TUTELA LEGAL

Discernimiento del cargo. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Designación de un medio hermano de los menores. Orden de prelación legal no forzoso (ley 23264). Relevancia de la situación preexistente. Improcedencia del pedido de designación de un tutor especial 1– Luego del dictado de la ley 23264, la equiparación de la situación de los padres con relación a sus hijos, sin distinción fundada en el sexo de aquéllos (art. 264, CC), es un criterio que se traslada a otra serie de normas que mantenían semejante –y anacrónica– situación, que hoy se hallaría discriminatoria (ley 23952). Entre aquellas se encontraba el viejo art. 390, CC, en cuanto determinaba que, en caso de tratarse de una tutela legítima (hoy decimos legal –ley 23264–), primero sería para los abuelos, luego las abuelas y finalmente para los hermanos y medio hermanos –en este caso, sin distinción de sexo–, dejando dicho que ése sería el orden –sin perjuicio del análisis de idoneidad que indicaba el artículo siguiente, aun a despecho de aquella prelación.

2– En el régimen actual se incorpora la posibilidad de designar tutores a los tíos de los menores, reforma que fundamenta jurídicamente la pretensión del recurrente y que tiene que ver con atender a situaciones que, según la realidad indica, suelen presentarse con cierta frecuencia. Ambos ordenamientos –el vigente y el anterior–, con las características de redacción de cada uno, dejan a salvo la facultad de los tribunales de evaluar la idoneidad –con independencia del orden en que son mencionados los posibles tutores legales– como el principal parámetro a tener en cuenta. En ese contexto debe abordarse la situación de autos y, por tanto, estando claro que no existe una prelación que el juzgador debe seguir necesariamente, habrá que mirar la prueba producida para dictaminar sobre la resolución puesta en crisis, siempre teniendo en claro que el norte no será otro que el interés de los menores involucrados.

3– Los hermanos sometidos a situaciones traumáticas (orfandad, divorcio, etc.) deben en lo posible permanecer juntos para así criarse. En autos, esta circunstancia queda cumplimentada con la determinación de la a quo , a lo que se suma la conveniencia que se ha encontrado en privilegiar cierta estabilidad en la vida de los menores, procurando evitar cambios bruscos o injustificados siempre desaconsejables en estas etapas de la vida (la niñez y particularmente la adolescencia reclaman de una estabilidad que opere como “ancla” en ese período).

4– Los criterios que deben seguirse al tiempo de determinar el beneficio de la designación de un tutor tienen que ver con los intereses de los menores antes que con los eventuales derechos de los distintos aspirantes. En la especie, si bien no son demasiados los elementos que se han aportado en tren de avalar la solicitud de tutela que motiva estas actuaciones, tampoco se advierten datos o circunstancias que atenten contra la viabilidad del pedido, fundamentalmente contrarrestada por la carencia absoluta de referencias sobre el autopostulado tío materno y frente al dato que da cuenta de que los menores, desde el fallecimiento de su madre, han mantenido con fuerte vigencia el vínculo con la familia proveniente de la línea paterna, donde también hallaron cobijo.

5– Para determinar la idoneidad de aquel a quien se vaya a designar tutor, si bien corresponde analizar cuestiones de hecho en cada caso concreto, está claro que debe tenerse en cuenta –dado que lo que prima es el interés de los menores– que la persona “que se designe satisfaga las expectativas de guarda, educación, formación del menor, amén del cuidado de los intereses patrimoniales, más allá de cualquier derecho invocable por quienes son llamados a la tutela legítima”. Siendo que no hay un derecho personal a la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más idóneo, debiendo consultarse –todas las veces que sea necesario– el interés del menor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha sido creado principalmente para su protección.

6– En el sub lite , la vida de los menores se ha desarrollado (luego de la muerte de su madre) en el ámbito familiar de su padre e incluso, al fallecer éste, continúan en esa órbita, con un activo rol no sólo del mayor de sus medio hermanos (el designado tutor), sino también de la viuda de su padre, quien los ha integrado a su núcleo familiar de una manera que parece armónica y básicamente con ribetes de normalidad dentro de la difícil situación que les ha tocado vivir. Por su parte, nada se encuentra que lleve a pensar que la determinación tomada por la a quo desatienda los intereses superiores de los menores involucrados y mucho menos que haya dejado fuera de la posibilidad de designación a alguien que se muestre más idóneo que el nombrado; por ello se postula su confirmación, en cuanto a la designación de tutor que se ha dispuesto.

7– En lo que respecta a la alegada pérdida de contacto, el asunto no tiene vinculación directa con la designación de tutor, pues los parámetros para disponer esta medida no se vinculan con aquello sino con la mayor idoneidad que el tribunal encuentre en una u otra persona para el recto ejercicio de tales funciones, en tanto que el menor contacto puede más bien deberse a la distancia que existe entre el lugar en que residen los menores (Huinca Renancó) y aquel en que lo hacen la abuela y tío que intervienen en el proceso (Santa Rosa de Calamuchita), distantes una y otra localidad a más de 300 km.

16261 – C2a. CC. Fam. y CA. Río Cuarto. 19/12/05. Sentencia N° 124. Trib. de origen: Juz. CC Huinca Renancó. “M., M. R. s/ Tutela”

2a. Instancia. Río Cuarto, 19 de diciembre de 2005

¿Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por el tío materno de los menores –J. L. G.– en contra de la resolución que discierne la tutela de tales menores?

El doctor Daniel Gaspar Mola dijo:

1. El recurso. 1.1. Lo que ha venido en instancia apelatoria ha sido la determinación tomada por la jueza a quo en cuanto decide asignar al medio hermano M. R. M. la tutela legal de los cuatro menores huérfanos de padre y madre, según surge de autos. Reprocha el apelante –tío materno de aquellos– para fundar su queja, que no se haya tenido en cuenta el orden de prelación que establece el art. 390, CC, como así propio pone en tela de juicio el grado de convicción que debe asignarse a las declaraciones de los menores (recepcionadas en la audiencia de fs. 79/80), dada la uniformidad, falta de hechos que las abonen y expresiones casi idénticas utilizadas por los niños y adolescentes declarantes; cita jurisprudencia que se expide sobre la situación que ellos tendrían para con su abuela materna y agregan que, a más de las pérdidas de padre y madre, la determinación impugnada supone el alejamiento de la familia materna. 1.2. En respuesta a esta postura y solicitud de revocatoria, el designado tutor formula la presentación de fs. 179/180, haciendo notar que el mentado orden de prelación que fija la ley ha dejado de ser forzoso y que lo que debe tenerse en cuenta es el interés de los menores (cita jurisprudencia), haciendo ver lo que llama “el cambio de enfoque introducido por la reforma” (ley 23264), adquiriendo valor decisivo la situación preexistente; agrega que además de los dichos de los menores y contrariamente a lo que sostiene el apelante, existe un informe social que da cuenta de “la armoniosa convivencia familiar” que los involucra. 1.3. La apoderada de la abuela materna –quien no ha recurrido la sentencia– señala, cuando se le confiere traslado de la expresión de agravios presentada por su hijo, que la situación es de privación de contacto entre los menores y sus familiares por línea materna, indicando que no se ha hecho lugar a la designación de un tutor especial, necesario dado el conflicto de intereses que existiría entre los pupilos y su medio hermano, y centra su postura en la necesidad de establecer contacto con los menores, pide la revocación del fallo y reitera el pedido de que se acuerde un régimen de visitas para su presentante. 1.4. El representante del Ministerio Pupilar, a fs. 185, se pronuncia por el rechazo de la apelación interpuesta, requiriendo la confirmación del fallo recurrido. 1.5. Dictado el decreto de autos, se encuentra la causa en condiciones de ser fallada. 2. La situación. 2.1. Sin perjuicio de la correcta relación de causa de que dispone la sentencia apelada, dada la naturaleza de la delicada cuestión traída, es útil efectuar alguna referencia sobre los antecedentes que el caso presenta. 2.2. Al fallecer R. D. M., en la localidad de Santa Rosa de Calamuchita, el 21/6/03 (acta de fs. 3), deja a más de su familia matrimonial (integrada por su esposa –M. de los Á. B. – y seis hijos –M. R. M. [el peticionante], F. D. M., M. L. M., M. B. M., J. P. M. y L. M. [los dos últimos menores]–), una familia extramatrimonial habida de su unión con M. A. G. y de la que nacieron otros cuatro hijos (se detalla nombre y fecha de nacimiento de cada uno: M. C. M., J. I. M., A. V. M. y C. I. M., nacidos en la ciudad de Huinca Renancó, según surge de las respectivas actas, en cada caso referenciadas por la foja en que se encuentran agregadas. 2.3. La Sra. M.A.G. había fallecido con anterioridad en Santa Rosa de Calamuchita el 10/11/ 00 (acta de fs. 4), con lo cual los menores han quedado huérfanos de padre y madre y, por ende, susceptibles de ser alcanzados por el régimen de tutela (arts. 377 y sig., CC). 2.4. Según surge de lo actuado, existen, por línea materna, una abuela –E. L. B.–, que no ha recurrido la resolución que designa tutor, y un tío –J. L. C. G.– que es quien se alza en contra de la determinación tomada; en tanto que, por línea paterna, existen seis medio hermanos, el mayor de los cuales –M. R. M.– ha solicitado (y obtenido en la instancia anterior) la designación de tutor, con la conformidad de sus hermanos y también de la abuela paterna –A. P. Vda. de M.–. 2.5. Con este cuadro de situación cabe abordar la cuestión traída bajo recurso. 3. El régimen jurídico aplicable. 3.1. Luego del dictado de la ley 23264 se advierte que la equiparación de situación de los padres con relación a sus hijos, sin distinciones fundadas en el sexo de aquéllos (art. 264, CC), es un criterio que, como no podría ser de otra manera, se traslada a otra serie de normas que mantenían semejante –y anacrónica– situación que hoy llamaríamos discriminatoria (ley 23952), entre las cuales, indudablemente, se encontraba el viejo art. 390, CC (conf. Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado, Director Belluscio, Coordinador Zannoni, Astrea; sobre el tema: Bossert - Zannoni, T. 6, p. 862), en cuanto determinaba que, en caso de tratarse de una tutela legítima (hoy decimos legal –ley 23264–), primero sería para los abuelos, luego las abuelas y finalmente para los hermanos y medio hermanos –en este caso, sin distinción de sexo–, dejando dicho que ése sería el orden, sin perjuicio del análisis de idoneidad que indicaba el artículo siguiente, aun a despecho de aquella prelación, y así fue entendido por la doctrina que se ocupó del asunto antes de la última reforma (entre otros: “Código Civil ...”, Director Belluscio, Coordinador Zannoni, sobre el tema: Palmieri - Zannoni, T. 2, p. 313; Borda: “Tratado de Derecho Civil – Familia”, Perrot, 3ª. edición actualizada (1962), T. II, ps. 276/277), postura que, hay que decirlo, también sostenían los clásicos autores, insignes maestros de nuestro Derecho Civil, al decir, entre otras cosas, que “...el orden fijado por la ley es simplemente relativo, sometido a la apreciación judicial”, debiendo preferirse “sin ninguna duda” al más idóneo (Lafaille: "Derecho de Familia”, compilado por Frutos y Argüello, Biblioteca Jurídica Argentina, 1930. ps. 490/491, N° 695). 3.2. En el régimen actual, además de la mentada equiparación se incorpora la posibilidad de designar tutores a los tíos de los menores, reforma que fundamenta jurídicamente la pretensión del recurrente y que tiene que ver con atender a situaciones que, según la realidad indica, suelen presentarse con cierta frecuencia (conf. “Código Civil...”, Director Belluscio, Coordinador Zannoni, sobre el tema: Bossert - Zannoni, T. 6, p. 862). 3.3. Como conclusión de lo precedente puede decirse que ambos ordenamientos –el vigente y el anterior–, con las características de redacción de cada uno, dejan a salvo la facultad de los tribunales de –con independencia del orden en que son mencionados los posibles tutores legales– evaluar la idoneidad como el principal parámetro a tener en cuenta (conf. Borda: Tratado de Derecho Civil – Familia, Perrot, 8ª. edición actualizada (1989), T. II, p. 220; Belluscio, Manual de Derecho de Familia”, Depalma, T. II, p. 362; Zannoni: “Derecho Civil - Derecho de Familia”, Astrea, T. 2, p. 805 ). 3.4. En ese contexto es que debe abordarse la situación de autos y, por tanto, estando claro que no existe una prelación que el juzgador debe seguir necesariamente, habrá que mirar la prueba producida para dictaminar sobre la resolución puesta en crisis, siempre teniendo en claro que el norte no será otro que el interés de los menores involucrados. 4. La situación de autos. 4.1. De la prueba colectada se advierten los siguientes datos relevantes para la causa: a) De los certificados escolares de fs. 21, 22, 23 (reiterados a fs. 71/73) y 75 se desprende que los cuatro menores cursan sus respectivos estudios en Huinca Renancó, lugar donde, además, nacieron. b) Del “informe social” de fs. 47, se extrae que los menores viven en casa de quien fuera la esposa de su padre, junto con sus seis medio hermanos (de los cuales dos de ellos –las mellizas M. L. y M. B.– estudian en la ciudad de Córdoba), no contando con cobertura social paga; se dice allí que se encuentran contenidos en ese lugar, queriendo seguir juntos, con sus necesidades básicas satisfechas y que mantienen muy buena relación con sus medio hermanos y la con la Sra. B. c) De la audiencia mantenida por la jueza a quo con los menores (acto procesal que hoy diríamos que cumplimenta el art. 24, ley 26061 –de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes– en cuanto a la necesidad de que los involucrados en este tipo de cuestiones sean oídos) se desprende que éstos se encuentran contestes respecto de mantener su permanencia en el lugar donde están y, fundamentalmente, en el hecho de continuar juntos. De esta audiencia y más allá del juicio de valor que le merece al tío materno, extraigo como un elemento de particular importancia, el relato –por boca de ellos mismos– de la vida de estos niños y adolescentes desde que falleciera su madre (noviembre de 2000) y según sus dichos –no negados por el apelante, que sólo los relativiza–, a partir de ese momento los menores han permanecido siempre en la órbita de la familia paterna (sea con el propio progenitor o con su cónyuge y/o medio hermanos), sin que se haya podido alegar –y mucho menos probar– que la familia materna y más concretamente el recurrente, hayan mantenido una fluida relación familiar. d) Aparte de lo dicho, poco más se agrega a la causa que no sea el certificado de antecedentes de M. R. M. (que indica que no registra causas penales ni contravencionales -fs. 52-), los ya referenciados certificados escolares y alguna documentación (obrante a fs. 28/29, 92/98) vinculada con aspectos patrimoniales (de lo que me ocuparé en el apartado respectivo). 4.2. Es doctrina recibida que los hermanos sometidos a este tipo de situaciones traumáticas (orfandad, divorcio, etc.) deben en lo posible permanecer juntos para así criarse (conf. Trigo Represas - López Mesa: Actualización, de Salas - Trigo Represas, Código Civil y Leyes complementarias anotados, Depalma, T. 4-A, p. 184, art. 390, N° 7), circunstancia que, en el caso, queda cumplimentada con la determinación de la a quo , a lo que se suma la conveniencia que se ha encontrado en privilegiar cierta estabilidad en la vida de los menores, procurando evitar cambios bruscos o injustificados, siempre desaconsejables en estas etapas de la vida (la niñez y particularmente la adolescencia, reclaman de una estabilidad que opere como “ancla” en ese período) y así tenemos que, desde el fallecimiento de su madre (según dije, noviembre de 2000), los niños (según ellos mismos relatan) han vivido con su padre y medio hermano M. o, derechamente, con la esposa de su progenitor, sucediendo que luego del fallecimiento de éste mudaron todos (algunos ya lo habían hecho antes) a Huinca Renancó, donde actualmente residen. 4.3. A contrario, ningún elemento de juicio han arrimado la abuela materna o el tío de igual rama que se oponen a la designación solicitada (este último es quien trae al asunto en grado de apelación), que permita formarse un juicio de valor respecto de la conveniencia de otorgar la tutela al tío materno, como se pretende, pues los argumentos en que funda su postura –como procuraré demostrar luego– tienen otra solución que no necesariamente pasa por modificar la decisión tomada, sino, en todo caso, reforzarla. 4.4. Los criterios que deben seguirse al tiempo de determinar el beneficio de la designación de un tutor tienen que ver con los intereses de los menores antes que con los eventuales derechos de los distintos aspirantes (vuelvo en el párrafo siguiente) y es del caso que, en autos, si bien no son demasiados los elementos que se han aportado en tren de avalar la solicitud de tutela que motiva estas actuaciones, tampoco se advierten datos o circunstancias que atenten contra la viabilidad del pedido, fundamentalmente contrarrestada por la carencia absoluta de referencias sobre el autopostulado tío materno y frente al dato, a mi juicio de medular importancia, que da cuenta de que los menores, desde el fallecimiento de su madre, han mantenido con fuerte vigencia el vínculo con la familia proveniente de la línea paterna, donde también hallaron –y esto no es menor– cobijo. 4.5. Para determinar la idoneidad de aquel a quien se vaya a designar tutor, si bien se trata de cuestiones de hecho que corresponde analizar en cada caso concreto, está claro que debe tenerse en cuenta –dado que lo que prima es el interés de los menores– que la persona “que se designe satisfaga las expectativas de guarda, educación, formación del menor –amén del cuidado de los intereses patrimoniales– más allá de cualquier derecho invocable por quienes son llamados a la tutela legítima” (conf. Zannoni: “Derecho Civil - ...”, tomo cit., p. 806) y siendo que no hay un derecho personal a la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más idóneo, debiendo consultarse –como he dicho y reitero– todas las veces que sea necesario, el interés del menor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha sido creado principalmente para su protección (Trigo Represas - López Mesa: ob. y tomo cit., p. 184, art. 391, N° 2). 4.6. A lo dicho agrego que, como ya lo destacara precedentemente, de las constancias de autos (el propio decir de los menores no contrarrestados, ni tan siquiera negados) se desprende que la vida de ellos se ha desarrollado, luego de la muerte de su madre, en el ámbito familiar de su padre e, incluso, al fallecer éste, continúan en esa órbita, con un activo rol no sólo del mayor de sus medio hermanos (el designado tutor), sino también de la viuda de su padre, quien del informe ambiental citado surge que los ha integrado a su núcleo familiar de una manera que parece mostrarse armónica y básicamente con ribetes de normalidad dentro de la difícil situación que les ha tocado. 4.7. En suma, nada encuentro que me lleve a pensar que la determinación tomada por la jueza a quo desatienda los intereses superiores de los menores involucrados y mucho menos que haya dejado fuera de la posibilidad de designación a alguien que se muestre manifiestamente más idóneo que el nombrado; por ello es que en este contexto, el suministrado por las constancias habidas en la causa y los propios fundamentos de la resolución recurrida, postulo al acuerdo su confirmación, en cuanto a la designación de tutor que se ha dispuesto. 5. Sobre los supuestos intereses contrapuestos - Designación de un tutor especial. Si bien se han acompañado algunos documentos que dan cuenta de la existencia de bienes que habrían pertenecido a los padres de los aquí pupilos, esta sola circunstancia en absoluto amerita, a estas preliminares alturas, la designación de un tutor especial como lo pretende el apelante, pues tampoco se advierte la existencia de algún peligro o situación de urgencia que justifique semejante decisión, máxime cuando se observa que la resolución apelada ha dejado expresa y adecuadamente prevista la hipótesis para tal eventualidad, quedando sólo por agregar que el emplazamiento de fs. 91 debe hacerse extensivo al tutor designado, particularmente respecto de la iniciación de la declaratoria de herederos de la madre de los menores y el expreso deber de informar al tribunal toda novedad al respecto. 6. Sobre la pérdida de vínculo con la familia materna y el régimen de visitas que se ha solicitado en ambas instancias. 6.1. El punto se desdobla en dos aspectos, pues por una parte, en lo que concierne a la alegada pérdida de contacto, hay que decir que el asunto no tiene vinculación directa con la designación de tutor, pues los parámetros para disponer esta medida no se vinculan con aquello sino con la mayor idoneidad que el tribunal encuentre en una u otra persona para el recto ejercicio de tales funciones, en tanto que el menor contacto puede más bien deberse a la distancia que existe entre el lugar en que residen los menores (Huinca Renancó) y aquel en que lo hacen la abuela y tío que intervienen en el proceso (Santa Rosa de Calamuchita), distantes una y otra localidad a más de 300 kilómetros. 6.2. En lo atinente al régimen de visitas que con particular énfasis ha solicitado –en ambas instancias– la abuela materna, la resolución dictada brinda una adecuada respuesta que, por otra parte, no ha sido materia de agravio y así ha dispuesto que la cuestión se dirima por medio del proceso abreviado correspondiente (ver punto IV) de la resolución trascrita, camino que se advierte como el adecuado a la luz del escrito de fs. 160/161, camino que la Sra. E. L. B. deberá transitar para ver satisfecha su legítima inquietud. 7. Sobre la costas impuestas en la instancia anterior. Si bien el tópico no ha sido materia de agravio, cuadra decir –particularmente por lo que sobre este aspecto propiciaré al acuerdo respecto de las costas generadas ante esta alzada– que comparto plenamente la determinación tomada por la a quo , como así propio las razones en que se funda para ello. A la vista de todo lo precedentemente dicho, respecto de la cuestión me expido por la negativa y así lo dejo votado.

Los doctores José Horacio Taddei y María Ordóñez adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado del acuerdo y las propias razones dadas en la resolución recurrida y oído que fuera el Sr. asesor letrado,

SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. J. L. G. y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. II) Hacer extensiva al tutor designado la orden dada a fs. 91 respecto del deber de información sobre lo que se actúe en orden a la declaratoria de herederos de la madre de los menores de cuya tutela se trata. III) Con costas.

Daniel Gaspar Mola – José Horacio Taddei – María Ordóñez &#9632;

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