MEDIDAS CAUTELARES

TUTELA ANTICIPADA. Concepto. Requisitos de procedencia. Recepción legal: art. 484, CPC. Carácter accesorio. Interpretación restrictiva. Inexistencia de proceso principal al cual accede. Improcedencia de la medida 1– Este tribunal tiene dicho respecto de la medida solicitada por la actora –tutela anticipatoria– que no se trata de “...una medida cautelar ortodoxa y tradicional, sino de un novedoso capítulo de las medidas cautelares innominadas, que con el tiempo y la labor doctrinaria progresiva ha llegado a alumbrar cuantitativamente pocos precedentes jurisprudenciales, pero cualitativamente de alto impacto en la totalidad de los Tribunales... En el ámbito de nuestra legislación procesal... la posibilidad técnicamente existe a partir de la amplia estela de lo previsto por el art. 484, CPC...; por lo cual, la cuestión de la tutela anticipatoria en modo alguno puede ser considerada contra legem ... Que una cosa es asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia y otra, diferente sin duda, es un despacho interino de fondo tal como ha sido solicitado. Pues en este último supuesto nos encontramos propiamente frente a lo que se ha nombrado como una tutela anticipada...”.

2– “...La medida innovativa de autos puede nominarse como medida anticipatoria, entre las que existen –verbigracia–: medidas anticipatorias interinales, que si bien importan un adelanto del objeto de la pretensión que se acciona, no obstan a la decisión final de mérito, brindando una tutela tan sólo provisional; y medidas anticipatorias materiales, susceptibles de producir efectos materiales definitivos...”.

3– La medida solicitada por la actora resulta una anticipación de la probable resolución a dictarse en el juicio, con el objeto de evitar el perjuicio que podría significar para la peticionante la demora en la satisfacción de la pretensión; lo que obliga al juez a un meduloso análisis de la totalidad de las circunstancias que rodean cada caso. Además, teniendo en cuenta que el estado de la causa impide que se pueda atribuir alguna responsabilidad, deben examinarse con mayor rigurosidad los requisitos referidos al derecho invocado, al peligro en la demora y a la contracautela, de manera tal que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva.

4– Destacada doctrina sostiene que las medidas anticipatorias, “si bien constituyen un ‘adelanto’ de la posible resolución a dictarse en el mismo, se caracterizan por la provisionalidad, mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providencias cautelares. La moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias (asegurativas), de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinalmente conocidas como ‘medidas cautelares innovativas’. Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. Las segundas..., por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal si no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. Constituyen, por así decirlo, una suerte de ‘anticipo cautelar de la sentencia de mérito’ o, lo que es lo mismo, una ‘sentencia anticipatoria de carácter cautelar’…”

5– “…El fin de estas medidas anticipatorias es, justamente, evitar un posible daño irreparable, pues se sabe que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que, si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Estas ‘medidas anticipatorias de tutela’ revisten naturaleza ‘cautelar’, requiriendo a los fines de su otorgamiento la necesidad de que el peticionante acredite la ‘verosimilitud del derecho’, el ‘peligro en la demora’ y el cumplimiento de una adecuada ‘contracautela’ para su otorgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de que la verificación que efectúe el juzgador de cumplimiento de cada uno de estos requisitos sea analizado con mayor estrictez que el que realiza para la procedencia de una medida cautelar tradicional conservatoria o asegurativa…”

6– “…Este tipo de medidas cautelares innominadas de naturaleza anticipatoria son ‘accesorias’ de un proceso principal y la pretensión no se agota con el dictado de la medida, sino que requieren, luego de ello, la sustanciación del proceso principal. Con la sentencia de mérito dictada puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella…”.

7– No se comparten las afirmaciones del apelante respecto a que se puede solicitar la medida cautelar innominada antes de iniciar el correspondiente juicio, máxime cuando la norma que invoca –art. 68, ley 24449– no sanciona tal posibilidad. La expresión “pago inmediato” no significa la eliminación de la vía normal para reclamar la intervención –en sede civil– del órgano jurisdiccional, esto es, a través de la correspondiente demanda. La única excepción la constituye el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, los cuales están sujetos a la exigencia de promover la demanda dentro de los diez días posteriores a aquel en que la medida se trabó (art. 465, CPC). En todos los casos de medidas cautelares innovativas es necesaria la iniciación del juicio correspondiente.

16619 – C5a. CC Cba. 4/9/06. AI Nº 343. Trib. de origen: Juz. 5ª CC Cba. “Vega Clara Isabel c/El Práctico SA y Otro – Medidas Cautelares”

Córdoba, 4 de setiembre de 2006

Y CONSIDERANDO:

1. Contra el decreto de fecha 10/4/06 dictado por la Sra. jueza Dra. Susana M. de Jorge de Nole que reza: “Por presentados y por parte, en el carácter invocado, con el domicilio constituido. Atento a que conforme lo dispuesto por el art. 456, CPC, sólo podrá solicitarse antes de presentar la demanda embargo preventivo, por cuanto las medidas precautorias tienen por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia a dictarse en el proceso, constituyendo un anticipo de la garantía jurisdiccional, razón por la cual deben plantearse dentro del proceso iniciado a fin de lograr el reconocimiento de un derecho personal o patrimonial, a la medida cautelar solicitada no ha lugar. Notifíquese”; los doctores Fernando Hernán Kustich y Ana C. Suárez Saed, en representación de la señora Clara Isabel Vega, interpusieron recursos de reposición y apelación en subsidio, siendo rechazado el primero por decreto de fecha 12 del mismo mes y año. Concedido el recurso de apelación mediante el mismo proveído, se radica la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. Los mencionados letrados, doctores Kustich y Suárez Saed, tras efectuar una breve síntesis de las resoluciones dictadas e impugnadas por su parte, se agravian ratificando, con relación al proveído de fecha 10/4/06, que causa un gravamen irreparable a su representada, ya que ocasiona mayor detrimento a su estado de salud vulnerando su derecho constitucional e incurriendo en un rigorismo formal manifiesto. Indican que la medida cautelar intentada en los presentes fue incoada con sustento en el párrafo siguiente de la norma invocada por el propio Sr. juez a quo , en cuanto prevé la posibilidad del planteamiento de una medida cautelar de manera preventiva para aquellos supuestos contemplados en las leyes de fondo. Explican que la medida solicitada se ha interpuesto con basamento en el art. 68, Ley Nacional de Tránsito N° 24449, es decir, legislación de fondo, el que impone a la aseguradora el pago inmediato de los gastos de sanatorio, “sin perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego”. Ponen de resalto que el Sr. juez a quo en ningún momento de su iter resolutivo entró al análisis del particular tipo de prestaciones que se están solicitando. En cuanto respecta al decreto de fecha 12/4/06, manifiestan que el tribunal cambia de criterio con el único objeto de no conceder la medida o pretendiendo justificar el rechazo de su concesión por un motivo que antes no entendió como existente. Agregan que si el Sr. juez a quo hubiera entendido no acreditada la verosimilitud del derecho incoado, hubiese rechazado la cautelar por ese motivo en su primer decreto, pues es su deber revisar que la cautelar incoada reúna los requisitos de admisibilidad. Consideran que se introduce la cuestión para brindar mayor sustento y justificación a su erróneo criterio denegatorio, siempre sostenido en la necesidad de promoción de demanda previa. Aducen que la verosimilitud del derecho de su instituyente se encuentra excesivamente acreditada en el proceso, pues fue víctima de un accidente de tránsito y como consecuencia del mismo padece lesiones que le imposibilitan movilizarse deteriorándose diariamente su estado físico y su calidad de vida, por lo que es imperiosa la necesidad de la intervención quirúrgica que contribuya al proceso de mejoría de su estado de salud. Citan y transcriben jurisprudencia que estiman pertinente, haciendo presente que a pesar de haberse preparado a la paciente y al equipo quirúrgico necesario, la operación no pudo ser realizada, conforme surge de la historia clínica que se acompaña donde, además, se reitera la premura con la que debe ser intervenida la peticionante. Ratifican que continúa la situación de peligro inminente, acreditada la verosimilitud del derecho y ofrecida la contracautela, por lo que cabe conceder la cautelar innominada requerida. 3. Entrando al tratamiento de la cuestión, corresponde recordar que este tribunal de grado –con distinta integración– ya dijo, respecto a una medida similar a la solicitada por la señora Clara Isabel Vega, que no se trataba de “...una medida cautelar ortodoxa y tradicional, sino de un novedoso capítulo de las medidas cautelares innominadas y que con el tiempo y la labor doctrinaria progresiva ha llegado a alumbrar cuantitativamente pocos precedentes jurisprudenciales, pero cualitativamente de alto impacto en la totalidad de los Tribunales... En el ámbito de nuestra legislación procesal... la posibilidad técnicamente existe a partir de la amplia estela de lo previsto por el art. 484, CPC...; por lo cual, la cuestión de la tutela anticipatoria en modo alguno puede ser considerada contra legem ... Que una cosa es asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia y otra, diferente sin duda, es un despacho interino de fondo tal como ha sido solicitado. Pues en este último supuesto nos encontramos propiamente frente a lo que se ha nombrado como una tutela anticipada... Habremos de puntualizar, entonces, si se encuentran los extremos fácticos suficientemente acreditados para tener por existentes los requisitos básicamente exigidos para la procedencia de las medidas cautelares: la verosimilitud del derecho, el peligro de la demora y la fianza respectiva; aunque agravados ellos en el análisis, atento a la diversa naturaleza de la tutela anticipatoria que se ha requerido. No se nos escapa tampoco que desde una pura ortodoxia se podrá querer ver en la respuesta que habremos de brindar, alguna suerte de implicancia con el análisis de fondo que oportunamente se hará; mas como resulta ya consolidado en la jurisprudencia de la misma CSJN y más aún frente al carácter extraordinario que cabe brindar cuando están en discusión los llamados ‘despachos interinos de fondo’, pues que se ha dicho por el mencionado Tribunal que “ante tales afirmaciones (la de los obrados), la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa– existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada –autos “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros”, CSJN del 7/8/97, publicado en ED 176-62 con nota laudatoria de Morello M.; La tutela anticipada en la Corte Suprema, también con nota laudatoria de Arazi, R.; “Tutela anticipada” en Medidas Cautelares N° 1, Revista de Derecho Procesal, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 1999, p. 385 y ss. Resulta conveniente entonces volver a pensar en términos de definiciones conceptuales lo que los actores han reclamado, esto es, un despacho interino de fondo, que si bien está dentro del género de las medidas cautelares, es de una especie diferente, que también se lo suele nombrar como sentencia anticipatoria y que resulta definida como “El que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada, total o parcialmente, el objetivo inmediato de la pretensión contenida en la demanda y que, según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo con su criterio discrecional, por conceptuarla la más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito” (voto del Dr. Armando S. Andruet en autos “Anife Francisco M. y otra c/ Ester Sticotti y otro –Ordinario -Cuerpo de Medidas Cautelares”, AI N° 424 del 11/9/01). Recientemente, este mismo Tribunal ha dicho que “...La medida innovativa de autos, puede nominarse como medida anticipatoria, entre las que existen –verbigracia–: medidas anticipatorias interinales, que si bien importan un adelanto del objeto de la pretensión que se acciona no obstan a la decisión final de mérito, brindando sólo una tutela tan solo provisional; y medidas anticipatorias materiales, susceptibles de producir efectos materiales definitivos (Berizonce, Roberto O., Tutela anticipada y definitoria, JA 996-IV-741; más modernamente y específicamente para Córdoba: Aita Tagle, Fernando, Tutela anticipada a través del art. 484 del Código Procesal Civil y Comercial, LLC 2005 (marzo), 137). En autos, se trata de la resolución que recibe de modo provisorio y antes de la sentencia definitiva, parcialmente, la pretensión ejercida, persiguiendo evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación, como es que Arias, la nominada víctima del daño, no cuenta con los ingresos elementales para subsistir, y que se repare parcialmente su deficiencia física expresada en una lesión importante en la pierna izquierda, presentado –o persistiendo, según se mire– un año y más de tres meses después del accidente, una infección en la pierna izquierda (Aita Tagle, Fernando, ob. cit.). En el ámbito de la legislación procesal, la posibilidad existe a partir del art. 484, CPC, que dice: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia"; por lo cual, la cuestión de la tutela anticipatoria en modo alguno puede ser considerada contra legem” ( in re “Arias Juana Ramona y otro c/ Russo Gabriel Esteban –Declarativo- Cuerpo de Medidas Cautelares”, AI N° 238 del 30/6/05). Lo transcripto precedentemente revela nuestra posición respecto de la medida solicitada por la señora Vega, la que a la postre resulta una anticipación de la probable resolución a dictarse en el juicio, con el objeto de evitar el perjuicio que podría significar para la peticionante la demora en la satisfacción de la pretensión; ello obliga al juez a un meduloso análisis de la totalidad de las circunstancias que rodean cada caso. Además, teniendo en cuenta que el estado de la causa impide que se pueda atribuir alguna responsabilidad, deben examinarse con mayor rigurosidad los requisitos referidos al derecho invocado, al peligro en la demora y a la contracautela, de manera tal que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la señora jueza a quo ha rechazado la medida solicitada por la señora Vega, con fundamento, en primer lugar, en que la peticionante no ha iniciado juicio alguno contra los que considera responsables; y, en segundo término, por estimar que no existe verosimilitud en el derecho que se invoca. Respecto de lo primero, compartimos la opinión de la señora magistrada de primera instancia, ya que no obstante lo dicho (y transcripto) anteriormente, estimamos que estas medidas poseen una naturaleza “cautelar”, porque son accesorias o instrumentales de un proceso principal. Como lo dice la Dra. Patricia Asrin, “Si bien constituyen un ‘adelanto’ de la posible resolución a dictarse en el mismo, se caracterizan por la provisionalidad, mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providencias cautelares. La moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias (asegurativas) de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinalmente conocidas como “medidas cautelares innovativas”. La primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. Las segundas..., por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal si no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. Constituyen, por así decirlo, una suerte de ‘anticipo cautelar de la sentencia de mérito’, o, lo que es lo mismo, una ‘sentencia anticipatoria de carácter cautelar’. Sin embargo, soy de la idea de que esta denominación puede llevarnos a una confusión del instituto. Ello así, pues no puede asimilarse este tipo de medidas con el dictado de la sentencia de fondo, la que obviamente supone la debida sustanciación del proceso. En efecto, no podemos dar por definitivo lo que todavía no ha sido juzgado. El fin de estas medidas anticipatorias es, justamente, evitar un posible daño irreparable, pues se sabe que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que, si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Estas ‘medidas anticipatorias de tutela’ revisten naturaleza ‘cautelar’, requiriendo a los fines de su otorgamiento la necesidad de que el peticionante acredite la ‘verosimilitud del derecho’, el ‘peligro en la demora’ y el cumplimiento de una adecuada ‘contracautela’ para su otorgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de que la verificación que efectúe el juzgador del cumplimiento de cada uno de estos requisitos sea analizado con mayor estrictez que el que realiza para la procedencia de una medida cautelar tradicional conservatoria o asegurativa. No resulta redundante reiterar que este tipo de medidas cautelares innominadas de naturaleza anticipatoria son ‘accesorias’ de un proceso principal, y la pretensión no se agota con el dictado de la medida sino que requieren, luego de ello, la sustanciación del proceso principal. Con la sentencia de mérito dictada puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella. Reitero, este tipo de medidas tiene naturaleza ‘cautelar’ y, como tal, revisten los caracteres de ‘instrumentalidad’ o ‘accesoriedad’; el de ‘provisionalidad’ y el de ‘mutabilidad’ o ‘flexibilidad’, propias de las medidas cautelares” ( in re “Giménez Cristian y otros c/ Sánchez Enrique y otros – Medidas Cautelares-Otras”, Juzgado 22ª. CC, AI N° 554 del 23/9/04; ver también Actualidad Jurídica N° 64, 1ª. quincena novbre de 2004). No comparto las afirmaciones del apelante respecto a que puede solicitar la medida cautelar innominada antes de iniciar el correspondiente juicio, máxime cuando la norma que invoca (art. 68, ley 24449) no sanciona tal posibilidad. El “pago inmediato” a que alude la misma no significa la eliminación de la vía normal para reclamar la intervención –en sede civil– del órgano jurisdiccional, esto es, a través de la correspondiente demanda; sin perjuicio de que, al iniciarse la misma, se solicite la medida cautelar que se estime conveniente. La única excepción está constituida por el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, los cuales están sujetos a la exigencia de promover la demanda dentro de los diez días posteriores a aquel en que la medida se trabó (art. 465, CPC). Y hago extensivo el plazo de caducidad a los casos contemplados en las leyes de fondo, por razones de sentido común, ya que interpretar lo contrario significaría que un acreedor puede cobrar judicialmente a su deudor sin permitirle a éste ejercer el derecho de defensa y sin una sentencia condenatoria, pues basta que el acreedor no inicie la correspondiente demanda para que se produzca dicho efecto. Reiteramos, en todos los casos de medida(s) cautelar(es) innovativas, es necesario la iniciación del juicio correspondiente, razón por la cual se ajusta a derecho lo resuelto por la señora jueza a quo . En cuanto al requisito de la verosimilitud del derecho, consideramos innecesario entrar en la averiguación de su cumplimiento, atento lo resuelto precedentemente.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación. 2) Confirmar el decreto recurrido. 3) Imponer las costas de la segunda instancia a la apelante.

Abraham Ricardo Griffi – Nora Beatriz Lloveras – Abel Fernando Granillo &#9632;

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