ENFERMEDAD LABORAL

Infarto sufrido por chofer de camión de caudales. JORNADA DE TRABAJO. Infracción del régimen. Procedencia de la acción civil por daños y perjuicios. ART. 39, LRT. Inconstitucionalidad. ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO. Objeto. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Cargas probatorias dinámicas 1– Si bien es cierto que el infarto de miocardio generalmente ha sido relacionado con una incapacitación inculpable en la medida que no se acredite una concreta incidencia del trabajo, pues existe un sinnúmero de factores que pueden predisponer su resultado (congénitos, alimentarios, por hábitos nocivos como fumar, situaciones de estrés propias del trabajo o extralaborales, esfuerzos físicos, etc.), no lo es menos que, cuando las condiciones laborales se manifiestan con claridad como predisponentes de este tipo de padecimientos, debe otorgársele, al menos, carácter laboral a la dolencia. Tal incapacidad, a su vez, tendrá un vínculo causal o concausal con el padecimiento, si este último puede atribuirse total o parcialmente a presupuestos de responsabilidad emergentes del Código Civil. 2– En autos, ha quedado demostrado que el actor realizaba su tarea como chofer por extensísimas jornadas diarias, circunstancia que lo sometía a un considerable estrés, teniendo en cuenta que resulta de público y notorio que manejar por la ciudad es una actividad estresante por la permanente exigencia de atención que imponen el cumplimiento de las señales de tránsito, embotellamientos, coordinación con otros conductores y con los peatones, el peligro de provocar accidentes o ser víctimas de robos, etc. “El estrés continuo predispone a la hipertensión arterial y el estrés y la hipertensión son causa o concausa de infarto de miocardio... si al estar sometido a varias horas de trabajo, como lo hacía el actor sin descanso, sentado continuamente manejando y mal dormido, puede provocar estrés”. 3– Se le imputa a la demandada el incumplimiento del régimen de jornada al imponer al trabajador períodos de trabajo como chofer que rondaban las 18 horas diarias. Siendo así, existe un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento de la empleadora del régimen de jornada (art. 1 ley 11544, art. 1 dec. 16115/33) y la patología sufrida por el trabajador, sin que sea necesario corroborar los demás elementos aportados vinculados a la presión de sus superiores que habría padecido el actor el día del infortunio, las dificultades del vehículo conducido (por su antigüedad y mal funcionamiento) y a que no recibió la adecuada atención médica cuando se denunció el hecho. 4– Atendiendo a que el trabajador no es fumador ni bebedor; que ingresó en buenas condiciones de salud, pero tiene una leve obesidad, se atribuye un 60% de su incapacidad a factores laborales vinculados con el incumplimiento de la demandada y un 20% a causas extralaborales. Se entiende que la empleadora debe responder por la incapacidad de carácter laboral del trabajador (60% t.o.), dado que su incumplimiento del régimen de jornada tiene relación concausal con el infortunio y la torna responsable en los términos del art. 1109, CC. 5– El art. 39, inc. 1, ley 24557, establece una clara discriminación entre la generalidad de los sujetos a quienes está dirigida la norma del art. 1113, CC, y aquellos que sufren daños personales en circunstancias de desempeñarse en trabajos en relación de dependencia (ámbito de aplicación definido en su art. 1º); los primeros pueden reclamar resarcimiento integral al dueño o guardián de la cosa que les haya causado daño, mientras que los segundos no, por la sola circunstancia de ser o haber sido dependiente de aquél. 6– Desde antigua data la CSJN viene sosteniendo que el trato diferenciado debe tener basamento en circunstancias objetivas razonables que justifiquen apartarse de una garantía que es pilar de la forma republicana y que “... no puede alegarse con seriedad... que esta excepción se configure por el mero motivo de ser sociológicamente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo...”. Asimismo se puntualizó que semejante discriminación no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la CN en su art. 16, ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por ésta por la vía de la incorporación de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y que “... toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la razonabilidad del tratamiento disímil y, al respecto, cabe considerarse inadmisible el régimen de la ley 24557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser trabajador...”. 7– La CSJN, al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1, hace hincapié en el art. 19, CN, vinculado a los arts. 1109 y 1113, CC. Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad como le brinda la LRT sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida. Se remite el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona, surgiendo también de esta manera el principio de cooperación, solidaridad y justicia. Así, con invocación del art. 14 bis, los imperativos de justicia, los tratados internacionales de derechos humanos, la necesidad de medidas positivas, el alterum non laedere , la relatividad del porcentaje de incapacidad en los peritajes, el principio de progresividad y la defensa de los derechos inherentes a la persona humana y la justicia social, se declara la inconstitucionalidad de la norma. En orden a lo expuesto, en este caso, también se declara la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, ley 24557, y se admite la pretensión del trabajador de acceder a una reparación con sustento en las disposiciones del derecho civil. 8– En autos la aseguradora no ha sido demandada sino que ha sido traída como “citada en garantía” por la empleadora. Sin embargo, conforme el criterio de la Sala “... para condenar a la ART, no es obstáculo la circunstancia de que no haya sido demandada sino sólo citada como tercero en virtud de lo dispuesto por el art. 96, Cód. Procesal, con la modificación introducida por la ley 25448. Siendo así, corresponde analizar la responsabilidad de la aseguradora en los términos del art. 1074, CC”. Se ha dicho también que: “... Con respecto al planteo de la parte actora sobre la extensión de la responsabilidad a la aseguradora, se entiende que le asiste razón”. 9– “En cuanto al fundamento legal de la responsabilidad de la ART, nos encontramos en el territorio del art. 1074, CC, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación”. “Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista, por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho”. “No puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona”. 10– Las ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger actividades permanentes de prevención y vigilancia, y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar. 11– En autos, dado que ni en la contestación de la demanda ni en el informe brindado por el perito técnico se aportan datos respecto del cumplimiento de la aseguradora en cuanto a cursos de capacitación, control y fiscalización del empleador en materia de jornada laboral, estado de las unidades móviles, etc., elementos que debió aportar ésta para deslindar responsabilidades y no lo hizo, corresponde que se le aplique el art. 1074, CC, por lo que debe responder solidariamente –con el empleador responsable directo del daño causado– por el monto de la condena. Cabe destacar que conforme el criterio de las cargas dinámicas probatorias, aplicable a este caso, le corresponde probar quién se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (art. 377, CPCN). CNac. del Trab. Sala VII. 14/8/06. SD Nº 39475. “Agüero, Alberto Argentino c/ Maco Transportadora de Caudales SA s/ Accidente –Acción civil” 2a. Instancia. Buenos Aires, 14 de agosto de 2006 El doctor Juan Andrés Ruiz dijo: I. La sentencia, que desestimó las pretensiones articuladas, es apelada por la parte actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 473/490, contestado por la demandada a fs. 495/497 y por Provincia ART SA a fs.500/535. También apelan los peritos contador e ingeniero por sus honorarios, que consideran bajos. II. La parte actora se agravia por cuanto se desestimó su pretensión de acceder a una reparación integral de la incapacidad que padece, con fundamento en normas del derecho civil, por lo que pide la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, ley 24557. Cabe recordar que el trabajador, adscripto al servicio de transporte de caudales como “chofer con firma” desde el 1/2/00, fue despedido por la accionada el 12/11/02. Explica que el despido obedeció –en realidad– a su incapacidad, resultante del infarto de miocardio sufrido el 25/7/02, que lo incapacitara para realizar sus tareas habituales. Planteó que existió nexo de causalidad entre el accidente sufrido y las tareas desempeñadas, por cuanto: a) tuvo una fuerte discusión con su jefe el día del infortunio, a las 11, porque le cambiaban el vehículo; b) extensas jornadas de labor, los dos días anteriores al infortunio fueron de 18 y 19 horas; c) en los días previos al accidente (se) le cambió su vehículo habitual de manejo, un Mercedes Benz 2000, que tenía dirección hidráulica asistida, frenos de aire y disco y asiento neumático, por un antiguo Dodge 5000, modelo 1969, con dirección manual, lo que implicaba que para doblar debía antes volantear, circunstancia que le importaba un denodado esfuerzo físico; d) estrés por las exigentes tareas y la presión de subjefes, con el consiguiente agotamiento de su organismo. La sentencia desestima la pretensión del accionante por cuanto no pudieron acreditarse los hechos invocados, ni tampoco -de acreditarse- su incidencia en la afección sufrida por el trabajador. La parte actora cuestiona el razonamiento del sentenciante porque se consideró que no se acreditó el nexo de causalidad adecuado. Pone especial énfasis en la secuencia de situaciones estresantes vividas por el trabajador los días anteriores al infarto, tales como la cantidad de horas laboradas (entre 16 y 19 horas) y la cantidad de kilómetros recorridos, para lo que remite a las declaraciones de Zapata, Mazzan y Lobazo. Sostiene que la prueba pericial médica ha convalidado esta circunstancia. Adelanto que le asiste razón. Me explico: Si bien es cierto que el infarto de miocardio generalmente ha sido relacionado con una incapacitación inculpable, en la medida que no se acredite una concreta incidencia del trabajo, pues existe un sinnúmero de factores que pueden predisponer su resultado (congénitas, alimenticias, por hábitos nocivos como fumar, situaciones de estrés propias del trabajo o extralaborales, esfuerzos físicos, etc.) no lo es menos que, cuando las condiciones laborales se manifiestan con claridad como predisponentes de este tipo de padecimientos, debe otorgársele, al menos, carácter laboral a la dolencia. Tal incapacidad, a su vez, tendrá un vínculo causal o concausal con el padecimiento, si este último puede atribuirse total o parcialmente a presupuestos de responsabilidad emergentes del CC. En cuanto a la incidencia laboral en la dolencia, debo decir que de las declaraciones testimoniales se desprende: Roberto A. Massan expone que el actor se desempeñó como chofer de camiones para la demandada, pues le ha tocado viajar con él en distintos recorridos. La estación la brindaban los días lunes, miércoles y viernes a partir de la hora cero, y sin horarios de salida, siendo unas 18 ó 19 horas de labor y los martes y jueves a partir de las 8 en una jornada similar. Dice que el día en que el actor se descompuso estaba con la unidad 112 que era muy vieja. Explica que venían con mucho trabajo y con exceso de horas. Describe que cumplían con unos 300/350 km diarios. El actor tenía que estar todo el día trabajando en el camión, al volante. También aclara que la unidad 102, que habitualmente conducía el actor, era más cómoda que la unidad 112 que le fuera asignada cuando tuvo el ataque. El testigo tiene juicio pendiente con la demandada, por despido. Julio E. Zapata explica que trabajaba con el actor, quien conducía un camión cero kilómetro, pero para julio de 2002 le cambiaron el vehículo por uno más viejo, grande, al que siempre había que hacerle reparaciones y no frenaba. Ambos ingresaban alrededor de las 12 de la noche y se retiraban a las 19. Además de cargar los cajeros, junto con el actor debían recaudar el supermercado de Auchan (Quilmes). Explica que el servicio técnico lo hacía el testigo junto con el actor y que por ello ambos estuvieron casi dos meses haciendo la tarea descripta. Para fines de julio los mandaron al actor y al testigo a reparar un cajero de Quilmes, iban en el interno 112 y el camión no frenaba, el actor trató de repararlo y se ensució todo y estaba muy enojado por ese tema y, mientras tanto, los llamaban de la base preguntándoles por qué era la demora y allí el actor se comenzó a descomponer y le dijo al testigo que le faltaba el aire y que estaba descompuesto. El testigo comunicó el hecho a la base, al Sr. Adrián Coco, y éste les dijo que debían terminar como fuera, porque era fin de mes y los cajeros estaban sin plata. Como el actor seguía descompuesto, el testigo llamó a otro de los jefes, Cristian Nan, quien le dijo que retornara a la base, mientras seguía manejando el actor porque los custodias no podían manejar, sólo el actor podía hacerlo. Llegaron a la base y mandaron al actor a su casa y al testigo a seguir con sus tareas. Ese mismo día, a la noche, se enteró de que el actor había tenido un infarto, porque se lo comunicaron sus compañeros. El testigo tiene juicio pendiente con la demandada por despido. Mauricio Joaquín Lobazo señala que el actor era chofer y prestaba servicios los lunes, miércoles y viernes a partir de las 12 y que los martes y jueves el actor tenía un horario de inicio a las 8 sin horario de salida, que incluso laboraba sábados y domingos. El actor laboraba 14 ó 15 horas, a veces 16 horas, todo lo que sabe porque laboraba a la par del actor, todos en el sector de cajeros automáticos. Supone el testigo que el día del infarto el actor salió en el Mercedes, pero no lo vio porque para esa hora el dicente ya se había ido a su casa. El testigo tiene juicio pendiente con la demandada. Si bien la circunstancia de que los testigos tengan juicio pendiente con la demandada impone considerarlos con mayor estrictez, es claro que este único hecho no enerva su valor convictivo cuando resultan concordantes entre sí y verosímiles las declaraciones vertidas (art. 386, CPCN). En el caso, los testigos son concordantes entre sí, más allá de que Zapata es el único testigo presencial en el día del infortunio; es evidente que los restantes han dado cuenta de las particularidades de la relación, en lo que respecta a las cuestiones relevantes de la litis, y en forma coincidente. En tal sentido, ha quedado demostrado –a mi modo de ver– que el actor realizaba su tarea como chofer por extensísimas jornadas diarias, circunstancia que lo sometía a un considerable estrés, teniendo en cuenta que resulta de público y notorio que manejar por la ciudad es una actividad estresante por la permanente exigencia de atención que impone el cumplimiento de las señales de tránsito, embotellamientos, coordinación con otros conductores y con los peatones, el peligro de provocar accidentes o ser víctimas de robos, etc. (En similar sentido respecto de las tareas de un chofer de colectivos, esta Sala VII, SD 30.044 del 11/11/97 “Rivera, Hugo Adel c/ Transporte Río de la Plata SA s/ cobro de pesos”). El cuadro expuesto me lleva a coincidir con el experto médico en cuanto afirma: “El estrés continuo predispone a la hipertensión arterial y el estrés y la hipertensión son causa o concausa de infarto de miocardio... si al estar sometido a varias horas de trabajo como lo hacía el actor sin descanso, sentado continuamente manejando y mal dormido pueden provocar estrés” (art. 477, CPCN). No resulta óbice a lo expuesto la impugnación vertida por la demandada, dado que la doctrina citada, en cuanto entiende que describe el estrés como un síndrome general de adaptación que es manifestado por el organismo cuando responde a las variaciones de su entorno, no contradice las conclusiones del experto; más bien las confirma. En este caso, se le imputa a la demandada el incumplimiento del régimen de jornada, imponiéndole (al) trabajador períodos de trabajo como chofer que rondaban las 18 horas diarias. Siendo así, existe un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento de la empleadora del régimen de jornada (art. 1, ley 11544, art. 1, dec. 16115/33) y la patología sufrida por el trabajador, sin que sea necesario corroborar los demás elementos aportados vinculados a la presión de sus superiores que habría padecido el actor el día del infortunio, las dificultades del vehículo conducido por su antigüedad y mal funcionamiento y a que no recibió la adecuada atención médica cuando se denunció el hecho (art. 386, CPCN). Por otra parte, habré de admitir el porcentaje de incapacidad atribuido por la pericial médica de un 80% t.o., dado que se encuentra asentada en principios científicos inobjetables, justificado por el baremo oficial, sin que obre en su detrimento lo expuesto por la aseguradora en su impugnación, habida cuenta que no fundamenta sus alegaciones vinculadas al porcentaje de incapacidad. Atendiendo a que el trabajador no es fumador ni bebedor, que ingresó en buenas condiciones de salud pero tiene una leve obesidad, atribuyo un 60% de su incapacidad a factores laborales vinculados con el incumplimiento de la demandada y un 20% a causas extralaborales (art. 477, CPCN). Entiendo que la empleadora debe responder por la incapacidad de carácter laboral del trabajador (60%, to), dado que su incumplimiento del régimen de jornada tiene relación concausal con el infortunio y la torna responsable en los términos del art. 1109, CC. Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia cuyo criterio comparto: “Cuando se acciona por la vía del derecho común, haciendo uso de la opción legal, la concausa debe valorarse en su real magnitud, ya que el empleador sólo debe responder por la parte del daño exclusivamente causado por el riesgo o vicio de la cosa o por su actuar negligente. Debe determinarse la incidencia directa que las tareas tuvieron en la minusvalía del trabajador, con especificación de su porcentaje (SCBA, 18/11/1986, “Florinda, Haydée Laura c/ Complejo Textil Bernalesa”, Carpetas DT, 2756). III. En cuanto al cuestionamiento de la constitucionalidad del art. 39 inc. 1, ley 24557, en tanto veda el acceso al resarcimiento civil en supuestos de responsabilidad emergente de culpa, negligencia o causales objetivas, es de destacar que esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre tal planteo. Así, se ha expresado que el art. 39 tex. cit. –como se aprecia a simple vista– establece una clara discriminación entre la generalidad de los sujetos a quienes está dirigida la del art. 1113, CC, y aquellos que sufren daños personales en circunstancias de desempeñarse en trabajos en relación de dependencia (ámbito de aplicación definido en su art. 1); los primeros pueden reclamar resarcimiento integral al dueño o guardián de la cosa que les haya causado daño, mientras que los segundos no, por la sola circunstancia de ser o haber sido dependiente de aquél. En esta Sala, en el precedente “Falcón, Restituto c/ Armada Argentina, Comando de Transportes Navales”, sent. 33.734 del 23/6/00, se ha recordado que desde antigua data la CSJN viene sosteniendo hasta el hartazgo que el trato diferenciado debe tener basamento en circunstancias objetivas razonables que justifiquen apartarse de una garantía que es pilar de la forma republicana (ver, entre otros, Fallos 210:500; 264:301, 301:917) y que “... no puede alegarse con seriedad... que esta excepción se configure por el mero motivo de ser sociológicamente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo...” (con cita del dictamen Nº 29666 del Sr. Fiscal Gral. de esta Cámara emitido con fecha 12/6/00 en la causa “Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora SA y otros” de la Sala I). Asimismo –y compartiendo los términos del mismo dictamen fiscal– se puntualizó que semejante discriminación no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la CN en su art. 16, ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra CN por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental– de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y que “... toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la razonabilidad del tratamiento disímil y, al respecto, cabe considerarse inadmisible el régimen de la ley 24557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser trabajador...” (sentencia de esta misma Sala y dictamen ya citados). Este Tribunal también ha expresado que, a las razones precedentemente transcriptas, cabe agregar otras de igual importancia expuestas en el mismo dictamen del Sr. Fiscal General, tales como: 1) que “... el alterum non laedere , piedra de toque y base esencial del derecho (resarcitorio) de daños, impone la obligación de reparar el perjuicio en plenitud y su operatividad adquiere una potencia singular cuando el resarcimiento se vincula con la vida y la salud de las personas...”; 2) Que la CSJN también ha sostenido que “... el principio de alterum non laedere , entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el CC, en cuanto a las personas y responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...”; y 3) que “... la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113, CC, sólo consagra el principio establecido en el art. 19, CN, que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero...” (v. esta Sala en: “Luciano, Enrique c/ Noren Plast SA s/ Accidente -Acción Civil”; SD 36.664 del 5/5/03). Con anterioridad también se ha señalado que: “En los autos “Gorosito c/ Riva SA y otro s/ daños y perjuicios” (febrero del 2002), la CSJN sostuvo (en el considerando 12) que “... la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria. En primer lugar porque no obstante abarcar la mayoría de la población económicamente activa, el sistema de la ley 24557 atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea –el del trabajo–, lo cual permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación laboral conforme parámetros preestablecidos. En segundo lugar, porque sin conocer la cuantía del daño y de los eventuales resarcimientos, no es posible efectuar comparación alguna”. A lo expuesto debe sumarse –tal como fuera puesto en evidencia por el Tribunal en autos: “Ventrice de Wenzel, Catalina y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. s/ Accidente Acción Civil”; S.D. 37.957 del 13/10/04– el dictado de recientes fallos de la CSJN. Así, en “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA”, A. 2652 XXXVIII, el tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que la LRT no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares. Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador. En dicho fallo del Supremo Tribunal, al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1, se hace hincapié en el art. 19, CN, entrañablemente vinculado a los arts. 1109 y 1113, CC. Se añade a ello la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas. Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad como le brinda la LRT sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida. Así se remite el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona, surgiendo también de esta manera el principio de cooperación, solidaridad y justicia. Así, con invocación del art. 14 bis, los imperativos de justicia, los tratados internacionales de derechos humanos, la necesidad de medidas positivas, el alterum non laedere , la relatividad del porcentaje de incapacidad en los peritajes, el principio de progresividad y la defensa de los derechos inherentes a la persona humana y la justicia social, se ha declarado –con criterio que comparto– por parte del más Alto Tribunal la inconstitucionalidad de la norma, vulneración que –tal como ha sido puesto en evidencia por el juez de grado– también se produjo en el particular caso en análisis ( vid. “Ventrice” cit., y también de esta Sala: “Buzzo, Juan c/ Cocarsa Cía. de Carniceros SA y otro s/ Accidente -Acción Civil”; SD 38.139 del 17/12/05). En orden a lo expuesto, propicio declarar la incontitucionalidad del art. 39 inc. 1, ley 24557, en el caso y admitir la pretensión del trabajador de acceder a una reparación con sustento en las disposiciones del derecho civil. Atendiendo al grado de incapacidad atribuible a la culpa del empleador (60%), su remuneración, que rondaba los $1300; su edad 42 años, estimo que su reparación por el daño emergente, con sustento en las disposiciones del CC, alcanza la suma de $ 150 mil y por el daño moral, que cabe presumir en este caso por los padecimientos propios de su incapacidad, en la suma de $ 30 mil. Ello arroja un total de $ 180 mil que llevará intereses desde la fecha del infortunio (25/7/02), conforme la tasa activa promedio del Banco Nación que publica mensualmente la CNAT hasta su efectivo pago (arts. 508 y 622, CC, Acta CNac. Nº 2357/02 y Fres. CNac. Nº 8/02). En cuanto a la fecha de aplicabilidad de los intereses, es de advertir que esta Sala tiene dicho que luego del dictado del plenario de la Cámara Civil “Gómez -Empresa Nacional de Transportes” del 16/12/58, la jurisprudencia se inclina por aceptar que en materia de hechos ilícitos, la mora se configura automáticamente, sin distinguir entre delitos y cuasi-delitos (conf. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, “Relevancia del incumplimiento, mora del deudor” -“Hechos ilícitos”, pág. 175). Por lo dicho, la reparación civil debe integrarse con intereses moratorios desde el momento del hecho generador del daño que, en este caso, coincide con el infarto del trabajador (en igual sentido, v. “Castillo, Gilda Alicia c/ Lessiver SRL y otros s/ Accidente -Acción Civil”; 37.770 del 12/8/04). IV. La parte actora cuestiona que se haya desestimado la acción contra la aseguradora. No se me escapa que en esta causa la aseguradora no fue demandada sino que ha sido traída como “citada en garantía” por la empleadora. Sin embargo, conforme el criterio de esta Sala en los autos “Melgarejo, Bonifacio c/ Alto Paraná SA y otro s/ accidente -ley 9688”, SD Nº 38.355, del 28/3/2005: “... para condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo, no es obstáculo la circunstancia de que no haya sido demandada, sino sólo citada como tercero en virtud de lo dispuesto por el art. 96, Cód. Procesal, con la modificación introducida por la ley 25448 (BO 22/11/01)”. Siendo así, corresponde analizar la responsabilidad de la aseguradora en los términos del art. 1074, CC. Esta Sala tiene dicho que: “... Con respecto al planteo de la parte actora sobre la extensión de la responsabilidad a la aseguradora, entiendo que le asiste razón”. “En cuanto al fundamento legal de la responsabilidad de la ART señalo que nos encontramos en el territorio del art. 1074, CC, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación”. “Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista, por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho”. “Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona”. “Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9, ley 19587, y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art. 9º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, es que no obran constancias en autos de medidas de seguridad de ninguna naturaleza, ni tampoco la capacitación adecuada para enfrentar situaciones y/o prevenir el riesgo especifico de las tareas asignadas (art. 9, ley 19587)”. “Los testigos analizados considerados atrás dieron cuenta de que no se le proveían elementos de seguridad. Tampoco recibían capacitación específica acerca de los riesgos a los que se exponía en su puesto de trabajo”. “Cabe recordar –a mayor abundamiento– que las aseguradoras de riesgos del trabajo desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada en el presente caso implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia el accidente ocurrido”. “Atendiendo a las obligaciones impuestas a la aseguradora por el art. 4, ley 24557 y normas complementarias, ésta debió controlar los lugares donde se desarrollaba la tarea de la actora y fiscalizar que se cumplieran las normas de higiene y seguridad. Además, debió brindarle cursos de capacitación al personal de Seat sobre prevención de incendios, lo que pudo haber evitado el accidente antes descripto (art. 386, CPCN)”. “Así, entonces, el empleador es responsable directo por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074, CC, por lo que debe responder solidariamente por el monto de la condena supra dispuesto...” (CNac. Sala VII, SD Nº 38.084, del 22/3/2006, “Aguirre, Nelly Itati c/ Seat SRL y Otros s/ Accidente -Acción - Civil”). La doctrina sentada por el precedente señalado resulta aplicable al caso, dado que ni en la contestación de la demanda ni en el informe brindado por el perito técnico se aportan datos respecto del cumplimiento de la aseguradora en cuanto a cursos de capacitación, control y fiscalización del empleador en materia de jornada laboral, estado de las unidades móviles, etc., elementos que debió aportar la aseguradora para deslindar responsabilidades y no lo hizo. Cabe destacar que conforme el criterio de las cargas dinámicas probatorias, aplicable a este caso, le corresponde probar quién se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (art. 377, CPCN). Sugiero revocar la sen

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