DIVORCIO VINCULAR

SEPARACIÓN DE HECHO. Concepción de hijo extramatrimonial posterior a aquella. ADULTERIO. Prueba. Procedencia. Excepción 1– Ante los inconvenientes de la prueba directa del adulterio, la jurisprudencia fue coincidiendo en admitir la prueba de presunciones, siempre que éstas fueran graves, precisas y concordantes, es decir que permitieran conducir natural y razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina. Entonces, si es dable admitir la prueba de presunciones para demostrar que la relación extramatrimonial de uno de los cónyuges dio lugar a la ruptura del vínculo por la causal antes mencionada, con más razón debe tenerse ésta por configurada cuando de todas las pruebas rendidas en el expediente tal circunstancia surge nítidamente.

2– En este caso, poco importa la fecha de concepción del hijo habido fuera del matrimonio, pues no existe disposición alguna que releve a los esposos de observar el deber de fidelidad, que se mantiene vigente hasta la disolución del vínculo por alguna de las causales previstas en la ley. Eventualmente, y sólo en casos especiales, el cumplimiento de los derechos y deberes conyugales podría llegar a modificarse si mediare entre los esposos una separación de hecho convenida, es decir, de común acuerdo, supuesto este que aquí no se ha planteado.

16343 – C. de Apel. CC Sala II Mar del Plata. 31/3/05. Sent. Reg. N° 194. F° 1097. Trib. de origen: Juzg. Nº 9, Mar del Plata. “R., P.N. c/ B., G.M. s/ Divorcio”

2a. Instancia. Mar del Plata, 31 de marzo de 2005

¿Es justa la sentencia de fs. 222/231?

El doctor Raúl Oscar Dalmasso dijo:

I. A fs. 222/231 dicta sentencia el juez de 1ª. Inst., rechazando la acción de divorcio promovida por la Sra. P.N.R. contra G.M.B., fundada en las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves (arts. 202 incs. 1, 2 y 3, CC). Asimismo, rechaza la reconvención deducida por el Sr. G.M.B. contra P.N.R. por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso. En consecuencia, decreta el divorcio vincular de los mencionados cónyuges por la causal prevista en el art. 204, CC, declarando disuelta la sociedad conyugal (art. 1306, CC), retroactivamente al 17/8/00. Impone las costas por su orden (art. 71, CPC). El pronunciamiento es apelado por la actora, quien expresa agravios a fs. 244/245 vta. El memorial no fue contestado. La accionante manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento dictado en la instancia de origen, señalando que el aspecto central del agravio radica en la determinación –por parte del juzgador– de la fecha de concepción del hijo extramatrimonial del demandado, en tanto afirma que tal concepción fue posterior a la separación de hecho. Con las constancias existentes en el expediente –agrega– se acreditó la causal invocada –adulterio– que motivó la ruptura del vínculo matrimonial, dando paso a la promoción de la presente acción. Sostiene que mediante las pruebas rendidas en la causa se estableció la fecha de separación conyugal, circunstancia respecto de la cual el sentenciante expresó que "nada pudo probarse", pues no surge de las probanzas la fecha cierta del hecho, afirmación esta que considera errónea por cuanto la relación extramatrimonial del accionado ha sido contemporánea a la crisis conyugal. Entiende que no se ha valorado correctamente la prueba aportada, pues tal ponderación se ha efectuado al margen de la verdad objetiva que de ellas se desprende. En cuanto a la causal de injurias graves manifiesta que el hecho de haber tenido su esposo un hijo extramatrimonial constituye una "injuria grave", por cuanto este nacimiento evidencia la falta anterior, esto es, el adulterio, añadiendo un elemento incisivo de mortificación para el cónyuge ofendido. [...]. II. Tratamiento del recurso. En primer lugar es necesario efectuar algunas consideraciones respecto al agravio planteado por el rechazo de la causal de adulterio, fundado en la fecha de concepción del hijo del demandado posterior a la separación de los cónyuges. Cabe precisar si a la luz de lo informado por las normas que regulan la materia, la doctrina y jurisprudencia imperantes, es posible arribar –en base a las pruebas producidas– a la misma conclusión que el sentenciante, en cuanto a que, en el caso bajo estudio, la causal invocada no ha quedado configurada. Adelantando opinión, considero que el análisis de la cuestión que culmina con el rechazo de la postulación de la actora no es acertado. Veamos, el art. 202 inc. 1, CC, establece –entre otras– como causal de divorcio o separación personal el adulterio, conceptualizado como toda relación extramatrimonial en que incurre un cónyuge con persona del otro sexo, no consentida ni impulsada por el cónyuge (CC y Com. 1, Sala II, LP B 150422 del 7/II/91, cit. por Kielmanovich, Jorge, Juicio de Divorcio y Separación Personal, Rubinzal-Culzoni, ed. 2002, p. 208). A lo expuesto cabe agregar que, ante los inconvenientes de la prueba directa del adulterio, la jurisprudencia fue coincidiendo en admitir la prueba de presunciones, siempre que éstas fueran graves, precisas y concordantes, es decir que permitan conducir natural y razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina (argto. jurisp. CC, Sala I MO 28715 RSD-270-92 del 29/10/1992). Entonces, si es dable admitir la prueba de presunciones para demostrar que la relación extramatrimonial de uno de los cónyuges dio lugar a la ruptura del vínculo por la causal antes mencionada, con más razón debe tenerse ésta por configurada cuando de todas las pruebas rendidas en el expediente tal circunstancia surge nítidamente. En efecto, basta remitirse a las constancias existentes en la causa para determinar que el adulterio en que incurriera el demandado ha quedado suficientemente probado. Así, en su escrito de contestación de demanda y reconvención, obrante a fs. 63/67, el Sr. B. relata –como hecho anecdótico– el episodio ocurrido entre su esposa y V.C.C. (progenitora de su segundo hijo), haciendo alusión a la denuncia –acompañada por él y glosada a fs. 62– donde ésta, narrando lo sucedido, se refiere al hijo en común. En otro párrafo de la aludida presentación ensaya una defensa para justificar los hechos ocurridos, reconociendo que "...para la época en la que tuve otro hijo de otra relación, el cual no niego, ya llevábamos casi dos años de separados, atento a que ella había abandonado el hogar conyugal, es que por lo tanto el deber de fidelidad que es la esencia del matrimonio, no fue violado de ninguna manera por lo anteriormente expuesto...". A mayor abundamiento cabe agregar que la prueba del adulterio, además del propio reconocimiento del accionado, se encuentra acreditada en la causa a través de la declaración de los testigos propuestos por la accionante, quienes no sólo manifiestan conocer la relación extramatrimonial de G.B., sino también haberlo visto en compañía de V.C. embarazada y, posteriormente, con el hijo de ambos. De esta manera, concluyentes son las pruebas que tienen por probados los hechos que dan lugar a la causal de adulterio, hechos estos que vulneran los derechos personalísimos del cónyuge, produciendo una afrenta que pone en juego la dignidad y el honor, cuando aún no se ha disuelto el vínculo matrimonial. Se ha violado la intimidad de la accionante y lesionado sus derechos subjetivos en el medio social al que pertenece, desacreditándola, menoscabando las afecciones y sentimientos que van más allá del dolor y sufrimiento que produce la convivencia matrimonial (esta Sala en causa 98694 RSD-123-97 del 8/4/1997, pub. DJBA 154, 1003 - LLBA 1997, 1287). En virtud de lo expuesto considero que, en este caso, poco importa la fecha de concepción del hijo habido fuera del matrimonio, pues no existe disposición alguna que releve a los esposos de observar el deber de fidelidad, que se mantiene vigente hasta la disolución del vínculo por alguna de las causales previstas en la ley. Eventualmente, y sólo en casos especiales, el cumplimiento de los derechos y deberes conyugales podría llegar a modificarse si mediare entre los esposos una separación de hecho convenida, es decir, de común acuerdo, supuesto este que aquí no se ha planteado (esta Sala en causa 114.228 RSD-177-1 del 5/6/01). En efecto, entre P.R. y G.B. no existió ningún acuerdo en común mediante el cual ambos decidieran sustraerse voluntariamente al cumplimiento de los derechos y deberes matrimoniales (art. 198, CC). Resulta evidente que el alejamiento del hogar fue producto de las desavenencias provocadas por una situación irregular que, como lógica consecuencia, traía aparejada permanentes discusiones –que los dos reconocen–, malos tratos, ausencias del hogar por parte del accionado, y la concepción de un hijo extramatrimonial contemporáneamente a la crisis conyugal. Dato relevante para sostener tal conclusión resulta la exposición efectuada por la Sra. R., que declara que el 21/7/00 toma la decisión de retirarse del hogar con su hijo, manifestación que reitera en la demanda promovida por alimentos (ver fs. 6/vta. expediente de Alimentos). Si se tiene en cuenta que el segundo hijo de G.B. nació el 4/7/00 –conforme oficio dirigido a la Clínica Mitre– tal circunstancia me releva de mayores comentarios al respecto. En base a los argumentos expuestos considero que, encontrándose suficientemente acreditada la causal de adulterio invocada por la accionante, corresponde admitir el agravio planteado en tal sentido. En cuanto a la queja relacionada con el rechazo de la causal de injurias graves, no es ocioso recordar que esta causal con la de adulterio no son excluyentes, pues en los hechos ambas vienen a complementarse. Conceptualizadas como toda actitud o proceder imputable a un cónyuge que, exteriorizándose en palabras pronunciadas o escritas, gestos, vías de hecho u omisiones, importa un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para el otro, al que perjudican en su consideración, respeto y honor debidos (CN Civ., Sala D, 10/7/81, JA 1982-II-61, ED 96-520, cit. por Kielmanovich, Jorge, op. cit. , pág. 191). En función de que las injurias y los malos tratos son conocidos por quienes con alguna frecuencia han tratado a los cónyuges, percibiendo en mayor medida su intimidad y sus conflictos, se ha resuelto que, en los juicios de esta naturaleza, el testimonio de los parientes, amigos, vecinos o dependientes de una de las partes, o de ambas, pueden ser admitidos, ya que las personas más allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de los hechos, y constituyen testigos necesarios (argto. jurisp. C.Civ. Azul, 31.372 RSD-1-90 S 7/2/90, LL, julio 2000). En este orden, coincidentes son los dichos de los testigos propuestos por la actora, quienes afirmaron tener conocimiento de las situaciones de violencia moral, discusiones, malos tratos, las ausencias del hogar por parte del demandado y la relación extramatrimonial que éste mantenía con la Sra. C. (ver testimoniales de fs. 186/191). A ello cabe agregar la denuncia por lesiones obrante a fs. 9 y el informe pericial de fs. 202, en el que la psicóloga refiere que el impacto emocional más fuerte sufrido por la actora fue el relacionado con el nacimiento del segundo hijo de su cónyuge. Resulta así que con las probanzas existentes en el expediente ha quedado acreditada la conducta injuriosa que el demandado tenía con su cónyuge, lo que también ha contribuido a la ruptura matrimonial. Por ello considero que, en este caso, la causal de injurias graves invocada por la demandante ha quedado suficientemente acreditada, correspondiendo, en consecuencia, admitir el agravio planteado en este sentido. Voto por la afirmativa.

Los doctores Nélida Isabel Zampini y Rafael Felipe Oteriño adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

En consecuencia, se dicta la siguiente

SENTENCIA: Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se revoca la sentencia de fs. 222/231, haciéndose lugar al recurso de apelación articulado por la actora. En consecuencia, se declara el divorcio vincular de P.N.R. y G.M.B. por las causales previstas en el art. 202 inc. 1 y 4, CC, quedando firme el rechazo de la reconvención deducida por el demandado, por falta de ataque idóneo. Las costas de alzada se imponen al accionado vencido (art. 68, CPC).

Raúl O. Dalmasso –Nélida Isabel Zampini –Rafael F. Oteriño &#9632;

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