ABORTO (Reseña de fallo)

Violación de menor incapaz. ART. 86, INC. 2, CP. Configuración. Interpretación Relación de causa I. La Sra. V.D.A., madre de L.M.R., se presentó para denunciar que su hija de 19 años, que padece un retraso mental, se encontraba embarazada producto de un hecho de violación que se describió como ocurrido –presuntamente– en el ámbito intrafamiliar. La Sra. A. expresó: "... sólo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo...". Por último, manifestó su deseo de instar la acción penal. II. A fs. 12/15 se ha glosado el protocolo de abuso sexual practicado en la Delegación Departamental de Investigaciones I de La Plata (Dirección Científica Regional) suscripto por la Cap. médico de Policía A.G.S. , del cual surgen como datos relevantes que L.R. presenta funciones intelectuales disminuidas, alteraciones en la memoria inmediata, pensamiento dificultoso, imaginación alterada. III. A fs. 20 se incorporó el resultado positivo del análisis DAPTest en suero, practicado sobre la paciente R. por el Laboratorio de Análisis Clínicos Guernica. IV. A fs. 22 se glosó el reconocimiento médico efectuado por la directora asociada del Hospital Zonal General de Agudos Dra. C.G. , del que se desprende que L.M.R. padece un retraso mental moderado secundario a encefalopatía hipoxémica. La incapacidad es descripta como parcial, permanente, se estima un 76% de incapacidad laboral y se asienta que no es posible modificar el diagnóstico con tratamiento adecuado. V. A fs. 23 se aprecia un certificado suscripto por el Dr. G.M.C.I. de Neurología Neurocirugía, del mismo nosocomio que dictamina "Paciente en tratamiento neurológico por: retraso madurativo moderado. Lenguaje coherente. Lee con dificultad. Antecedentes de sufrimiento fetal por bajo peso al nacer. Asiste a escuela especial...". VI. Consta a fs. 26 la copia del certificado de nacimiento de la menor L., hija de R.H.R. y de V.D.A. VII. El titular del Centro de Asistencia a la Víctima de la Fiscalía General departamental, Dr. Pedro Chazarreta, puso en conocimiento de la asesora de Menores e Incapaces Nº 2 Dra. Laura Ozafrain de Ortiz, que la progenitora, la menor víctima y su hermana fueron entrevistadas por personal del equipo técnico de esa secretaría, manifestando –especialmente la primera– que dada la discapacidad de la menor y la situación particular de la familia, no desean continuar con el embarazo. VIII. A fs. 34/35 obra el oficio dirigido al Dr. Chazarreta por la asistente social de la misma Fiscalía General, A. V., quien dio cuenta de lo actuado hasta ese momento. De allí surge que la Dra. Ozafrain dio intervención al defensor General Departamental, en orden a la manifestación expresa de la progenitora de la víctima de no continuar con el embarazo. Este último, luego de entrevistar a la madre y ser autorizado a realizar las gestiones necesarias al efecto, mantuvo comunicación con la jefa de Ginecología del Hospital San Martín, doctora C. La profesional médica refirió que no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico sin autorización. Se informa que el 4 de julio del corriente, L.R. fue internada para la realización de los estudios pertinentes y que se solicitó con carácter de urgencia la reunión del Comité de Bioética. IX. A fs. 37 la titular de la Unidad Funcional de Investigaciones Nº 5, Sonia Leila Aguilar –quien tiene a su cargo la investigación por la denuncia de violación Nº 307.639/06– resolvió remitir con carácter de urgente copias de esa IPP al Juzg. de Menores Nº 5 y a la UFI; Juzg. de Garantías y de Menores en turno, con cita del art. 287, CPP. Para así resolver consideró "…que no sería de aplicación al presente caso lo resuelto por la SCJBA en el Acuerdo Nº 2078, ... ya que el aborto que se pretende ... se trata de un aborto eugenésico ... art. 86 inc. 2, CP". Agregó que la citada norma, "... a la luz de la reforma constitucional operada en el año 1994 resulta de dudosa constitucionalidad...". X. La jueza titular del Tribunal de Menores Nº 5 dio intervención a la Asesoría Nº 2 por la nombrada R. y a la Asesoría Nº 4 por la persona por nacer. XI. La asesora de Menores Ozafrain expuso que "... no resulta competente ningún juez para autorizar lo que la propia ley autoriza, ni para interferir en la efectivización del acto médico...", que los recaudos del art. 86 inc. 2, CP, "... sin duda alguna confluyen en la situación de M., puesto que surge de la intervención de la agente fiscal que la joven ha sido abusada sexualmente así como de la propia enfermedad mental..." y que "... en cuanto al grado de su enfermedad ... es el criterio médico el que debe primar para resolverlo, puesto que la norma no define el término ni lo remite a la existencia de una declaración jurídica previa". XII. La jueza Siro mantuvo contacto directo con la joven y una audiencia con la señora A. en la que ésta le relató los sucesos ocurridos a L. XIII. La doctora Griselda M. Gutiérrez, titular de la Asesoría de Incapaces N° 4 se presentó a fs. 54/55 y solicitó "Rechazar el pedido de interrupción del embarazo y se arbitren todas las medidas necesarias para amparar la salud psicofísica de la menor durante y después que se produzca el alumbramiento". Si bien en su presentación afirmó que algunos supuestos de aborto "están alcanzados por una excusa absolutoria", ellos –entendió– podrán ser opuestos en una investigación penal luego de cometido el hecho, pero no corresponde a ningún juez adoptar una decisión previa. Luego de esa aclaración sostuvo que ante la confrontación entre el derecho a la salud de la madre y el derecho a la vida del niño por nacer debe prevalecer el último, y a tal fin dejó "... planteada la inconstitucionalidad de toda norma de carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el de autos, donde no está en peligro la vida de la madre, por importar una grave violación de derechos de base constitucional, en especial "el derecho a vivir ...". XIV. A fs. 57/58 se ha glosado el informe de la perito psicóloga del Tribunal, Susana Beatriz Kormos. La perito concluye que L. "se trata de una joven con una deficiencia mental de grado moderado ... Con respecto a su nivel madurativo se estima (según la evaluación del Test de Bender), una edad mental de 8 años aproximadamente (3° año de escolaridad común). XV. La jueza de Menores resolvió no hacer lugar al pedido de autorización (nunca realizado) para efectuar prácticas abortivas en la persona de L.M.R. Para así resolver, consideró primeramente que el ordenamiento jurídico argentino no prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación. Al tratar este punto, efectuó citas pertinentes del voto del doctor Roncoroni en el precedente de este Tribunal Ac. 95.464, sent. del 27/6/05, y reconoce que allí "si bien se hace mención al art. 86 inc. 1, CP, los conceptos son de aplicación también al inc. 2° del mencionado artículo". Luego indicó que, sin perjuicio de ello, "encontrándose en riesgo la vida, en este caso de un menor ... corresponde a esta magistrada analizar la cuestión" (fs. cit.). A continuación citó las normas de la Constitución Nacional y local que considera pertinentes y refiere a un párrafo del voto de la minoría en el precedente Ac. 95.464 citado. En el cons. 8° aclaró que "no hay dudas de que la joven ... es víctima de un abuso sexual, pero la agresión injusta sufrida no se repara con otra agresión injusta contra la nueva víctima inocente ... sino con una atención y contención de la joven abusada". XVI. La Cámara interviniente confirmó a fs. 106/112 el pronunciamiento de origen. Para resolver de ese modo, sostuvo que pese a lo afirmado por la asesora que representa a la menor L.M.R., "... existe una expresa solicitud por parte de la señora V.A. a los fines que aquí se discuten". Agregó que "... ponderando que se encuentra controvertido el derecho a la vida, se impone recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la CN". A continuación, citó los numerosos Tratados y Convenciones Internacionales de DD HH incorporados tras la reforma constitucional de 1994 (art. 6, PI deDCyP; art. 1, Decl. Am. de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3, de la DUDD HH; art. 4 de la Conv. Americana sobre los DD HH y el art. 6, Conv. sobre los Derechos del Niño), e indicó que tales normas "... revisten entonces operatividad plena por lo que no pueden ser soslayadas en su aplicación, sin incurrir en responsabilidad internacional". En apoyo de su postura, mencionó el art. 12 de la Carta local que consagra el derecho a la vida desde la concepción y el art. 63, CC, que dispone que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Finalmente, concluyó que la reseña de las normas precedente "... autoriza a sostener que la protección constitucional de la vida ... se extiende desde el momento de la concepción a través de todas las etapas que el mismo transita a lo largo de su existencia...". Adunó que no se advertían en el presente caso elementos que permitan sostener la existencia de riesgos actuales y/o futuros en la salud de la menor que hagan necesaria la producción de pruebas complementarias y, por ende, confirmó el pronunciamiento apelado. XVII. La asesora de Menores que representa a la menor L.M.R. interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley y doctrina legal. a. Mediante el primero de los recursos denunció la omisión de tratamiento de una cuestión esencial en los términos del art. 168, CPcial., al soslayar el tribunal la aplicación del art. 86, inc. 2, CP, sin explicitar las razones de tal decisión que "priva a la menor de la autorización legal que dicha norma establece y se la somete a una previa venia judicial ... que la ley no exige". Al respecto, cuestionó que la sentencia desplazó la operatividad plena del art. 86 inc. 2, pero no se expidió acerca de la vigencia de la norma ni su constitucionalidad, pese a que ello fue materia de recurso ante la alzada. b. A través del remedio previsto en el recurso de inaplicabilidad de ley (fs. 134/139) señaló que la Cámara vulneró el art. 86 inc. 2, CP, pues pese a que la menor reunía los requisitos exigidos por la norma para la realización de un aborto en los términos de la disposición indicada, el tribunal le negó la posibilidad de realizar un acto permitido por la ley; máxime cuando –según se desprende de las actuaciones– "... nunca se formuló ante autoridad judicial ningún pedido de autorización para abortar ... ni puede ser condicionante del actuar médico (art. 19, CN)". Y destacó que el tribunal "... ha tenido por expresamente cumplidos los aludidos recaudos, resultando inexplicable su apartamiento de lo establecido en dicho precepto jurídico cuya vigencia no ha sido desvirtuada en el fallo en crisis". También denunció la violación de la doctrina legal elaborada por esta Corte en la causa Ac. 95.464, del 27/6/2005, en la que se resolvió un caso similar al presente, aunque con un resultado diametralmente opuesto. Agregó, al respecto, que si bien se analizó el inc. 1, art. 86, CP, tal criterio puede hacerse extensivo al supuesto de autos, ya que entiende que "... han sido idénticamente valorados por el legislador nacional al incorporarlo en el mismo art. 86 ... que contiene los dos únicos supuestos en los que se despenaliza el aborto, tornándola una conducta permitida y lícita". Finalmente, indicó que todas las referencias que hay en dicho precedente relativas al alcance del derecho a la vida son aplicables a estas actuaciones, y señaló que la Cámara no receptó la doctrina legal de la Suprema Corte, sino que fundó su decisión en la opinión minoritaria. Por último, hizo reserva del caso federal, y peticionó que se disponga la aplicabilidad del art. 86 inc. 2 a fin de eliminar cualquier interferencia en la realización de la práctica médica destinada a interrumpir el embarazo. XVIII. La asesora de Incapaces en representación de la persona por nacer contestó el traslado del memorial de los recursos interpuestos y solicitó el rechazo de ambas impugnaciones y la confirmación de la sentencia recurrida. XIX.La Sra. Procuradora General, doctora María del Carmen Falbo, presentó su dictamen, considerando que asiste razón a la recurrente. Sostuvo la aplicación al caso del art. 86 inc. 2, CP, al que reputó constitucional. Explicó su parecer acerca de que dicha norma debe interpretarse de acuerdo con la doctrina que considera impune el delito de aborto cuando el embarazo que se pretende interrumpir proviene de un ataque a la integridad sexual de la mujer y, por último, consideró inexigible la autorización judicial para la interrupción de la gestación en los supuestos contemplados en el artículo citado. Oída la Sra. Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguientes cuestiones: ¿Es fundado el recurso de nulidad extraordinario? En su caso: ¿lo es el de inaplicabilidad de ley? Doctrina del fallo 1– En el caso, la aplicabilidad del art. 86 inc. 2, CP, y, además, lo atinente a su validez constitucional, estructuran el thema decidendum del proceso. La jueza de Menores, en su fallo, aborda la cuestión aunque de manera insuficiente. Al expresar que no albergaba duda alguna sobre el hecho de que la menor ha sido víctima de un abuso sexual, razona alrededor del art. 86 inc. 2, CP, del citado precepto de la ley criminal, al que le extiende parcialmente la doctrina de la causa Ac. 95.464 (sent. de 27/6/05). Empero, concluye apartándose de aquélla por consideraciones constitucionales que efectúa en torno al derecho a la vida. (Voto, Dr. Soria, respecto del recurso de nulidad). 2– La decisión en crisis, en cuanto deja de lado la directiva emergente del citado art. 86 inc. 2, sin declaración de inconstitucionalidad, ha sido objeto de la precisa crítica de la representante del Ministerio Pupilar. Llevado a la Sala II de la Cám. 1a. de Apelación en lo Civil del Depto Judicial La Plata, así lo entendieron, no obstante lo cual declinaron tratar el asunto. En cambio, y con una profusa cita de textos normativos de diversa índole, concluyeron de modo categórico sobre la inviabilidad de admitir que los médicos pudiesen interrumpir el embarazo de la menor. Ello refleja un razonamiento trunco, ya que su exposición deja sin hilvanar argumentos explicativos, como mínimo, de la falta de ponderación en la especie de las pautas consagradas en el art. 86 ap. II, inc. 2, CP. El vacío luce palmario al constatarse que el fallo no declara la inconstitucionalidad de aquella norma legal. (Voto, Dr. Soria, respecto al recurso de nulidad). 3– Las deficiencias reseñadas podrían determinar el acogimiento del recurso extraordinario de nulidad y el consecuente reenvío de la causa a otra Cámara de Apelación integrada con jueces hábiles (art. 298, CPC). Con todo, varias razones inhiben de postular en el caso esa conclusión. Por un lado, los motivos que invoca la recurrente denotan la existencia de una situación extraordinaria, en que urge dirimir el conflicto. La anulación de la sentencia sólo contribuiría a perturbar más un complejo derrotero procesal, afectando en modo grave la posibilidad objetiva de brindar una respuesta judicial rápida y eficaz (art. 15, CPcial.). Dadas las características de la contienda, el déficit que aqueja al fallo no ha impedido a la impugnante desplegar sus argumentos críticos en el tramo de su impugnación dedicada a fundar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ni al Tribunal considerarlos en su fundabilidad y confrontarlos con la réplica expuesta en el memorial. En vista de los agravios que la recurrente expresa en el marco del mencionado recurso, que coinciden con aquellos tópicos en que la Cámara calló, la revisión de la sentencia es factible en la causa. (Voto, Dr. Soria, respecto del recurso de nulidad). 4– La operatividad del art. 86, CP, fue correctamente descartada por el a quo , teniendo en cuenta que las circunstancias del caso traído a su conocimiento no se correspondían con aquellas que conforman el supuesto de hecho que es propio de dicha norma, pues ella contempla aquellos supuestos en los cuales ya se ha cometido un delito de aborto, lo que no ha ocurrido en la especie. Consecuentemente, el recurso extraordinario de nulidad resulta improcedente si no se evidencia que en el fallo objetado se haya incurrido en preterición de cuestión esencial alguna. (Voto, Dr. Mahiques, respecto al recurso de nulidad). 5– Se considera que este recurso extraordinario de nulidad no debe tener una acogida favorable. En efecto, la cuestión que se menciona como preterida ha sido expresamente desplazada por el tribunal a quo por las razones que expuso en torno a la aplicación al presente caso de normas de jerarquía constitucional. En consecuencia, siendo que el art. 168, CPcial., sanciona con la nulidad del fallo a aquellas omisiones incurridas por el juzgador por descuido o inadvertencia, la circunstancia recién expuesta no encuadra en dicha infracción constitucional. Y, a su vez, el acierto jurídico de ese desplazamiento es una cuestión ajena a esta vía recursiva. (Voto, Dr. Pettigiani, respecto al recurso de nulidad). 6– En el Ac. 95.464 (sent. del 27/6/05), esta Corte dejó sentada su postura con relación a la innecesariedad de autorización de juez alguno para realizar el aborto no punible regulado por el art. 86 inc. 1, CP. Si bien el supuesto que nos ocupa en el presente no es idéntico, incluso está previsto en diferentes incisos, en ninguno de ellos figura como requisito la intervención previa del órgano judicial. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 7– El art. 86, CP, luego de establecer las penas que sufrirán los profesionales que practiquen un aborto, establece en dos incisos los supuestos en que la interrupción del embarazo no es punible. Ambos supuestos de excusas absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior se exige el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal, en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y, según un sector de la doctrina penal, que la mujer sea idiota o demente. Otros juristas incluyen en la figura a cualquier mujer que haya sido víctima de la violación . (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 8– Los requisitos aplicables al caso particular para que el delito no sea punible son: a) la violación; b) la falta de capacidad de la víctima y c) el consentimiento de la representante. Luego de la entrevista personal con la menor, se tiene una completa certidumbre acerca de la falta de capacidad que padece y –en esas condiciones– no pudo haber dado un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Se argumenta en la doctrina penal que "ninguna duda cabe de que el embarazo proveniente de violación de la que ha sido víctima una mujer idiota o demente, entendiendo por tal mujer alienada, puede ser objeto del aborto impune". (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 9– En cuanto al requisito de si se encuentra o no configurada la violación, "La ley 21338 (como antes lo hizo la 17567) requería, como condición procesal de procedencia de la autorización legal, que ‘se hubiese iniciado la respectiva acción penal’ por el delito provocador del embarazo; según ello, era necesario que las maniobras abortivas se hubiesen llevado a cabo después de producido el acto de instancia. Con el texto actual, la exigencia ha desaparecido; por tanto, el aborto resultará igualmente impune cuando se invoque con seriedad –que podrá ser estimada por medio de la prueba tanto de la defensa como del Ministerio Fiscal– la existencia del hecho ilícito, aun cuando éste no se hubiese investigado en un proceso especial o cuando las maniobras abortivas hayan tenido lugar antes de iniciado ese proceso mediante el instamiento de la persona habilitada para producirlo". (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 10– En el caso, no sólo se ha hecho la denuncia pertinente (que no es indispensable a los efectos del aborto impune) sino que por las características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto sexual. Además, la madre de la adolescente, lúcida y con plena comprensión de la situación adversa que les toca vivir, concede el consentimiento que requiere la normativa para la efectivización del aborto. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 11– No hay ningún indicio en la norma que permita inferir que hace falta autorización judicial para que los profesionales de la salud hagan lo que según sus conocimientos se debe hacer. No debe peticionarse ninguna autorización para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación. Ha habido un exceso de intervención judicial. No hay en la norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda ni autorizar ni prohibir la conducta descripta. Resulta contradictorio razonar que si el aborto se hubiera concretado no sería punible, pero que debido a una intervención innecesaria de la Justicia se le impide a la incapaz acceder a esta posibilidad. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 12– Así, destacada doctrina dice que en todos los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 “no debe solicitarse previamente autorización judicial para realizarlo porque ello implica invertir el orden lógico de las cosas tergiversando el espíritu de la ley”. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto del recurso de inaplicabilidad de la ley). 13– El art. 86 inc. 2, CP, debe interpretarse de manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico. En efecto, el art. 4.1, PSJCR, establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Además, todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 CDN, ley 23849, y art. 75 inc. 22, CN). El CC, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores prevé en su art. 70, en concordancia con su art. 63, que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido". Sin embargo, esto no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2 sean inconstitucionales. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 14– Se ha sostenido que el bien jurídico protegido por la normativa penal, cuando castiga el delito de aborto, es "la vida humana en formación, razón por la cual este delito se ha situado entre los contrarios a la vida o a las personas. Sin embargo, aunque no surja expresamente del texto legal, existen otros bienes que nuestro CP protege jurídicamente al legislar sobre el aborto: la vida de la gestante y su derecho a la autodeterminación"; por ello las excepciones a la punibilidad que regulan en los incs. 1 y 2, art. 86. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 15– Destacada doctrina considera: "Si realizamos un análisis axiológico de la normativa penal vigente, encontramos que los conflictos de valores planteados fueron resueltos de la siguiente manera: a) Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida humana en formación; b) Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación".(Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 16– También la doctrina explica, aludiendo a los incs. 1 y 2, art. 86, CP, que "Estas causas de exclusión del injusto, llamadas normalmente ‘causas de justificación’, no son otra cosa que ‘metanormas’ que vienen a regular la colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre sí, como ser la muerte del agresor en el caso de la legítima defensa, la destrucción de la cosa, en el estado de necesidad, defensivo o agresivo. Esto implica que no existe un conflicto formal, ya que la colisión sólo surge en relación con los bienes o intereses jurídicos afectados. En consecuencia, (...) y éste es el tema en el caso que nos ocupa, las causas de justificación rigen sólo en cuanto conflicto material, pero no dirigen ningún modo de instrucción de acción a los afectados por el conflicto; esto es, no es ni un mandato, ni una prohibición. En este sentido, las normas de permisión no son normas de conducta, porque son sólo normas de colisión. Por eso se ha podido afirmar que las causas de justificación son normas autónomas y de permisión que actúan independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder a éstas derogando las prescripciones impuestas (Triffterer). Esto implica que la norma de conducta se halla limitada, en el sentido de que el deber de proteger la vida decae cuando el ordenamiento permite una lesión".(Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 17– "...Hay que tener en cuenta que en el derecho argentino el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser nacido. El CC en este aspecto es bastante claro, ya que expresa que ‘desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas’ (art. 70, CC) y, por ende, ‘son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno’ (art. 63, CC). Sin embargo, la misma ley condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona. El art. 74, CC, dispone que ‘si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido’. Esto implica que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida". (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 18– "De acuerdo con ello, no hay duda de que el tratamiento jurídico también debe ser diferente. Y esto es lo que hace el CPenal. No es posible deducir de los preceptos constitucionales ya citados que se exija igual protección de la persona por nacer que la ya nacida. Cambia, pues, en estos casos, la fuerza de la protección. Será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el nacimiento..." ... "hay un equívoco que debe decirse. Que los tratados sobre derechos humanos protejan determinados bienes jurídicos no lleva a que el juez deba dejar de lado las leyes existentes que no se opongan a ellos. Los tratados protegen al feto y en eso nuestras leyes no se oponen a esa protección en cuanto dan más valor al sujeto nacido que al feto". (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 19– Resumiendo, si bien la CN, los tratados de derechos humanos en ella contenidos y la CPcial. protegen el derecho a la vida desde la concepción, este principio admite excepciones. Este pronunciamiento no es una autorización. Lisa y llanamente porque ni se la pidió ni es necesaria, sino que tiende a esclarecer una mala interpretación que generó como consecuencia la iniciación de este proceso, por haberse inmiscuido la Justicia en una decisión a la cual no estaba llamada a intervenir, lo que trajo como resultado dudas razonables que obstaculizaron el actuar de los médicos. Son ellos a quienes le corresponderá evaluar, en cada caso, la posibilidad de la práctica en uso de su lex artis. (Mayoría, Dr. Genoud, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 20– No se advierte que la situación de este caso quede por fuera de los presupuestos de la regla del art. 86, inc. 2, sea que se adopte una interpretación amplia de los supuestos comprendidos en el inciso, o ya que se pretenda considerar que sólo un caso de impunidad del aborto ha quedado contemplado en dicha legislación. Es un debate histórico si el inc. 2º de la norma contiene dos supuestos distintos o uno solo. Es decir, si se prevé por una parte la no punibilidad en el caso de que el embarazo provenga de una violación (llamado por la doctrina aborto "sentimental" o "humanitario"), y por otro se regula el caso de la mujer que haya sido víctima de un atentado al pudor y que presente las incapacidades mencionadas (denominado aborto "eugenésico"), supuesto en el que se exige consentimiento del representante legal para proceder; o si la ley establece como única causal de exclusión de la punibilidad del aborto el supuesto de una violación de una mujer idiota o demente. (Mayoría, Dra. Kogan, respecto del recurso de inaplicabilidad de la ley). 21– "Es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto... la ley vigente –por lo general mal interpretada– es mucho más clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicación médica, que no es otra cosa que el enunciado genérico del art. 86." (Mayoría, Dra. Kogan, respecto del recurso de inaplicabilidad de la ley). 22– Se insiste en que una vez cotejadas las circunstancias de hecho contenidas en el art. 86, CP, sólo puede concluirse que la actuación de los profesionales de la salud debe dirigirse a adoptar las intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad de requerimiento de autorización judicial. En tal sentido se han expedido amplios sectores de la doctrina. (Mayoría, Dra. Kogan, respecto del recurso de inaplicabilidad de la ley). 23– Pretender una certidumbre que recién podría traer consigo la sentencia inconmovible de condena en el enjuiciamiento criminal por abuso sexual, la misma que sirve para actuar la norma del art. 86 en sus estrictos términos de punición en un proceso de tal índole, son imposiciones que no parecen ajustarse a derecho. De la mano de una exigencia como la que se descarta (el criterio de imponer una sentencia firme de condena por abuso sexual) se asignaría al enunciado del art. 86 la organización de una extraña "prejudicialidad indirecta", que siempre derivaría en el bloqueo absoluto de una intervención médica. Salta a la vista la falta de razonabilidad de semejante idea a poco de cotejarse los plazos promedio que insumiría (si es que se obtiene) la condena firme por el ilícito sexual con aquellos otros –dramáticamente menores– en que es posible y recomendable médicamente realizar una práctica segura sobre la embarazada que ha sido abusada, que no amplifique todavía más bienes jurídicos. (Mayoría, Dr. Soria, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 24– Conforme a las constancias de la causa, la práctica médica de interrupción del embarazo que ante su debilidad mental se hallaba prevista realizar, participa de las notas objetivas definidas o indicadas por el legislador al determinar la no punición del aborto realizado en caso de abuso sexual de una mujer demente o idiota (art. 86, 2º párr., inc. 2, CP). Por ello, en la especie, los fallos de las instancias inferiores han dispuesto un mandato prohibitivo improcedente. (Mayoría, Dr. Soria, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 25– En el sistema bajo examen el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción en el seno materno recibe una tutela en general. Carente de contenido absoluto admite entonces cierta modulación normativa razonable (arg. art. 29, del Pacto de San José de Costa Rica), que el régimen legal doméstico circunscribe en el art. 86. Esta interpretación concuerda con la expuesta en el seno del sistema interamericano. (Mayoría, Dr. Soria, respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley). 26– La precisa situación valorada en esta litis: el embarazo de una abusada sexual menor de edad que padece de trastornos mentales. En rigor, el texto en la que se inserta

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