INSTIGACIÓN. Generalidades. Configuración
1– Destacada doctrina dice que “el instigador es aquel que determina a otro a cometer un delito y que en consecuencia, ésta es una forma accesoria de participación. El instigador quiere un hecho, pero lo quiere por otro, actuando a través de la psique de otro, determinando en éste la resolución de efectuarlo. Por ello –se agrega– hay instigación cuando los motivos puestos por el instigador son recibidos por el instigado y determinantes para él; pueden no formar la totalidad de la resolución aunque, a lo menos, deben fortalecerlo. Quien está determinado no puede ser instigado; pero el que duda entre cometer un hecho o no, o quien solamente tiene una resolución eventualmente ejecutable, sí puede serlo. Esta acción de promover la determinación de otro es de naturaleza psicológica, cuyo medio es la palabra u otro expresivo o significativo”.
2– Ya la doctrina especializada enumeraba, entre las posibles formas de instigación, el mandato y el consejo. Es así que señalan que “se puede determinar a otro por consejo o instigación o bien por mandato, como precedentes de la determinación a cometer el delito; en el mandato, el autor del delito lo comete para la cuenta del determinador; en el consejo por instigación, por cuenta propia, no excluyendo el art. 45, CP, ninguna de estas formas de determinar. En esta tesitura se entiende que, en autos, el hermano del encartado lo aconsejó para que disparara contra la víctima a través de una exhortación (“…tirale, tirale…”) y lo hizo con una doble dirección intencional comprensiva de dos momentos: voluntad de instigar y voluntad de hecho. Y se afirma que ese hecho era lesivo para la integridad física de la víctima y que el instigador conocía en ese momento, por el tipo de arma que esgrimía su hermano, la distancia entre éste y la víctima y la zona del cuerpo hacia la que apuntó, que ese resultado causal podía ser la muerte del agredido. Y por ello debe responder como determinador de homicidio.
16347 – C11a. Crim. Cba. 5/4/06. Sentencia N° 7. “Ortiz, José Ariel psa Homicidio Calificado por el art. 41bis”
Córdoba, 5 de abril de 2006
1) ¿Existe el hecho y es su autor responsable el acusado?
2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde?
3) ¿Qué sanción debe aplicarse? y ¿Procede la imposición de costas?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora Graciela Bordoy dijo:
I. Es traído a proceso José Ariel Ortiz, a quien el requerimiento fiscal de elevación a juicio le atribuye la supuesta determinación a la comisión del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, en los términos de los arts. 79, 41 bis y 45 última parte, CP. II. El hecho que sustenta la acusación es el siguiente: Que con fecha 31/12/04, aproximadamente a las 23.30, el Sr. Héctor Horacio Pérez, a bordo de su vehículo marca Renault 6 y acompañado de Ramón Ernesto Barzola, estaciona frente al domicilio del primero de los nombrados sito en calle Montecatini s/n lote Nº 14 de la manzana 8, Bº Colinas de la ciudad de Villa Carlos, Pcia. de Córdoba. Allí desciende Pérez, momento en que es interceptado por los prevenidos César Ricardo Ortiz (prófugo) y su hermano José Ariel Ortiz, el primero de ellos con una escopeta en sus manos, de la que no se puede precisar tipo ni calibre. Seguidamente, César Ortiz dirigiéndose a Pérez le dice: “Qué hacés gil”, luego de lo cual José Ortiz le ordena a su hermano “tirale”, tras lo cual César le efectúa un disparo con escopeta a Pérez causándole inmediatamente la muerte, siendo la causa eficiente de la misma “el taponamiento cardíaco debido a herida de proyectiles de arma de fuego (perdigones)”. III. Al ejercer su defensa material con debida asistencia técnica el traído a proceso manifestó que, con fecha 31/12/04, alrededor de las 23 se descompuso su madre, motivo por el cual la llevaron al médico en el auto de un vecino –a quien conoce como Germán–, luego de lo cual regresó a su casa y la llevaron al Hospital Regional de Carlos Paz. Que posteriormente permaneció en su domicilio junto a su padre, quien es enfermo cardíaco y posee un marcapasos. Indicó que había ido a Carlos Paz a pasar las fiestas, dado que vivía en Córdoba, en Bº Coronel Olmedo. Agregó que el 31/12/04 vestía pantalón corto y remera verde y que pudieron ser otras las personas que dispararon a Pérez. Que, por lo antes expuesto, es que niega terminantemente el hecho que se le atribuye, aclarando que no contestará ningún tipo de preguntas. IV. Existencia material de los hechos. Autoría y responsabilidad penal del acusado. [Omissis]. Valoración crítica: Expuestos los elementos probatorios [omitidos] reunidos en el curso del juicio y valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, tengo por acreditada la materialidad del hecho y la intervención responsable que cupo en el mismo al acusado José Ariel Ortiz. Así, y en orden al primero de esos extremos, la muerte de Héctor Horacio Pérez se encuentra acreditada legalmente con la partida de defunción obrante a fs. 71 y por causa de un taponamiento cardíaco; la autopsia glosada a fs. 62/63 indica que dicho taponamiento cardíaco se debió a herida de proyectiles de arma de fuego (perdigones). En cuanto a la responsabilidad penal del traído a proceso, es menester hacer un circunstanciado análisis tanto geográfico como cronológico del suceso, porque sólo así podremos ubicarnos en el lugar, el momento y las circunstancias en que Pérez fue muerto. Para lograr el fin enunciado partiremos de las declaraciones de C. E. P. y D. E. L. En el debate ambos menores relataron de manera coincidente que ese 31 de diciembre de 2004, alrededor de las 23, se encontraban juntando leña para hacer un asado, en un baldío ubicado casi frente a la casa de P., sobre la calle Montecatini, Bº Las Colinas de Villa Carlos Paz. En esas circunstancias se les acercaron sus vecinos, los hermanos César y Ariel Ortiz y, sin decir palabra, el primero de los nombrados golpeó a P. en la cara, sin lesionarlo y momentos después con el arma que portaba –una escopeta recortada– le aplicó a L. un culatazo en la zona de la nuca, a la vez que le gritaba “correte”; cabe señalar que horas antes, entre las 19 y las 20, cuando César Ortiz y un grupo de personas –entre ellas el traído a proceso– ingerían bebidas en un negocio próximo, P. advirtió que estaba armado, portando la escopeta –cuya culata era marrón– en la cintura. Esta agresión, como ya se señaló, ocurría alrededor de las 23, y tras ese acto de prepotencia los Ortiz se fueron caminando para abajo, es decir en dirección al domicilio de Pérez y no al de ellos, ubicado frente a lo de P. Tanto L. como P. coinciden en que, tras la retirada de los Ortiz se pusieron a organizar el asado y habían pasado unos veinte minutos cuando escucharon un disparo; L. percibe el sonido como proveniente de “abajo”, y ambos lo vinculan con César Ortiz, porque estaba armado, algunos vecinos le tienen bronca y “todo ese día había estado como loco, jodiendo con la escopeta recortada”, como lo expresó E. P. Algunos minutos más tarde, P. y L. ven pasar corriendo, en dirección a su casa, a su amiga Y. Pérez, adolescente hija de Pérez. Y hacia allí debe trasladarse el relato del hecho, ya que fue exactamente frente a su domicilio donde Héctor Horacio Pérez fue muerto en los últimos minutos del año 2004. La víctima, su esposa y su hija compartían la cena de fin de año en la casa de un vecino, Ramón Ernesto Barzola, a la que habían llegado poco antes de las 22 a bordo de su Renault 6; noche de calor, el consumo de bebidas determinó la falta de hielo y es así que alrededor de las 23.30 Pérez y Barzola salen en el auto del primero hacia su casa, para buscar hielo para el brindis. Dijo Barzola en el debate que su casa está a unas cuatro o cinco cuadras de la de Pérez y que en la calle de éste –Montecatini–, esa noche no había alumbrado público, casi no se veía nada; que Pérez estacionó frente a su casa y después descendió, y en ese momento se aparecen desde atrás dos sujetos, uno de los cuales increpa a Pérez diciéndole “…qué hacés gil…” e inmediatamente el otro le grita “…tirale… tirale…”, lo que el sujeto armado hace, desde unos seis a ocho metros de distancia, viendo el fogonazo, tras lo cual ambos huyeron sin que pudiera registrar hacia dónde; señaló Barzola que habiendo logrado abrir la puerta del acompañante –cuya manija no encontraba–, bajó y se dirigió hacia Pérez, quien antes de caer desvanecido alcanzó a balbucear “…me pegaron un tiro…”. Que se dirigió corriendo a su casa para avisar a la señora de Pérez, se cambió y luego fue al hospital, donde ésta le contó llorando que a su esposo lo habían matado, y que el que disparó había sido “el César”. Sobre los sujetos que atacaron a Pérez, Barzola señaló que no pudo verlos bien ni cómo vestían –por la oscuridad del lugar– aunque aclaró que ambos eran de estatura pareja, alrededor de 1,70 m. Destacó también que Pérez era una excelente persona y vecino, aclarando que la familia de Pérez nunca le hizo ningún comentario sobre el hecho. Se escuchó también en el debate a la señora Nilda Ramona Manzanelli, quien convivió con la víctima durante 27 años y con quien tuvo una hija, hoy de 14 años. En un relato cargado de congoja, con un interrogante reiterado “…por qué lo mataron…”, la señora Manzanelli hilvanó los últimos momentos que pasó con Pérez en casa de los Barzola, hasta que alrededor de las 23, los hombres fueron a su casa a buscar hielo; señaló que minutos después regresó Barzola gritándole que pidiera la ambulancia, que a su marido le habían pegado un tiro y que inmediatamente todos van hacia su casa, siendo su hija Y. la primera en llegar, colaborando entre todos para subir a Pérez a su auto y llevarlo al hospital. Relató también la señora Manzanelli lo que le contó Barzola y que su hija Y. le comentó que E.P. y D.L., cuando ella llegó hasta donde estaba su padre tirado sobre la tierra, le dijeron que un rato antes habían visto a César Ortiz armado con una escopeta, conociendo además que estos chicos habían sido amenazados de muerte por el acusado. En el lugar del hecho, esta testigo observó tirada sobre la calle una gorra con visera de color rojo, cuyo secuestro obra a fs. 154, aclarando que César Ortiz acostumbraba a usarla y que se la vio puesta el mismo día del hecho. Indicó también que los comentarios del barrio apuntan a que los Ortiz fueron los que mataron a Pérez, habiendo desaparecido ambos del lugar inmediatamente después de ocurrido el homicidio. Y. V. Pérez declaró que la noche del 31 de diciembre de 2004 estaba con su amiga M. B., sentada en la verja de su casa, cuando llegó corriendo Ramón Barzola –que momentos antes había salido con su papá a buscar hielo– quien gritaba “…le pegaron un tiro a Chichín…”, sobrenombre de su padre; que de inmediato corrió hacia su casa y cuando llegó vio a su padre caído al lado de la rueda delantera izquierda de su auto, aún estaba vivo, le levantó la cabeza, la miró, se sonrió y murió. Que gritó pidiendo ayuda y se acercaron algunas personas, entre ellos E. P. y D. L., momentos en que también llegó su madre y la familia de Barzola, cargando a su padre en el auto para dirigirse al hospital; que en esos momentos E.P. le dijo que rato antes César Ortiz andaba armado con una escopeta, incluso lo golpeó a él y a D.L. y estaba acompañado por su hermano Ariel. Que, más temprano, los Ortiz y otros muchachos vecinos habían estado tomando en la esquina. También Y. Pérez menciona la gorra roja con visera abandonada en el lugar del hecho, indicando que César Ortiz usaba una de esas características, lo que también le comentaron otros vecinos. Esta menor reveló asimismo los padecimientos de todo tipo que ella y su madre deben afrontar tras la muerte de Pérez, de quien era única hija, encontrándose, incluso, necesitada de hacer un tratamiento psicológico para superar la situación, lo que no le ha sido posible por carecer de medios económicos ya que sólo su madre trabaja y ella cursa cuarto año. El sargento primero Mario Fabián Farías, a cargo del destacamento de Bº Colinas, recibió a las 23.35 la información del hecho y fue el primero en entrevistar a Barzola, quien le comentó las mismas circunstancias ya relatadas. A la luz del móvil policial, por la oscuridad del lugar, Farías confeccionó el acta de inspección ocular y el croquis de fs. 7. En dichos instrumentos, el funcionario dejó constancia de la existencia de una gorra roja y unas alpargatas blancas con manchas de sangre, aunque no constató a quién pertenecían. Dijo conocer a los hermanos Ortiz, más a César por su conducta, razón por la que ha tenido que ir a la casa a hablar con el padre; del acusado no tiene mal concepto, indicando que César es más joven y algo más bajo que su hermano. Farías indicó que el lugar del hecho está escasamente iluminado y como a una media cuadra de la casa de Pérez hay un poste de luz artificial que no recordó si ese día estaba prendido y sí que debió trabajar con la luz del móvil. En su declaración obrante a fs. 20, Julia Josefina Allende dijo que el 31 de diciembre de 2004, alrededor de las 23.30, cuando compartía con su familia la celebración, se asomó por una ventana un chico vecino, E. P., quien le dijo que la llamaba Yani (Pérez), porque al padre le habían pegado un tiro. Inmediatamente salió a la calle, observando que ya habían colocado a Pérez en el asiento trasero de su auto, encontrándose en el lugar la esposa e hija de Pérez y otro vecino, D. L. Señaló que la menor Pérez estaba en una crisis de nervios y en un momento le preguntó a E.P. quién había matado a su padre, respondiendo éste que había sido el César Ortiz; luego y a una pregunta de la señora Allende, el menor nombrado le respondió negativamente, alegando no haber visto nada. Recordó la testigo que unos momentos antes del aviso de E.P., se escuchó un ruido similar a un disparo, pero pensó que se trataba de un petardo y que días después del hecho se encontró con el padre de los Ortiz, José, al que le preguntó por sus hijos y éste, llorando, le contestó “que andarían por allí” y que se comentaba que “el César había matado al hombre”. Germán Francisco Pérez ha afirmado que el día y hora aproximada del hecho se dirigía a su casa materna, sita frente a lo de Ortiz, cuando fue interceptado por Ariel Ortiz, que lloraba y no parecía alcoholizado, quien le pidió que llevara a su madre al hospital porque se sentía mal, recordando que la señora también lloraba y estaba acompañada por su nuera. Que a los cinco minutos de llegar al hospital, llegó una ambulancia y el chofer le pidió lo ayudara a bajar un cuerpo, enterándose allí que habían matado a Pérez, frente a cuya casa pasó en camino a la suya y no había advertido nada raro. Este testimonio, si bien en una primera lectura pareciera respaldar la declaración del acusado, revela un dato de interés: la crisis nerviosa de la madre del acusado, su propio estado de llanto, bien pueden haber sido inmediatamente posteriores al hecho y consecuencia de éste; cuando Germán Pérez pasó frente a la casa de la víctima, ya no había nadie en la calle, todos se habían trasladado al hospital, incluso no estaba ni su auto; metros más adelante se encontró con Ariel Ortiz y accedió a ayudar a la madre, llegando al hospital antes que la víctima, cuyo ingreso –ya sin vida– se produjo a las 23:47 (ver fs. 2) demorado porque después de hacer un tramo en su auto, fue trasladado por una ambulancia de Vittal, operativo que seguramente demandó algún tiempo. Paola Cristina Cuello, hermana de la pareja del acusado, dijo no conocer nada del hecho, aportando como dato de interés que cuando fue a saludar a su hermana, el 1º de enero, no estaba en la casa de Ariel y aquella le comentó “…que andaría por allí, tomando…”. María Felisa Zárate también declaró que los Ortiz desaparecieron del barrio después del hecho, comentándose que estarían en Mar del Plata y serían quienes mataron a Pérez. Los testigos propuestos por la defensa, Oscar Mario Alberto Pereda, Cruz Rito Domínguez y Luis Alberto Martínez han destacado que José Ariel Ortiz es una buena persona, trabajador y a quien no han visto embriagado, excepto Pereda que una par de veces lo vio ebrio, pero tranquilo. Éste y Domínguez –que omitió decir que es tío carnal de la pareja del acusado– indicaron que conocían que Ortiz estaba viviendo en la ciudad de Córdoba desde meses antes del hecho. Finalmente, queda por analizar la declaración del empleado policial Sergio Gustavo Charras, comisionado para la investigación del hecho, quien inició su cometido en el Hospital Regional, donde le es informado que la víctima había muerto y que presentaba heridas de arma de fuego múltiples. Allí también entrevistó a la señora Nilda Manzanelli, quien ya en esos primeros momentos le dice que los comentarios de los vecinos sindican a Ariel Ortiz como uno de los participantes; también recogió el testimonio de Ramón Barzola, quien dice que Pérez fue increpado por dos sujetos, en momentos en que pretendía entrar a su domicilio; que al parecer discute con uno de ellos y éste le da al restante, que estaba armado, una orden para que dispare, lo que así hace, al parecer con una escopeta. El 1º de enero de 2005, en horas de la tarde y a menos de veinticuatro horas de producido el hecho, Charras recibe un llamado telefónico anónimo, de una mujer, quien le manifiesta que los autores del homicidio eran César y Ariel Ortiz, que usaron una “recortada”, quienes, en horas de la madrugada se retiraron de su domicilio, brindando incluso datos precisos del lugar donde se habrían ocultado. En las averiguaciones que realizó posteriormente en el barrio donde vivía el occiso, Charras recibió datos de distintas personas que incriminaron a Ariel y César Ortiz, quienes se habían alejado de Carlos Paz. Casi dos meses después, el funcionario fue abordado en Bº Las Colinas por un joven que no quiso identificarse y dijo tener problemas con César Ortiz, a quien le tiene mucho temor porque sabe que anda armado; este sujeto le afirmó que todos en el barrio sabían que César y su hermano Ariel habían matado a un tal Pérez con una escopeta recortada, conociendo, además, que ambos estaban viviendo en barrio Coronel Olmedo, de la ciudad de Córdoba, dato preciso el aportado, ya que efectivamente en dicho sector moraba José Ariel Ortiz con su familia. Ya se dejó sentado al comienzo de la presente que Héctor Horacio Pérez falleció a raíz del taponamiento cardíaco debido a herida de proyectiles de arma de fuego –perdigones–, de acuerdo con las conclusiones de la autopsia, según la cual se observaron “múltiples impactos de perdigones con predominio en el hemitórax derecho y hemirrostro derecho; el área que abarcaron los impactos tiene una distancia de 50 centímetros entre el perdigón más alto y el más bajo, en tanto que en sentido horizontal la mayor distancia es de 34 centímetros; las medidas de esta rosa de dispersión inducen a estimar que la distancia entre la boca del cañón y la zona de impacto ha sido mayor a un metro”. Adviértase, sobre este punto, que Barzola afirmó que el homicida disparó sobre Pérez a unos seis o siete metros de distancia. En cuanto al arma utilizada, la pericia realizada sobre la secuestrada en la vivienda sita en Benjamín Victorica entre los números 4611 y 4633 de Bº Coronel Olmedo, habitada por Silvia Fernández y ubicada delante del departamento del acusado, no permitió determinar si los perdigones secuestrados fueron disparados por dicha escopeta, “ya que este tipo de armas son de ánima lisa y no dejan ninguna marca en la superficie”. De lo expuesto puede afirmarse que la prueba ha resultado suficiente para tener por cierto que José Ariel Ortiz tuvo la participación que se le reprocha en la muerte de Héctor Pérez. Los indicios tienen la necesaria fortaleza y univocidad como para llegar a esa conclusión valorándoselos en su conjunto y respetando, además de la lógica, las reglas de la ciencia y de la experiencia. De esta manera se alcanza el grado de certeza necesario para fundar la decisión judicial, que, en definitiva, es el mayor grado de probabilidad de las conclusiones a las que hemos llegado los jueces, frente a otras conclusiones posibles. Podemos dar por acreditado, entonces, que a) alrededor de las 23, el acusado y su hermano César tuvieron el incidente con los menores P. y L., en el que César empleó la escopeta que había estado exhibiendo públicamente desde horas antes; b) que luego ambos se fueron hacia “abajo”, dirección en la que se encontraba la vivienda de Pérez; c) que en esos momentos no había personas en las inmediaciones, y menos armadas; d) que unos minutos después, P. y L. escucharon un disparo, proveniente del sector hacia el que habían ido los Ortiz; e) que a los minutos, los menores ven pasar corriendo a su amiga Y. Pérez, quien les dice que a su papá lo habían herido de un disparo, por lo que ambos se dirigen hacia la casa de los Pérez, observando a la víctima caída sobre la calle; f) que trasladado Pérez al Hospital Regional, previo traspaso a una ambulancia, llega al nosocomio a las 23.47 ya sin vida. Esta hora y las alternativas del traslado desde el lugar del hecho al hospital, distante unos tres kilómetros aproximadamente, permiten fijar el momento del disparo alrededor de las 23.10 y 23.15, en coincidencia con los dichos de la señora Manzanelli, su hija, Barzola, P. y L., teniendo además en cuenta que el sargento Farías recibe por radio, a las 23.30 la noticia del hecho; g) que Pérez recibió un disparo desde corta distancia impactando los perdigones –proyectil propio de escopeta– en su tórax y cara, lado derecho, y causando lesiones de tal magnitud que falleció antes de llegar al hospital; h) que ese disparo se produjo luego de que el acusado se dirigiera a su hermano diciéndole “…tirale, tirale…”; i) que inmediatamente después César y José Ariel Ortiz abandonaron su domicilio de la calle Montecatini y barrio Las Colinas, de Carlos Paz; meses después este último se presentó ante la Justicia, luego que fuera ubicado el lugar donde residía, en la ciudad de Córdoba, en tanto que César Ortiz continúa prófugo. Concluyendo, si se ha dado por cierto que fue César Ortiz quien disparó su escopeta sobre el cuerpo de Pérez, debe también tenerse por cierto que su conducta fue impulsada por las palabras de su hermano mayor; ese “…tirale…tirale…” tuvo en la psiquis del homicida tal impacto que casi en forma simultánea disparó sobre la persona que tenía enfrente, desde poca distancia, apuntando hacia la región superior del cuerpo de la víctima, lo que sumado al arma que utilizaba, no deja dudas de que su dolo, tanto como el del acusado, fue directo, con el propósito de dar muerte a otro. Nada hacía presumir que sin ese aliciente sobre su psiquis, ese mandato verbal, César Ortiz hubiera disparado; ya de temprano andaba exhibiendo la escopeta, bravuconeando, incluso por lo que se comentó, contra su propia persona ya que “andaba como loco” y, para peor, tomando desde la tarde. Su conducta fue prepotente e injustificada contra los menores L. y P. momentos antes del hecho, pero no pasó a algo más grave, pese a que también pudo haberles disparado. Hasta ese momento no se advertía en su accionar la intención de atentar contra la vida o integridad física de otra persona. Pero la fatalidad puso en el camino de los Ortiz a Héctor Pérez, en esos últimos momentos del año 2004. Una escopeta cargada, un mandato verbal y sin dudas, el poco aprecio por la vida de un semejante del acusado y su hermano hicieron el resto: José Ariel Ortiz no sólo no contuvo a su hermano menor, con el que compartió las horas de ese último día, sino que con sus palabras, actuando sobre su psiquis quizás algo vulnerable a esas alturas por el alcohol –lo que no desconocía– le hizo tomar la resolución de efectuar el delito contra Pérez, lo que supone la existencia de una colaboración consciente, voluntaria y libre entre ambos sujetos. La pericia psiquiátrica del acusado nos demuestra que José Ariel Ortiz sabía lo que hacía e hizo lo que quiso. En consecuencia, doy por reproducido el verídico relato contenido en la plataforma fáctica, a la que me remito, dando cumplimiento a lo dispuesto por el inc. 3, art. 408, CPP. Así voto.
Los doctores Daniel E. Ferrer Vieyra y Nereo Héctor Magi adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora Graciela Bordoy dijo:
Tal como ha quedado fijado el hecho en la cuestión anterior corresponde encuadrar la conducta de José Ariel Ortiz en los arts. 45 –últ. párr.– 79 y 41 bis, CP. Dice Sebastián Soler que el instigador es aquel que determina a otro a cometer un delito y que, en consecuencia, ésta es una forma accesoria de participación. El instigador quiere un hecho, pero lo quiere por otro, actuando a través de la psiquis de otro, determinando en éste la resolución de efectuarlo. Por ello –agrega el jurista–, hay instigación cuando los motivos puestos por el instigador son recibidos por el instigado y determinantes para él; pueden no formar la totalidad de la resolución aunque, a lo menos, deben fortalecerlo. Quien está determinado no puede ser instigado, pero el que duda entre cometer un hecho o no, o quien solamente tiene una resolución eventualmente ejecutable, sí puede serlo. Esta acción de promover la determinación de otro es una acción de naturaleza psicológica, cuyo medio es la palabra u otro expresivo o significativo. Ya Carrara enumeraba, entre los posibles, el mandato y el consejo. En su obra Notas al Código Penal Argentino, Laje y Gavier señalan que “se puede determinar a otro por consejo o instigación o bien por mandato, como precedentes de la determinación a cometer el delito; en el mandato, el autor del delito lo comete para la cuenta del determinador; en el consejo, por instigación, por cuenta propia, no excluyendo el art. 45, CP, ninguna de estas formas de determinar”. En esta tesitura, entiendo que José Ariel Ortiz instigó, aconsejó a su hermano para que disparara contra Pérez a través de esa exhortación “…tirale, tirale…” y lo hizo con una doble dirección intencional comprensiva de dos momentos: voluntad de instigar y voluntad de hecho. Y afirmamos que ese hecho era lesivo para la integridad física de la víctima y que José Ariel Ortiz conocía en ese momento, por el tipo de arma que esgrimía su hermano, la distancia entre éste y la víctima y la zona del cuerpo hacia la que apuntó, que ese resultado causal podía ser la muerte del agredido. Y por ello debe responder como determinador de homicidio. La aplicación de arts. 79 y 41 bis no amerita mayores consideraciones, habida cuenta del bien jurídico afectado y del medio empleado. Así voto.
Los doctores Daniel E. Ferrer Vieyra y Nereo Héctor Magi adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
A LA TERCERA CUESTIÓN
La doctora Graciela M. Bordoy dijo:
En cuanto a la sanción a imponer a José Ariel Ortiz, estimo justa la pena de once años de prisión, adicionales de ley y costas. Para ello, en su favor, sólo tengo en cuenta que se trata de un hombre joven, padre de dos hijos menores y la educación del mismo. En su contra no puedo dejar de considerar la forma en que materializó su accionar; en la vía pública, con el potencial riesgo, que para terceras personas conlleva determinar a otro a que efectúe un disparo de arma de fuego, lo que a su vez demuestra un profundo desprecio por la vida de sus semejantes y un marcado grado de peligrosidad; en segundo término la forma en que el acusado, junto a su hermano llevaron a cabo sus designios, sin dar lugar a ningún tipo de reacción por parte de la víctima, efectuando un “fusilamiento” a un hombre que en vísperas del Año Nuevo había llegado a su casa en busca de más hielo para su refrigerio festivo. Por último, la violencia y la prepotencia evidenciada en la conducta del acusado, a tal punto –y como ya se dijo– fue determinante para que su hermano “gatillara” contra una persona indefensa, no existiendo un verdadero motivo para tamaña y cruel actitud. Todo esto es sin lugar a dudas altamente reprochable, a lo que debe sumarse que la víctima de este lamentable suceso –Héctor Pérez– era un buen hombre –padre de una única hija–, trabajador y responsable, provocando en su familia un estado de desamparo e indigencia motivado por la ausencia de la figura paterna, único sostén del grupo familiar. Así voto.
Los doctores Daniel E. Ferrer Vieyra y Nereo H. Magi adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por lo expuesto, el Tribunal, por el resultado del acuerdo precedente y por unanimidad,
RESUELVE: Declarar a José Ariel Ortiz, de condiciones personales ya relacionadas, como determinador responsable de la comisión del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, e imponerle, para su tratamiento penitenciario, la pena de once años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 45 última parte, 79, 41 bis, 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41, CP, 550/551, CPP, 1º ley 24660 y 1º ley 8878).
Graciela M. Bordoy – Daniel E. Ferrer Vieyra – Nereo H. Magi ■
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