DESPIDO

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO. Inconstitucionalidad del tope del art. 245, LCT. Fundamento. Declaración de oficio en segunda instancia 1– En autos le asiste razón, en principio, a la codemandada-apelante, respecto de la aplicabilidad del art. 245, párr. 3º, LCT, en cuanto impone la aplicabilidad del tope del establecimiento cuando el personal se encuentra excluido del convenio colectivo; no obstante, dicho tope se ha tornado lesivo de los derechos constitucionales del actor, es decir, conforme lo dispone el art. 14 bis , CN, en cuanto considera imperativa la existencia de protección contra el despido arbitrario. Tal protección, prevista en este caso por el art. 245, LCT, resulta insuficiente, puesto que con las limitaciones impuestas en los párrs. 2º y 3º de la norma, se torna estéril la indemnización que dispone en su párr. 1º, la que guarda cierta relación con el nivel remuneratorio del trabajador. Si bien históricamente la indemnización ha sido limitada, es claro que tal reducción no puede tornarse confiscatoria de los derechos de los trabajadores y resultar especialmente inequitativa entre ellos, circunstancia que conspira contra la paz social.

2– En el presente caso, atendiendo a sus particularidades, se propicia adoptar un criterio que no limite la cuantía de la base de cálculo con fundamentos similares a los ya expuestos por la Cámara, que tiene dicho: "... considero que la télesis que se desprende del caso ‘Vizzoti’ subraya que el legislador ha concebido la norma del art. 245 como una indemnización regulada con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales: por un lado desemboca en un importe tarifado –y destaca que esa suerte de rigidez es relativa– ‘dado que la determinación de dicho importe tiende explícitamente a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido’".

3– Consecuentemente, se declara inconstitucional el tope del CCT 151/75 que alcanzaba al momento del distracto la suma de $576,42, es decir, aproximadamente un 30% de la mejor remuneración del actor que alcanzó la suma de $1940, por afectar la garantía consagrada en el art. 14 bis , CN, en cuanto manda otorgar protección contra el despido arbitrario. No se soslaya que la inconstitucionalidad se declara de oficio en el caso, en atención a las particularidades de la causa, ello, pues ya no se discute la facultad de los magistrados de realizar un control de constitucionalidad de las normas de oficio cuando las circunstancias de la causa así lo ameriten.

4– No cabe aquí violación del principio de congruencia, pues el recurrente cuestiona que no se le haya aplicado tope alguno, y se resuelve en el sentido de su interés (aunque desfavorablemente). Se concluye, entonces, que corresponde confirmar lo resuelto respecto de la base de cálculo utilizada para establecer la indemnización prevista por el art. 245, LCT.

16146 – CNac. Apel. del Trabajo, Sala 7ª. 6/7/05. Sentencia Nº 38609. Trib. de origen: Juz. Nac. del Trab. Nº 46. “Tarela, Gustavo A. c/ Argencobra SA y Otro”

2a. Instancia. Buenos Aires, 6 de julio de 2005

El doctor Juan A. Ruiz Díaz dijo:

I. La sentencia que hizo lugar a las pretensiones articuladas es apelada por la parte demandada Argencobra SA, a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 519/529, así como por la demandada Telefónica de Argentina SA a fs. 535/539, respondidas a fs. 541/543. II. La codemandada Argencobra SA se queja por cuanto se desestimó la aplicación del tope del art. 245, LCT, según CCT 151/75. Afirma que dicha convención es la que le corresponde a su actividad, pues se refiere al personal de la administración de las empresas de la construcción y el CCT 76/75 les corresponde a los obreros de la construcción. No cabe duda aquí, conforme lo dispone el art. 2, ley 22250, de que el actor, como jefe de obra, se encuentra excluido del ámbito de aplicación de las disposiciones de la ley citada. La demandada requiere que se aplique el CCT 151/75 al actor; sin embargo, la categoría de éste no se encuentra comprendida por dicha convención, en cuanto excluye a los jefes habilitados (art. 6), como también del CCT 76/75. Le asiste razón, en principio, respecto de la aplicabilidad del art. 245 párr. 3º, en cuanto impone la aplicabilidad del tope del establecimiento cuando el personal se encuentra excluido del convenio colectivo; no obstante, dicho tope se ha tornado lesivo de los derechos constitucionales del actor. Me explico: conforme lo dispone el art. 14 bis , CN, en cuanto considera imperativa la existencia de protección contra el despido arbitrario. Tal protección, prevista en este caso por el art. 245, LCT, resulta insuficiente, puesto que con las limitaciones impuestas en los párrs. 2º y 3º de la norma, se torna estéril la indemnización que dispone en su párr. 1º, la que guarda cierta relación con el nivel remuneratorio del trabajador. Si bien históricamente la indemnización ha sido limitada, es claro que tal reducción no puede tornarse confiscatoria de los derechos de los trabajadores y resultar especialmente inequitativa entre ellos, circunstancia que conspira contra la paz social. Según la doctrina que emana del fallo dictado por la CSJN, "Vizzoti, Carlos A. c/ Amsa SA s/despido"*, y que conforme a una aplicación mecánica de dicho precedente habría que tomar como base indemnizatoria el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, ello por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria (en igual sentido, esta Sala, in re "Crespo, Ana M. M. c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/despido", sentencia definitiva 38448, del 27/4/2005). En el presente caso, atendiendo a sus particularidades, propicio adoptar un criterio que no limite la cuantía de la base de cálculo, con fundamentos similares a los ya expuestos por esta Sala, que tiene dicho: "... considero que la télesis que se desprende del caso ‘Vizzoti’ subraya que el legislador ha concebido la norma del art. 245 como una indemnización regulada con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales: Por un lado desemboca en un importe tarifado –y destaca que esa suerte de rigidez es relativa– ‘dado que la determinación de dicho importe tiende explícitamente a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido’". Destaca seguidamente la Corte en el citado fallo, "que el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes". La rica doctrina que brota de ese precedente, con citas de otros anteriores como: "Carrizo v. Administración General de Puertos" (Fallos 304:972, 978, cons. 5 y su cita), donde se destaca que "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de inequidad", conduce a considerar que si la aplicación mecánica de una merma del 33% sobre la indemnización liberada del tope que prevé el párr. 2, art. 245, LCT, arribaría a un resultado menguado e insuficiente para alcanzar la finalidad reparatoria que pretende el instituto, habida cuenta de las particularidades del caso concreto, se sirve a la idea de justicia, haciendo lugar a la indemnización que surge de multiplicar el importe del salario real por el número de años trabajados, lisa y llanamente, y en este sentido doy mi voto. (CNac. Trab., Sala 7ª, sent. definitiva 38565, 13/6/2005, in re "Januario, Manuel R. v. Trenes de Buenos Aires SA s/despido"). Consecuentemente, se declara inconstitucional el tope del CCT 151/75 que alcanzaba al momento del distracto la suma de $576,42, es decir, aproximadamente un 30% de la mejor remuneración del actor que alcanzó la suma de $ 1940, por afectar la garantía consagrada en el art. 14 bis , CN, en cuanto manda otorgar protección contra el despido arbitrario. No soslayo que la inconstitucionalidad se declara de oficio en el caso, en atención a las particularidades de la causa. Ello, pues ya no se discute la facultad de los magistrados de realizar un control de constitucionalidad de las normas de oficio, cuando las circunstancias de la causa así lo ameriten, pues ha expresado la Corte, con un criterio que se comparte: "... no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros Poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay..." (ver CSJN, "Mill de Pereyra, Rita A. v. Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosa administrativa", del 27/9/2001, M.102.XXXII y M.1389.XXXI), que es lo que ocurre en las presentes actuaciones. No cabe aquí violación del principio de congruencia, pues el recurrente cuestiona que no se le haya aplicado tope alguno, y se resuelve en el sentido de su interés (aunque desfavorablemente). Concluyo, entonces, que corresponde confirmar lo resuelto respecto de la base de cálculo utilizada para establecer la indemnización prevista por el art. 245, LCT., por los fundamentos expresados. III. La demandada cuestiona el progreso de los rubros "gastos de movilidad" y "asignación de vehículo". La accionada sostiene que no existen elementos objetivos que justifiquen la condena. Sin embargo, del fallo surge que el fundamento para el progreso de estos rubros se basa en la declaración de Scarcia, propuesta por la demandada, quien señala que el actor rendía cuentas de gastos, como combustibles, peaje, eventuales, que volcaba toda la información en la planilla. En igual sentido se expidieron Díaz, Sosa y García. El sentenciante concluye que, acreditada la existencia de los reintegros, que no eran debidamente identificados por la accionada en sus respectivos registros, correspondía hacer lugar a lo reclamado (ver art. 55, LCT) y la demandada, en definitiva, no se agravia por los fundamentos brindados por el sentenciante, lo que torna inviable su recurso. IV. La demandada también cuestiona –en forma poco clara– que se ordenara el pago de rubros cancelados. En realidad, se reclaman diferencias en la liquidación final, lo que se ordena es el pago de los rubros reclamados, luego de descontados los importes ya abonados por igual concepto, solución que resulta correcta, pues justamente lo que se halla controvertido es la cuantía de dichos conceptos. Por ello, resulta abstracto el tratamiento de este aspecto del recurso. V. La accionada se agravia porque, al momento de restar los rubros abonados, se habría omitido descontar también el preaviso, el SAC s/vacaciones y el SAC proporcional. Efectivamente, se omitió en la sentencia descontar el importe correspondiente al preaviso omitido, por una suma de $1940 y SAC proporcional por una suma de $1073, correspondiendo descontar estos importes del total de condena (ver recibo de fs. 3). VI. De lo expuesto en los considerandos precedentes, se desprende que corresponde descontar también del monto de condena los importes abonados en concepto de preaviso y SAC –la sentencia descuenta antigüedad y vacaciones–. La diferencia indemnizatoria que le corresponde alcanza la suma de $4153,52 ($7166,52 - $3013), con más los intereses dispuestos en origen. VII. La codemandada Telefónica de Argentina SA cuestiona que se le hiciera extensiva la responsabilidad en forma solidaria. Señala, en primer lugar, que la actividad de la construcción no es normal y específica propia, resultando inaplicables las disposiciones contenidas en el art. 30, LCT. Sin embargo, la sentencia concluye que son las tareas de presurización y EOG de telecomunicaciones –que conforme surge de la prueba realizada era ejercida por la empleadora– las que considera específicas de Telefónica, al concluir que: "es notorio que la actividad de telecomunicaciones no podría realizarse sin ese tipo de actividad tercerizada". Telefónica se limita a interrogarse sobre el conocimiento que pudiera tener el sentenciante de lo que significan tareas de EOG de energía, pero en modo alguno refiere una crítica de por qué estas tareas no serían de la actividad normal y específica de Telefónica, lo que en modo alguno representa una crítica concreta y razonada del fallo, tornando inviable su recurso. También entiende haber realizado los controles a los que hace referencia el art. 30, LCT, para eximirse de responsabilidad. No obstante, del punto h) de la pericial contable surge que la accionada no exhibió a la perito contadora la documentación que acredita los controles y la explicación que se le da a la experta, respecto de que dicha documentación estaría archivada, también resulta poco creíble, teniendo en cuenta que varios de estos ítem (como constancia de pago de las remuneraciones, copia de los comprobantes de pago mensuales al SUSS, etc.) son de periodicidad mensual. Considero, por ello, que la accionada no ha acreditado el cumplimiento de los controles que prevé el art. 30, LCT. (art. 377, CPCCN), por lo que propicio confirmar este aspecto del fallo. VIII. De prosperar mi voto, propongo modificar la sentencia, reduciendo el monto de condena a la suma de $4153,52, con más los intereses dispuestos en origen. Con arreglo a lo dispuesto por el art. 279, CPCCN, propicio que las costas de ambas instancias se impongan a las demandadas, vencidas en lo principal (art. 68, CPCCN).

La doctora Estela M. Ferreirós adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal

RESUELVE: 1) Modificar la sentencia, reduciendo el monto de condena a la suma de $4153,52, con más los intereses dispuestos en origen. 2) Costas y honorarios conforme lo dispuesto en el cons. VIII.

Juan A. Ruiz Díaz – Estela M. Ferreirós &#9632;

*) N. de E.- Fallo publicado en Semanario Jurídico N°. 1478, 7/10/04, T°90-2004-B, p.449 y SJ Especial Nº2, 22/3/05.

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