procesal" en Estudio de Nulidades Procesales, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1980, p. 101. "En caso de duda sobre la validez del acto, hay que atenerse a la solución que evita conculcar derechos de origen constitucional", (CNCiv., Sala C, 5-12-74. ED 69-434); Alberto Luis Maurino en su obra, Nulidades Procesales, Ed. Astrea, Bs.As., 1982, p. 126, sostiene "en relación al traslado de la demanda y su notificación, por constituir dichos actos condiciones indispensables para que exista litis válida, resulta que cualquier vicio manifiesto de ella da pie al juzgador para declarar la nulidad ex officio"; y el mismo autor, en su libro Nulidades Procesales, Ed. Astrea, Bs.As., 1995, p. 251, dice: "La notificación del traslado de la demanda tiene especial trascendencia en el proceso. Siendo generadora de la relación jurídico-procesal, la ley la reviste de formalidades específicas que tienden al resguardo de la garantía constitucional del debido proceso". Por lo expuesto no recepcionamos el agravio vertido. Por último y respecto de las costas, quien planteara la nulidad solicita que se establezcan sus honorarios teniendo en cuenta la base regulatoria del juicio principal. Sobre el particular, a nuestro entender se debe aplicar el criterio que sustenta el TSJ de la Provincia en el caso "Ortiz", que es ratificado en el reciente fallo de los autos "Lucero, Jorge Daniel c/Marcos Oscar Soria y otro -ordinario- Rec. Casación", Auto Nº 238, del 25/11/05, publicado en Zeus Córdoba, Nº 183 del 7/2/06, p. 27: "Cuando el art. 80 inc. 2, CA, establece que los honorarios por las tareas cumplidas en los incidentes que no tengan un contenido económico propio se calcularán aplicando un porcentaje sobre la base regulatoria del juicio principal, debe interpretarse que la determinación de tal base impone estar a lo reglado en el art. 29, que prevé una base distinta para cada abogado, según el resultado final del juicio. En consecuencia, recién después de finalizado el pleito principal, podrán establecerse las bases regulatorias del mismo, en los términos del art. 29, CA, sobre las que se aplicará el porcentaje pertinente establecido en el art. 80 inc. 2º ib. La interpretación propuesta, lejos de postergar el crédito regulatorio por la tarea consumada hasta la conclusión del juicio, reconoce la potestad del tribunal de practicar las regulaciones de honorarios en forma provisoria por tales labores, conforme a lo dispuesto en los arts. 26, CA y 133, CPC, sin tener que esperar hasta la conclusión del juicio. Desde esa perspectiva se respeta asimismo el art. 134, CPC. Ello así, por cuanto tal precepto establece que ninguna de las partes condenada en costas en un incidente podrá iniciar uno nuevo sin que previamente abone las costas del anterior ("Ortiz de Zárate Federico c/ Automóvil Club Argentino – Ángel Gómez s/ Medidas preparatorias de juicio ordinario -Recurso de casación", AI 63 del 25/4/02)". Se deja aclarado que para estos autos el diferimiento se refiere solamente a los honorarios de segunda instancia, ya que para la etapa de primera instancia se encuentran firmes por no haber recurso expreso del interesado.

Por todo ello,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación intentado por Daniel Perret, con la salvedad de que la declaración de nulidad alcanza únicamente a las notificaciones de fs. 19, 21, 23, 32, 34, 38, 43 y 48 de autos, y a los actos procesales que sean consecuencia de aquéllas (art. 76 in fine, CPC). 2) Radicados los autos en la primera instancia, se deberá correr traslado de la demanda al accionado, en el domicilio procesal constituido, con las formalidades de ley y remitiendo copia de la demanda y de los instrumentos acompañados a ella como parte integrante de la misma. 3º) Imponer las costas de esta instancia a la apelante.

Mario Claudio Perrachione – Jorge Ernesto Merino – Roberto Biazzi &#9632;

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