PROBATION

Concesión del beneficio: adhesión a la tesis amplia. Pronóstico de condena efectiva. Dictamen fiscal: carácter vinculante. Irrazonabilidad de la oferta de reparación económica. Improcedencia de la suspensión del juicio a prueba 1– La Cámara, a partir de la causa "Toñolo" y por razones de economía procesal, resolvió seguir la doctrina del TSJ, que adhirió –por mayoría– a la denominada tesis amplia de la probation (art. 76 bis, CP). Según dicha tesis, la suspensión del juicio a prueba puede concederse cuando se pueda prever una condena de ejecución condicional, y aunque la escala penal aplicable supere los tres años de prisión.

2– Si bien el delito de que se trata (lesiones graves calificadas por el uso de arma de fuego, arts. 90 y 41 bis, CP) tiene prevista una escala penal que va de un año y cuatro meses a ocho años de reclusión o prisión y el imputado carece de antecedentes computables, lo que haría factible en abstracto la condena en suspenso (art. 26, CP), concurren en el caso circunstancias –la gravedad del hecho– que alejan esa posibilidad. La herida causada a la víctima mediante el uso de una escopeta le significó la destrucción del hombro izquierdo con pérdida de sustancia y lesión vascular de arteria accesoria, teniendo una herida anfractuosa de 10 x 10 cm supramamilar con fractura de tercio distal de clavícula y fractura con minuta de cabeza humeral, con importantes lesiones de partes blandas –no pudiendo evaluarse su tiempo de curación– y una minusvalía en el brazo izquierdo.

3– También se opone a la suspensión del juicio a prueba el fiscal de Cámara y su dictamen resulta vinculante para el Tribunal (art. 76 bis, 4º párr., CP), pues ha sido debidamente fundado respetando la doctrina del TSJ, basado en un pronóstico de pena superior a tres años de prisión y, por ende, de pena efectiva, en virtud de la gravedad de la conducta atribuida al imputado.

4– Teniendo en cuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y el peligro causados (arts. 40 y 41 inc. 1, CP), aparece como improcedente la aplicación de una condena en suspenso, lo que obliga a rechazar la solicitud de suspensión del juicio a prueba.

5– Tampoco el requisito de reparar el daño en la medida de lo posible luce cumplido. Al respecto, debe recordarse que el juicio de razonabilidad de la oferta que está obligado a hacer el tribunal debe ponderar la existencia y extensión del daño, las pretensiones de la víctima y las reales posibilidades de pago del imputado. Y a poco andar se observa que los mil pesos ofrecidos como reparación no guardan la más mínima relación con el daño sufrido por la víctima ni con las reales posibilidades económicas del imputado –persona de mediana edad que desempeña el oficio de plomero y que vive solo en casa de propiedad de su madre–, y más se parecen a la forma de resarcir una lesión leve.

16324 – CCrim. San Francisco. 6/3/06. AI N° 33. "Smit, Pedro Nicolás p.s.a. Lesiones graves agravadas por el uso de arma de fuego”

San Francisco, 6 de marzo de 2006

DE LOS QUE RESULTA:

1. Que a fs. 130/132 comparece el Dr. Damián J. Bernarte, defensor del imputado Pedro Nicolás Smit, y solicita la suspensión del juicio a prueba –probation–. Y agregó: "Que sin que implique reconocimiento de culpabilidad alguna con relación al hecho investigado, mi defendido se compromete a no provocar perturbación alguna sobre la vida y sobre los bienes de la víctima del delito, como a no iniciar ni continuar ningún tipo de incidentes en contra del mismo. Que, asimismo, pide las disculpas del caso ante cualquier situación desagradable o violenta que pudiera haberse suscitado por su culpa. Que a modo de resarcimiento por todos los trastornos ocasionados, teniendo en cuenta su carencia de antecedentes penales y su situación personal, económica y financiera y laboral; que, además, o bien no existieron erogaciones dinerarias en concepto de gastos médicos o clínicos, o bien los mismos fueron absorbidos en gran parte por los establecimientos asistenciales públicos en los que fuera atendida la víctima; y que, como surge del certificado médico que con el presente se acompaña, su hija mayor de edad (de 27años), que está a su cargo, padece de "leucemia linfática aguda", enfermedad cuyo tratamiento, bajo control periódico, infiere grandes gastos y erogaciones que son esenciales e indispensables para sostener y en lo posible mejorar su salud; por lo que, en la medida de lo posible, ofrezco la suma de pesos un mil, pagaderos en dinero en efectivo, en cuatro cuotas mensuales de $250 cada una de ellas, pagaderas el día 10 de cada uno de los cuatro meses subsiguientes a la fecha que resuelva esta petición (o en el plazo que VE considere conveniente) y/o la realización de trabajos de tipo comunitario en la localidad de Arroyito (departamento San Justo, Pcia. de Cba.), lugar donde reside, en la forma y por el tiempo que VE considere necesario...". 2°) Que corrida vista al Sr. fiscal de Cámara, éste la evacuó a fs. 134/136, diciendo: "I) conforme surge de la calificación legal de la requisitoria fiscal de fs. 103/107 vta. el imputado Pedro Nicolás Smit ha sido citado a juicio por la comisión de un hecho delictivo que fue calificado legalmente como presuntamente configurativo del delito de lesiones graves agravadas por el uso de arma de fuego (art. 90 en relación al 41 bis, CP). Por ello, la escala penal a tener en cuenta para imponer una pena, en caso de condena, parte desde un mínimo de 1año y 4 meses de prisión, hasta un máximo de 8 años de prisión. II) El art. 76 bis, CP, que regula el instituto de la suspensión del juicio a prueba, textualmente dice: "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años ...". De la simple lectura del texto legal surge claramente, a mi criterio, que no es aplicable a este caso la suspensión del juicio a prueba solicitado por la defensa en favor del imputado. Este instituto ha sido pensado y regulado para casos de comisión de delitos de menor entidad y por ello se ha fijado precisamente y de un modo claro un límite, que es el máximo previsto en abstracto de tres años de prisión. "Ha sido propósito manifiesto y reiterado de los legisladores que intervinieron en la sanción de la ley 24316, que la suspensión del juicio a prueba evite que sujetos imputados de delitos de menor entidad, es decir, delitos leves, sufran la imposición efectiva de una condena, con todas las implicancias negativas que ello conlleva. Pero además destacaban que la entidad de tales hechos debía ser establecida en base al monto de pena con que la ley sanciona los respectivos ilícitos ...- Nota al pie de página: "... ¿En qué consiste la suspensión del juicio a prueba? En que en determinados casos, cuando se trata de delitos de acción pública que no tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del imputado y del fiscal, el juez puede resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo ... así vamos a poner énfasis en el juzgamiento de los delitos más graves ... Hemos establecido como límite para la aplicabilidad de la suspensión del juicio la reclusión o prisión de tres años, o sea, los delitos de menor entidad. Estos, en la Capital Federal, son de competencia de los jueces correccionales ..”. (Diputado Hernández A. M., miembro informante. Cámara de Diputados de la Nación, Sesión del 2/6/93. p. 1317)" (Marcelo J. Sayago, Suspensión del Juicio a Prueba. Aspectos conflictivos", pp. 25/26). No obstante mi opinión, que se enrola dentro de lo que en doctrina se ha llamado la "tesis restrictiva" –que ya he plasmado en anteriores dictámenes y considero prudente dejar a salvo–, debo señalar que actualmente el Excmo. TSJ de la Provincia, Sala Penal, se ha pronunciado, por mayoría, adhiriéndose a la "tesis amplia". En efecto, por Sent. N° 10 de fecha 19/3/04, en autos "Balboa, Javier Eduardo psa. de Defraudación por desbaratamiento de derechos acordados - Recurso de Casación" (Semanario Jurídico N° 1453, de fecha 15/4/04), luego de exponer sus extensos fundamentos, el Máximo Tribunal de la Provincia dispuso: "Hacer lugar, por mayoría, al recurso de casación deducido ... Por ello, casar la referida resolución, en cuanto no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada a favor del acusado ..., en virtud de que el máximo de la escala penal prevista para el delito a él imputado excede los tres años de prisión (art. 76 bis, 1° párr., y 173 inc. 11, CP). En su lugar, se dispone no tener en cuenta la restricción legal recién señalada, estimando que, prima facie, procedería en el presente caso una futura condena de ejecución condicional (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4°, CP) ...". De acuerdo con ello y en función de lo que indican los principios procesales de economía y celeridad, corresponde adherirme a la "tesis amplia", conforme a lo dispuesto por el organismo jurisdiccional de mayor jerarquía en la provincia. Caso contrario, se generaría un desgaste procesal innecesario. III) Siguiendo entonces el criterio fijado por el Excmo. TSJ de la Provincia, corresponde que se analice si, en caso de condena, es o no procedente la aplicación de una pena de ejecución condicional. En la presente causa, la escala penal a tener en cuenta para imponer una pena parte desde un mínimo de un año y cuatro meses de prisión, hasta un máximo de ocho años de prisión, y el imputado no registra antecedentes penales computables (informe del Registro Nacional de Reincidencia). Conforme a ello, si nos circunscribiésemos a un análisis meramente matemático, teniendo en cuenta el mínimo de la escala penal (inferior a tres años), podría otorgársele al imputado el beneficio de una pena de ejecución condicional. Sin embargo, corresponde que se efectúe a prima facie, en el caso concreto, un pronóstico punitivo ante una eventual condena. Analizando las pautas de mensuración de la pena (arts. 40 y 41, CP), creo que debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de un delito muy grave, ya que habiendo el acusado disparado con un arma de fuego (escopeta) en contra de una persona, lo impacta y le causa lesiones muy importantes. Es necesario analizar el contenido del dictamen pericial del Sr. médico forense, Dr. Mario Germán Vignolo, de fecha 25/8/05, realizado a la víctima Alexis David Ceballos, casi un año y medio después de ocurrido el hecho (4/3/04). Señala el Dr. Vignolo que Ceballos "... presentó como consecuencia de un disparo de arma de fuego de munición múltiple (escopeta), destrucción de su hombro izquierdo con pérdida de sustancia y lesión vascular de arteria accesoria, teniendo una herida anfractuosa de 10 x 10 cm. supramamilar con fractura de tercio distal de clavícula y fractura conminuta de cabeza humeral, con importantes lesiones de partes blandas ...". Concluye el médico forense que "... Su tiempo de curación todavía no puede ser evaluado aunque ya está recuperado y su inhabilitación laboral depende de las labores que realice, ya que presenta minusvalía en el miembro superior izquierdo ...". Resulta claro entonces que, a un año y medio del hecho, Ceballos todavía no se ha recuperado plenamente, no puede determinarse todavía con certeza el tiempo de curación y de inhabilitación para el trabajo (pero seguramente es superior al tiempo que ya ha transcurrido a la fecha del examen médico), y que ha sufrido un debilitamiento permanente de un miembro. Todas estas circunstancias analizadas, referidas a "la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y del peligro causados" (art. 41 inc. 1, CP), si bien están contempladas dentro de la figura de lesiones graves, agravadas por el uso de arma de fuego, constituyen a mi criterio agravantes particulares que me indican como poco probable que, luego de la realización del debate, en caso de que se pruebe la acusación, este Ministerio Público pida la aplicación de una condena condicional. En consecuencia, entiendo que en este caso, teniendo en cuenta especialmente "la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y del peligro causados" (art. 41 inc. 1, CP), aparece como improcedente la aplicación de una condena condicional, y de ello necesariamente se deriva la improcedencia del otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba. V/ Excma. Cámara Criminal, por AI N° 66, de fecha 5/5/05, dictado en los autos "Moreira, Luis Alberto psa. de Abuso sexual sin acceso carnal calificado reiterado - Dr. Horacio Baleani apela AI N° 16 de fecha 15/4/05", al rechazar el recurso de apelación de la defensa, confirma la prisión preventiva del acusado, por entender que en ese caso (que matemáticamente hubiese permitido prima facie la aplicación de una pena en suspenso), no es procedente prima facie la aplicación de una condena condicional. Conclusión. Por las razones expuestas y de conformidad a lo establecido por el art. 76 bis a contrario sensu del CP, opino que v/ Excma. Cámara debe rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba solicitado por el imputado Pedro Nicolás Smit...-". 3. Que corrida vista a la parte damnificada, dijo: "Que no acepta el ofrecimiento expresado en el mismo, en cuanto a la parte económica, manifiesta que en caso de aceptar un resarcimiento económico, el mismo no podría ser inferior a los $500 mil".

Y CONSIDERANDO:

1. Que esta Cámara, a partir de la causa "Toñolo" (auto N° 328, 23/9/04), y por razones de economía procesal, resolvió seguir la doctrina del Tribunal Superior de Justicia, que adhirió –por mayoría– a la denominada “tesis amplia” de la probation (art. 76 bis, CP), según la cual la suspensión del juicio a prueba puede concederse cuando se pueda avizorar una condena de ejecución condicional, y aunque la escala penal aplicable supere los tres años de prisión (TSJ, Sala Penal, "Balboa", Sent. N° 10, 19/3/04; Semanario Jurídico N° 1453, 15/4/04, p. 454). 2. Que si bien el delito de que se trata (lesiones graves calificadas por el uso de arma de fuego, arts. 90 y 41 bis, CP), tiene prevista una escala penal que va de 1 año y 4 meses a 8 años de reclusión o prisión y el imputado carece de antecedentes computables, lo que haría factible en abstracto la condena en suspenso (art. 26, CP), concurren en el caso circunstancias –la gravedad del hecho– que alejan esa posibilidad. Piénsese que la herida causada a la víctima, mediante el uso de una escopeta, le significó la destrucción de su hombro izquierdo con pérdida de sustancia y lesión vascular de arteria accesoria, teniendo una herida anfractuosa de 10 x 10 cm supramamilar con fractura de tercio distal de clavícula y fractura con minuta de cabeza humeral, con importantes lesiones de partes blandas; no pudiéndose evaluar su tiempo de curación y quedando con una minusvalía en su brazo izquierdo. 3. Que también se opone a la suspensión del juicio a prueba el fiscal de Cámara, y su dictamen resulta vinculante para el Tribunal (art. 76 bis, 4º párr., CP), pues ha sido debidamente fundado respetando la doctrina del TSJ, basándose en un pronóstico de pena superior a tres años de prisión y, por ende, de pena efectiva, meritando la gravedad de la conducta atribuida al imputado (TSJ, Sala Penal, "Brunelli", Sent. N° 143, 16/12/05). 4. Que, entonces, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y el peligro causados (arts. 40 y 41 inc. 1, CP), aparece como improcedente la aplicación de una condena en suspenso, lo que obliga a rechazar la solicitud de suspensión del juicio a prueba (cfr. TSJ, Sala Penal, "Romanutti", Sent. N° 102, 9/9/05). 5. Que tampoco el requisito de reparar el daño en la medida de lo posible luce cumplido. Al respecto, debe recordarse que el juicio de razonabilidad de la oferta que está obligado a hacer el Tribunal, debe ponderar la existencia y extensión del daño, las pretensiones de la víctima y las reales posibilidades de pago del imputado (TSJ, Sala Penal, "Ávila", Sent. N° 18, 10/4/02). Siguiendo esas pautas, de las constancias de autos surge: a. La oferta de reparación es de pesos un mil pagaderos en cuatro cuotas mensuales de $250. b. La víctima no acepta el ofrecimiento y, a su vez, entiende que el mismo no puede ser inferior a $500 mil. c. Las posibilidades económicas del imputado: • Es una persona de mediana edad (49 años), con aptitud para el trabajo, pues dijo que se desempeña como plomero. • Se hace defender por un abogado particular. • Acompañó un certificado médico –sin autenticar– para acreditar la enfermedad grave que padece Paola Alejandra Smit, de 27 años, que dice es su hija y está a su cargo; pero cuando brindó sus datos personales mencionó que vivía solo con su madre en una propiedad de ésta, no aludiendo a la situación que ahora invoca. d. El daño causado: Ya hice referencia a las graves heridas padecidas por la víctima, Alexis Daniel Ceballos, quien tenía sólo 15 años al momento del hecho (4/3/04); sólo repetiré aquí que sufrió la destrucción de su hombro izquierdo y quedó con una minusvalía en el brazo izquierdo, continuando hoy en recuperación. e. Conclusión: A poco andar se observa que los pesos un mil ofrecidos como reparación no guardan la más mínima relación con el daño sufrido por la víctima ni con las reales posibilidades económicas del imputado, y más se parecen a la forma de resarcir una lesión leve. Desde otro costado, la muy importante cifra estimada como resarcimiento por la parte damnificada ($500 mil), debe interpretarse sólo como una señal de la forma en que impactó el hecho en su vida y no como una concreta solicitud, pues supera ampliamente nuestros parámetros jurisprudenciales (TSJ, Sala Penal, "Simonit", Sent. N° 90, 19/3/03(*); Zeus Córdoba, N° 91, 2/3/04, p. 113). En definitiva, quien debe evaluar la razonabilidad de la oferta es el Tribunal, y la que efectuó el imputado resulta irrazonable. Finalmente, corresponde desestimar la solicitud de probation; con costas (arts. 550 y 551, CPP).

Por todo ello,

RESUELVO: Rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), solicitado por el Dr. Damián Javier Bernarte, en su carácter de defensor del imputado Pedro Nicolás Smit; con costas (arts. 550/551, CPP).

Claudio Marcelo Requena

*) N. de E.- Semanario Jurídico Nº 1445, 19/2/04, Tº 84-2004-A, p. 202

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