ABANDONO DE TRABAJO

Requisitos de procedencia. Carga de prueba. Denominación de categorías de personal: Libertad de la empresa. Límites. TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. Recepción en el Derecho del Trabajo. DESPIDO CON CAUSA. Indemnización. Art. 16, ley 25561. Improcedencia 1– Para ser típico, el abandono de trabajo (art. 244, LCT) requiere una conducta omisiva dolosa, entendido esto último como la decisión del trabajador de sustraerse a su débito, esto es, dejar de trabajar sin causal ni justificación objetiva alguna. Y si, como en autos, se ha acreditado que el trabajador había avisado y requerido colaboración –al menos de sus pares– para cubrir su ausencia –viaje al exterior–, está lejos de su decisión provocar el “incumplimiento” que requiere la norma para calificar como abandono.

2– A lo anterior hay que sumar la circunstancia –meramente formal, pero con trascendencia jurídica– de que, intimado el trabajador por la empresa (para retomar las tareas), fue su cónyuge quien respondió documentando las circunstancias del caso, por lo que la situación de morosidad en el débito no estaba presente pues se habían dado las explicaciones pertinentes. Ello, en el peor de los casos, habría justificado una sanción por incumplir, pero no habilitaba la declaración de abandono que se practicó.

3– Hay que sumar que fue el propio trabajador quien intimó a aclarar su situación laboral el mismo día en que fue despedido, lo que revela, necesariamente, voluntad de prestar el débito, esto es, de no abandonar el trabajo. Las partes se practicaron mutuos reconocimientos –fictos o expresos– sobre las piezas postales, por lo que las fechas de los matasellos de recepción –o de expedición en su ausencia– deben ser tenidos como auténticos. La conducta disolvente llevada adelante por la demandada debe ser considerada ilegítima.

4– La carga de la prueba de los eventos que motivan la denuncia está en cabeza de quien rompe el contrato, en el caso, el empleador.

5– La denominación de las distintas categorías del personal está dentro de la más absoluta libertad de la empresa; da lo mismo si los cataloga de obreros, empleados, jefes o gerentes, salvo –claro está– que con tal denominación se altere el orden público laboral, que es lo que aparece ocurriendo en autos. En autos, las tareas se corresponden, indudablemente, con las de un jefe de sección, de división, o a lo más con un jefe de turno, fieles ejecutores de instrucciones y procedimientos absolutamente reglados y en cuya formulación en modo alguno han intervenido. En esa capacidad –o su ausencia– para tomar decisiones, radica la diferencia entre un subordinado y un representante del empleador.

6– El concepto de gerente no pertenece al Derecho del Trabajo sino al Derecho Comercial. Los arts. 132 y ss. (en especial 146 y ss.), CCom., lo definen como la persona del comerciante en otra sede, aquel que lo suplanta, originariamente llamado factor de comercio, su verdadero representante. Y aun cuando es cierto que el concepto ha ido haciéndose más laxo con la extensión de la vida empresaria, no puede elongarse –sin abrogar el principio protectorio– hasta tal punto como para penetrar categorías laborales, o tareas profesionales, claramente reservadas al personal dependiente, con ciertas responsabilidades mayores de control o de gestión, pero nada más. Así las cosas, debe declararse que el actor de estos autos no puede ser considerado personal jerárquico no sujeto a convenciones colectivas de trabajo (decretos 1273/02 y ss., modificatorios y complementarios) ni excluido por el art. 1, ley 11544.

7– Con respecto al argumento defensivo esgrimido por la demandada en relación con los actos propios, debe decirse que en el Derecho del Trabajo la teoría civil atrapada por el brocárdico “ Venire contra factum proprium non valet ” es de escasa recepción, pues sólo está reservada para el segmento superior a los mínimos inderogables y por la histórica hiposuficiencia del trabajador, que las ya citadas normas contenidas en los arts. 12, 13, 14, cc. y correlativos, LCT, contienen.

8– En cuanto a la duplicación establecida en el art. 16, ley 25561, es criterio de la Sala que cuando media un despido con una causa, y tal situación se prueba en juicio, la duplicación no procede, pues aun cuando la medida no supere el test del art. 242, LCT, tampoco configura la situación de despido sin causa que la norma en examen reprime, por lo que el rubro debe rechazarse.

16587 – CTrab. Sala VII (Trib. Unipersonal) Cba. 28/7/06. Sentencia Nº 160. “Hemmerling Alejandro Gabriel c/ Nai International II Inc. Argentina y Otro –Ordinario -Despido”

Córdoba, 28 de julio de 2006

1) ¿Es legítimo el despido por abandono de trabajo provocado por la demandada? 2) ¿Qué corresponde decidir con relación a los distintos rubros reclamados por el actor?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Sergio Oscar Segura dijo:

En autos el trabajador alega haber sido despedido por abandono de trabajo, en forma ilegal e infundada, y habida cuenta de que no incumplió su débito sino que tomó una licencia para poder viajar al exterior. La demandada, por el contrario, niega que el actor hubiera tenido derecho a tal licencia –más aún, que la hubiera solicitado siquiera– y argumenta que la denuncia es legítima, pues el actor fue intimado a trabajar y despedido por no hacerlo. Estimo metodológicamente adecuado dejar sentado que, por criterio judicial recibido, la carga de la prueba de los eventos que motivan la denuncia está en cabeza de quien rompe el contrato, en el caso, el empleador. […]. Una primera aproximación al asunto obliga a ponderar que para la fecha en que fue intimado a trabajar, Hemmerling no estaba en el país: el informe de Migraciones es contundente, el actor estaba en España. A partir de esta primera conclusión probatoria debe ahora auscultarse si estas faltas –ausencias– estaban o no justificadas, autorizadas o toleradas por la empresa; ello pues cualquiera de tales actitudes –la justificación o autorización previa, o la tolerancia de la falta– eliminarían el componente de incumplimiento que la norma exige para tipificar el abandono de trabajo. Veamos: La testigo Soria reconoció haber suscripto una nota en que informa que el actor se despidió de ella y le deseó suerte para julio, pues unos días antes le había comentado que se iba, y en su declaración testimonial indica que de allí deduce que Hemmerling no iba más a trabajar. Apunto que el episodio relatado habría ocurrido el 2 de julio, pero la nota fue realizada 11 días después, el 13 de julio, cuando la intimación y el distracto ya se habían producido. Ello obliga a ponderar que la información proporcionada por la empleada no fue usada para tomar la decisión, sino para justificarla. La testigo Pellegrina dijo haber hecho la nota de fs. 89, en que cuenta que Hemmerling se despidió, diciendo que era su último día de trabajo, pero en su declaración dijo que no sabía si se iba (del trabajo, claro) y que el gerente Canigia le pidió que la escribiera. Como la anterior, la nota relata el hecho del día 2 de julio, pero fue redactada el 15 de julio, por lo que le cabe la misma observación que la anterior; no ha sido información tomada para decidir, sino para justificar la medida adoptada. El testigo Siac Ruiz, también gerente, dijo en relación con el hecho que Hemmerling le pidió que lo cubriera para irse a España, y el declarante le dijo que no podía cubrirlo mucho pues eran sus francos. Hasta aquí, el cuadro probatorio obliga a concluir que el personal superior conocía y había prestado consentimiento para que Hemmerling viajara, y las empleadas jerárquicamente inferiores sólo narraron una despedida, que no calificaron de definitiva –bien pudo ser circunstancial– a la par que vertieron sus dichos muchos días después de ocurrido; una de ellas admitió que le fue requerido por Canigia (gerente general de la firma) que lo hiciera. Así, solo queda por analizar el dicho de este último respecto de que la licencia no estaba autorizada, tal lo que dijo al deponer. Pero es del caso tener en consideración que su declaración se choca con los dichos de Siac Ruiz, quien claramente dijo que el asunto del viaje de Hemmerling se había conversado, a lo que hay que sumar que hasta el personal inferior conocía la circunstancia; de ello se sigue que su declaración respecto de que le negó los días en junio, y en julio dejó de venir, revelan una insinceridad al menos parcial, pues si todos los declarantes conocían el viaje –o la ausencia en el caso de los inferiores–, ¿cómo es posible que el gerente general lo ignorara, que ignorara que su propio gerente Siac estaba dispuesto a cubrir a Hemmerling, aunque fuera “no mucho”? Resulta claro que tanto Canigia cuanto Siac sabían que el actor se iría de viaje, y ello nos conduce al siguiente interrogante: ¿Canigia lo había autorizado primeramente, para después retractarse? ¿Por qué el gerente general se ocupó de documentar las expresiones de Hemmerling –al menos en el caso de Soria– mucho después de ocurrido el episodio, y cuando el despido se había ya provocado? La respuesta concreta a estas preguntas no ha surgido palmaria del debate, pero los elementos que se han venido analizando alcanzan para desvirtuar la idea de que Hemmerling, lisa y llanamente, incumplió su débito, y se fue de viaje sin avisar. El abandono de trabajo, para ser típico (art. 244, LCT) requiere una conducta omisiva dolosa, entendido esto último como la decisión del trabajador se sustraerse a su débito, dicho en buen romance, dejar de trabajar sin causal ni justificación objetiva alguna. Y si, como en autos, se ha acreditado que el trabajador había avisado y requerido –al menos de sus pares– colaboración para cubrir su ausencia, está lejos de su decisión provocar el “incumplimiento” que requiere la norma para calificar como abandono. A ello hay que sumar la circunstancia –meramente formal, pero con trascendencia jurídica– de que, intimado por la empresa, fue su cónyuge quien respondió, documentando las circunstancias que se vienen reseñando, por lo que la situación de morosidad en el débito no estaba presente, pues se habían dado las explicaciones pertinentes. Ello, en el peor de los casos, habría justificado una sanción por incumplir, pero no habilitaba la declaración de abandono que se practicó. Finalmente, todavía hay que sumar que fue el propio trabajador quien intimó a aclarar su situación laboral el mismo día en que fue despedido, lo que revela, necesariamente, voluntad de prestar el débito, esto es, de no abandonar el trabajo. A los fines que hubiere lugar, reitero que las partes se practicaron mutuos reconocimientos –fictos o expresos– sobre las piezas postales, por lo que las fechas de los matasellos de recepción –o de expedición en su ausencia– deben ser tenidos como auténticos. La conducta disolvente llevada adelante por la demandada debe ser considerada ilegítima, y así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Sergio Oscar Segura dijo:

Sentada la anterior cuestión, debe abordarse ahora lo atinente a los distintos rubros reclamados por el actor. Por la incidencia que el encasillamiento laboral del actor tiene en distintos rubros pretendidos, se abordará primero. Las partes no han disentido, y por ello es materia ajena a la litis que la empresa calificó laboralmente al actor como “gerente”; no obstante, allí terminan las coincidencias, y por ello el contorno externo litigioso: el actor ha reclamado horas suplementarias y el pago de las asignaciones de los distintos decretos del PEN, y la empresa se ha defendido sosteniendo que la condición de gerente lo excluye del convenio colectivo del sector. Así, y para poder encasillar la cuestión en el derecho, necesariamente debe mirarse primero si, en los hechos, el actor era gerente de la firma, y para excluirlo de la legislación tuitiva en la materia. Veamos, pues, la prueba. Los testimonios son coincidentes en sostener que la tarea de los gerentes es cerrar y abrir caja, controlar a los empleados, comprar mercadería, comunicación con Bs. As., si hay pocos empleados cortar entradas, tenían un horario fijo –y controlado por planilla– de trabajo. Y mirando el contenido del instructivo para gerentes que está acompañado como prueba –cuya pertinencia ya ha sido declarada– surge claro que la empresa denomina “gerentes” a las personas que están encargadas de la boletería del cine, o de la venta de comestibles o golosinas del cine, o del personal que limpia el cine. El asunto de la denominación de las distintas categorías del personal está dentro de la más absoluta libertad de la empresa; da lo mismo si los cataloga de obreros, empleados, jefes o gerentes, salvo –claro está– que con tal denominación se altere el orden público laboral, que es lo que aparece ocurriendo en autos. Las tareas que se han descripto se corresponden, indudablemente, con las de un jefe de sección, de división, o a lo más con un jefe de turno, fieles ejecutores de instrucciones y procedimientos absolutamente reglados, y en cuya formulación en modo alguno han intervenido. Es en esa capacidad –o su ausencia– para tomar decisiones, en donde radica la diferencia entre un subordinado y un representante del empleador. No debe olvidarse que el concepto de “gerente” no pertenece al Derecho del Trabajo sino al Derecho Comercial: los arts. 132 y ss. (en especial 146 y ss.), CCom., lo definen como la persona del comerciante en otra sede, aquel que lo suplanta, originariamente llamado factor de comercio, su verdadero representante. Y aun cuando es cierto que el concepto ha ido haciéndose más laxo con la extensión de la vida empresaria, el mismo no puede elongarse –sin abrogar el principio protectorio– hasta tal punto como para penetrar categorías laborales, o tareas profesionales, claramente reservadas al personal dependiente, con ciertas responsabilidades mayores de control o de gestión, pero nada más. Así las cosas, debe declararse que el actor de estos autos no puede ser considerado personal jerárquico no sujeto a convenciones colectivas de trabajo (decretos 1273/02 y siguientes, modificatorios y complementarios) ni excluido por el art. 1, ley 11544. Dicho lo anterior, concentrémonos, ahora sí, en los distintos rubros reclamados por el actor. 1) Asignaciones: El actor ha reclamado las asignaciones de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03 y 1347/03, y la demandada se ha opuesto, alegando la ya citada calidad de personal jerárquico, excluido del CCT. Ya se ha dicho que ello obedece a una decisión que viola el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT) por lo que corresponde se manden a pagar, en las cantidades establecidas en la planilla especificativa de montos y rubros. Con relación al argumento defensivo esgrimido por la demandada respecto de los actos propios, debe decirse que en el Derecho del Trabajo la teoría civil atrapada por el brocárdico “ Venire contra factum proprium non valet ” es de escasa recepción, pues sólo está reservada para el segmento superior a los mínimos inderogables, y por la histórica hiposuficiencia del trabajador, que las ya citadas normas contenidas en los arts. 12, 13, 14, cc. y correlativos LCT contienen. 2) Horas suplementarias: Por las mismas razones dadas en el acápite anterior, corresponde se manden a pagar las horas suplementarias en exceso de la jornada máxima convencional de ciento noventa horas (art. 6, fs. 298 de autos). En la etapa previa a la ejecución deberá calcularse la cantidad de horas mensuales en base a la planilla de horarios acompañada como prueba, y las que superen tal tope llevarán los recargos simples, o duplicados si se trata de vísperas del franco semanal (feriado para el actor) o son horas nocturnas (arts. 210, LCT; art. 2, ley 11544 y decreto reglamentario 16115/33). 3) Diferencias de haberes: Reclamadas bajo el alegado concepto de que el actor fue discriminado salarialmente con relación a los otros “gerentes” con igual función, en el debate ha quedado claro que la empresa tiene organizado un sistema por el que determina aumentos de salario luego de una evaluación de la calidad de la prestación laboral y el rendimiento de cada uno. Esa pauta de asignación de incrementos aparece objetiva y pautada en base a un estándar general, que respeta la disposición del art. 104, LCT, por lo que el rubro debe rechazarse. 4) Indemnizaciones: Conforme se ha decidido más arriba, corresponde que se manden a pagar las indemnizaciones emergentes del despido sin causa, establecidos como antigüedad, preaviso e integración del mes de despido (arts. 245, 232 y 233, LCT). El salario base de cálculo será el haber del recibo, a lo que deberá sumarse el monto de las asignaciones y la cantidad promedio de horas suplementarias laboradas y no pagadas, y en tanto ellas aparecen como habituales. Con relación al planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245, LCT, y habida cuenta de que aún es necesario que se determine el valor del salario base de cálculo, debe diferirse su tratamiento para el momento procesal en que –eventualmente– pudiera producirse su superación. Distinta es la situación de la duplicación establecida en el art. 16, ley 25561: es criterio de esta Sala que cuando media un despido con una causa, y tal situación se prueba en juicio, la duplicación no procede, pues, aun cuando la medida no supere el test del art. 242, LCT, tampoco configura la situación de despido sin causa, que la norma en examen reprime. El rubro debe rechazarse. Los rubros que se mandan a pagar serán calculados en la etapa previa a la ejecución de sentencia, y el capital histórico tendrá una adición, en concepto de interés, igual al 2% mensual, con más la tasa pasiva que publica la encuesta del BCRA, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, lo que deberá acaecer dentro de los 10 días de quedar firme el auto aprobatorio de la planilla. La tasa de interés que se fija sigue la línea directriz dispuesta por el TSJ en autos “Hernández”, y las partes deben ser advertidas de que la determinación del interés es meramente provisional y sujeto a las variaciones que experimente la economía, sin que ello afecte la cosa juzgada, y conforme tiene resuelto el Alto Cuerpo in re “Cossar”. Por cierto que, para así decidir, dejo a salvo mi propio criterio, en tales autos expuesto. Las costas son al demandado objetivamente vencido (art. 28, LPT) […].

Por lo expuesto y las normas legales citadas, el Tribunal

RESUELVE: 1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Alejandro Gabriel Hemmerling en contra de Nai Internacional II Argentina en cuanto pretendía el pago de las asignaciones de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03 y 1347/03, horas suplementarias, e indemnizaciones emergentes del despido, y rechazarla en cuanto pretendía el pago de diferencias de haberes e indemnización del art. 16, ley 25561. 2) En consecuencia, condenar a la demandada a pagar los rubros objeto de condena, en las cantidades, plazos y con los intereses establecidos al tratar la pertinente cuestión. 3) Imponer las costas al demandado.

Sergio Oscar Segura &#9632;

ABANDONO DE TRABAJO

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