ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA (Reseña de Fallo)

Enajenación de inmuebles de propiedad de SA por parte de sus representantes. Incumplimiento del acta constitutiva. FRAUDE. QUERELLANTE PARTICULAR. Accionista minoritaria: falta de legitimación para accionar. Procedencia de la acción. Fundamento Relación de causa Los presentes autos son traídos con motivo de las oposiciones al requerimiento a citación a juicio dictado en contra de Eduardo Gustavo Monforte, María Ramón Alfredo Carballo, Roberto Luis Soria y Raúl Mario Soria a quienes se los imputa penalmente como supuestos coautores responsables del delito de defraudación por administración fraudulenta (art. 173 inc. 7, y 45, CP). El Sr. fiscal de Instrucción en lo Penal Económico y Anticorrupción requirió la citación a juicio con relación a que con fecha 3/8/01, 12/9/01 y 5/10/01, los miembros del directorio de Servyfin SA, reunidos en su sede social (Monforte, Carballo, Roberto Soria y Raúl Soria –presidente, vicepresidente, secretario y vocal, respectivamente–), dispusieron (por unanimidad) la venta de los inmuebles (Pueblo La Toma, B° San Fernando, B° Nueva Córdoba) de propiedad de la entidad. Según dichos del agente fiscal, los imputados vendieron los derechos de propiedad de la sociedad sobre tales inmuebles a un precio notoriamente inferior al valor de mercado con el fin de procurar para sí y/o para terceros un lucro indebido en perjuicio de los intereses a ellos confiados, violando el deber de fidelidad que por ser los encargados de la administración del patrimonio social debían garantizar. El defensor de los imputados María Ramón Carballo, Raúl Mario Soria y Roberto Luis Soria formuló oposición, instando el sobreseimiento de acuerdo a lo establecido por el art. 350 inc.1, 1º supuesto, CPP. Manifiesta que existen serios desacuerdos económicos derivados de una batalla familiar iniciada por Silvia Monforte, quien intenta apropiarse de la firma “El Peñón SA”, circunstancia que es resistida por los hermanos Monforte, lo que produce un manto de sospecha en cuanto a las intenciones perniciosas de la denunciante. El oponente ataca la valoración e interpretación que el fiscal realizó de los elementos probatorios aportados, respecto de las operaciones en cuestión. Otro cuestionamiento se circunscribe a desvirtuar el argumento de la Fiscalía por el cual se afirma que los defendidos “...obraron con dolo y con el específico ánimo de lucro”, ya que según expresa el fiscal no analiza la posibilidad cierta de una simulación legal. Por otro lado, solicita que se excluya a la denunciante como querellante particular, ya que ésta no es la ofendida penalmente sino solamente damnificada. Por tratarse de una persona jurídica –dice– y en función de la Teoría de la Representación, debe ser representada la sociedad por el directorio. Por su parte, el defensor del imputado Eduardo Gustavo Monforte formula oposición e insta el sobreseimiento en virtud de lo establecido por el art. 350 inc. 2, CPP. Afirma que los imputados no sólo eran los directivos, sino que también eran los principales accionistas de la firma Servyfin SA. Manifiesta que la denunciante simplemente era una accionista con un mínimo porcentaje societario teniendo sólo eventualmente una cuota de intereses sobre el resultado de la sociedad, que jamás participó de la conducción de la sociedad y que a lo largo de la vida societaria tampoco asistió a ninguna asamblea ni objetó las decisiones de los demás socios, como tampoco en la que decidió las ventas de los inmuebles en cuestión. Dice que los directores que tomaron la decisión de vender los inmuebles de propiedad de la entidad poseen casi la totalidad del paquete accionario; al ser accionistas, son los legítimos propietarios de dichos inmuebles, de modo que no se les puede endilgar penalmente (ya sea por culpa o dolo) infligirse un daño a sí mismos ni reprocharles el haber dejado de percibir ganancias futuras.

Doctrina del fallo 1– Para la configuración del delito de defraudación por administración fraudulenta (art. 173 inc.7, CP) deben existir los siguientes elementos: a) Desde el plano objetivo: la realización de las acciones para perjudicar los intereses confiados, es decir, convertir el valor de los intereses confiados en un valor menor, u obligar abusivamente al titular de dichos intereses. Aquí merecen mención los elementos normativos que indican la manera en que se deben cometer las acciones tipificadas, que son la violación del deber y la ajenidad. b) Desde el plano subjetivo: la finalidad del autor se puede traslucir en obtener un lucro indebido, es decir, un beneficio económico para sí o para terceros, o bien, en dañar el patrimonio cuyo manejo, administración o custodia se le ha confiado. Siempre será menester una conducta dolosa para la configuración del tipo. c) Desde la autoría: debe tratarse de personas a quienes por disposición de la ley, autoridad o acto jurídico, se les ha confiado el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos.

2– En cuanto al agravio relativo a que la denuncia formulada en autos se debe a problemas familiares de la denunciante con sus hermanos, existentes en el juicio sucesorio por la herencia de su padre, corresponde señalar que si bien hay una serie de diferencias propias del juicio sucesorio, dicho conflicto se desarrolla en el seno de un proceso que se está ventilando en los estrados judiciales correspondientes. En sede penal, lo que debe juzgarse es la posible comisión del delito endilgado a los imputados, encontrándose a tales fines agotada la investigación. De las pruebas colectadas surgen elementos de convicción suficientes para sostener, con un alto grado de probabilidad, tanto la existencia del hecho denunciado como la participación de los encartados en aquél, resultando irrelevantes los problemas familiares que tengan en la sucesión de su padre.

3– En lo que hace a la operación relativa a los inmuebles de Villa Libertador (La Toma), el planteo del recurrente se centra en que nunca existió sobre tales bienes una compraventa sino que se recurrió a la figura legal de la simulación lícita para disimular un préstamo de dinero. El argumento del oponente es muy inteligente, pero de la documentación aportada no surge prueba suficiente que acredite la figura legal invocada. La apreciación de la prueba en materia de simulación lícita debe hacerse de conformidad a las reglas de la sana crítica. No obstante ello, el material probatorio debe apreciarse con criterio estricto, preciso y llevar al ánimo del juez la total y plena convicción de que la simulación ha ocurrido, lo que de ninguna manera se vislumbra en autos. De la prueba surge que dichos inmuebles fueron vendidos por Servyfin SA –representada en tal acto por Eduardo Monforte y Mario Raúl Soria– a la Sra. Nélida Rosa Martínez Fontaine. Pocos días después, Mario Raúl Soria y la supuesta compradora suscribieron un convenio privado. Dicho convenio no constituye un contradocumento por el cual se pueda tener por acreditada la simulación lícita, toda vez que no surge de aquél cuál sea el verdadero carácter del acto simulado.

4– Los contradocumentos son “...una constancia escrita generalmente secreta que comprueba o reconoce la simulación total o parcial del acto aparente al cual se refiere”; “Lo que la ley quiere con dicho instrumento es una positiva y auténtica manifestación de voluntad del favorecido con el acto simulado, de la cual resulte inequívocamente la realidad disfrazada bajo el acto aparente”. En autos, no se pone en tela de juicio que el convenio está vinculado a la compraventa, pero no surge de aquél, clara e inequívocamente, que el negocio allí plasmado fue fingido. La sola invocación de los artículos del CC en los que se encuentra prevista la figura legal de la simulación lícita (arts. 957/958, CC) es insuficiente para otorgar a la cláusula el carácter de manifestación inequívoca. Solamente surge del convenio cuál es la finalidad para la cual se transfirió el inmueble, y que en caso de ser necesario aquel podría volver a dominio de Servyfin SA, pero nada de lo establecido en él indica claramente que la venta fue ficticia.

5– Un contradocumento siempre debe contener el “...reconocimiento de la insinceridad del acto al cual se lo opone”, de lo contrario no tendría sentido su confección. En el sub lite, el convenio privado no prueba la simulación lícita. A ello se suma el hecho de que tal convenio fue suscripto violando el art. 14 del acta de constitución del cual surge que la representación de Servyfin SA estaba a cargo de su presidente o vicepresidente, quienes debían actuar en forma conjunta o con algún otro miembro del directorio, es decir, que el suscriptor del convenio, por sí solo y en su carácter de director gerente, no estaba facultado para hacer uso de la firma social, ni para obligar a la sociedad válidamente. De modo que ese documento ni siquiera tiene valor entre las partes invocadas. Asimismo, de la escritura pública por la que se instrumenta la operación (la que no presenta vicios formales, haciendo plena fe de su contenido) surge que la venta se realizó a un valor de $200 mil. Por otro lado, está el informe de tasación del bien donde el valor real del inmueble es de $2.536.387,25; esto pone de manifiesto, no solamente la real transferencia de los bienes a un precio irrisorio, sino también la magnitud del perjuicio económico causado a la entidad.

6– En lo que respecta al inmueble de Bº San Fernando, la defensa acude una vez más a la figura legal de la simulación lícita (art. 957 y ss., CC) para tratar de justificar el obrar de los imputados. Sostiene el recurrente que dicho inmueble fue adquirido simuladamente a APE SA en garantía por un préstamo que Servyfin otorgó a la mencionada entidad, y luego de cumplido el pago de ese préstamo el bien se puso a nombre de la esposa del presidente de APE SA. De la prueba que obra en autos resulta obvio que los argumentos defensivos carecen de apoyatura en el plexo probatorio, ya que surge palmariamente la ausencia de contradocumento. “...Uno de los principios que supeditan el análisis de la simulación es el que surge del art. 960, CC, según el cual la prueba no obligada pero sí principalísima y de la que excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.” “…sólo podrá prescindirse del contradocumento si mediaran circunstancias fehacientes que hagan inequívoca la existencia de la simulación”. Esto implica que, cuando no se cuenta con aquel instrumento, se debe presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario. En autos, a la ausencia del contradocumento se suma la falta de “circunstancias fehacientes” de las que resulte el acto simulado.

7– En cuanto al Dpto. de Bº Nva. Cba., el que fue vendido a un valor de $65 mil y según la tasación el valor real era de $70 mil, el planteo de la defensa se centra en que una diferencia de $5 mil no es perjudicial para la empresa. El meollo de la cuestión no radica exclusivamente en el monto del perjuicio para la sociedad, sino que los encartados, impulsados por una finalidad de lucro, sacaron el bien del acervo social privando a acreedores y accionistas de aquél. La defensa tampoco justifica cuál fue el destino del dinero obtenido por esa venta, es decir, no está el bien y tampoco se sabe qué ocurrió con ese dinero.

8– Respecto a la pretendida exclusión de la denunciante como querellante particular, se ha dicho que la oposición no es la vía para cuestionar la participación de un tercero en el proceso, ya que ello no ha sido previsto por el legislador como motivo de oposición. Sin embargo, siendo la participación de un extraño en el juicio una causal de nulidad absoluta, lo que podría causar un gravamen irreparable, debe darse tratamiento a dicha cuestión. La denunciante no es la víctima del delito sino solamente damnificada por aquél, de modo que el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico protegido no es otro que Servyfin SA, y por ende, ésta es la que reviste el carácter de ofendida penalmente (art. 7, CPP). Es dicha entidad la única legitimada para constituirse como querellante particular, debiendo ser representada por quienes tienen tal facultad, es decir, su presidente o vicepresidente. Un aspecto que debe esclarecerse es si la participación como querellante particular de quien presuntamente no está legitimado para ello constituye una nulidad absoluta o relativa. Se entiende que se trata de una nulidad absoluta. “...Estaremos frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea de tal entidad que signifique que el acto procesal lesione una regla constitucional consagrada a favor de la persona sometida a proceso penal, determinado así que el proceso penal cause una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado”.

9– Las facultades del querellante particular no se limitan solamente a cooperar con el actor penal público en el impulso de la pretensión penal, sino que también está habilitado a asistir a determinados actos de investigación, a emitir conclusiones y a cuestionar decisiones que se adopten. Si las intervenciones en la investigación provienen de una parte que en definitiva es un extraño, puede razonablemente concluirse que ello implica la “vulneración de principios fundamentales sobre los que se asienta el proceso”, derivándose en una injustificada alteración del contradictorio que debe presidir su trámite, colocando a los encartados en una inautorizada situación de inferioridad, amén de constituir una irregularidad con proyecciones restrictivas del derecho de defensa y de la intervención de los imputados.

10– El ofendido penalmente no es otro que la víctima del delito, resultando ambos términos sinónimos. “La víctima es –en términos penales– la persona que ha sufrido el ataque a alguno de todos los bienes jurídicos de los que es titular, sólo que, previamente, a ese bien jurídico el legislador lo ha seleccionado e incluido en la ley penal sustantiva como digno de protección penal...”. Hay que distinguir entre víctima u ofendido, y damnificado por el delito. Esta distinción surge de la ley ya que mientras el art. 7, CPP (querellante particular) se refiere al ofendido penalmente, el art. 24, CPP (actor civil) establece que la acción civil podrá ser ejercida por la víctima o por otros damnificados directos. De modo que, para ser considerado ofendido penalmente, no basta con ser damnificado por el delito, sino que se requiere ser el titular de un bien jurídico protegido por un delito de acción pública.

11– Los bienes jurídicos legalmente protegidos son aquellos que el legislador, al considerarlos dignos de tutela jurídica, ha utilizado para sistematizar la parte especial de nuestra ley penal sustantiva. La doctrina reconoce dos tipos de delitos: los que afectan un solo bien jurídico (tipos de ofensa simple, v.g.: homicidio), y los que afectan más de un bien jurídico (tipos de ofensa compleja, v.g.: extorsión). En este segundo caso el legislador, a los fines de sistematizar los delitos, ha considerado prevalecientemente afectado un determinado bien que es el que ha considerado para ubicar el delito en el código. Pero el delito puede atacar otro u otros bienes jurídicos. En estos supuestos existirá más de un titular de bienes jurídicos afectados, por lo que más de una persona tendrá la calidad de ofendido penalmente, y por ende, la posibilidad de constituirse en querellante particular.

12– El delito de defraudación por administración fraudulenta es un tipo de ofensa simple, ya que en su estructura el legislador no ha previsto la posibilidad de afectación de otro bien jurídico digno de tutela legal más que la propiedad. Tratándose de la administración infiel del patrimonio de una persona jurídica, sólo ésta tiene la calidad de víctima. En autos, independientemente de que el delito perjudique o dañe a particulares, sólo la sociedad puede ser considerada como penalmente ofendida. La denunciante en cuanto es sólo una particular damnificada no tiene la calidad exigida por la ley para ser admitida, en su nombre y por su cuenta, como querellante particular con relación al delito investigado. Únicamente Servyfin SA está legitimada para actuar como acusador privado en este proceso.

13– Las personas de existencia ideal son incapaces absolutas de hecho, por lo que no pueden ejercer por sí mismas los actos de la vida civil sino a través de sus representantes legales que serán personas de existencia real. En el sub lite, estatutariamente el encargado de representar a la sociedad frente a terceros es el presidente o vicepresidente del Directorio, pero quienes detentan ese cargo son precisamente los coimputados. Además, los otros miembros de dicho órgano también están imputados. Esto no implica que la sociedad quede indefensa en el proceso, ya que la entidad no puede estar obligada a sufrir los perjuicios de la pasividad de quienes la deben representar. Por lo que, encontrándose acreditada la calidad de accionista de la denunciante y evidenciándose una situación de emergencia, dado que la única víctima del delito ha quedado totalmente desprotegida, toda vez que el órgano facultado para representarla está sospechado en su totalidad, se estima que corresponde que la denunciante continúe como querellante particular en representación de la ofendida penalmente hasta tanto se conforme un nuevo directorio.

14– En cuanto al agravio relativo a que la denunciante era simplemente una accionista minoritaria que jamás participó de la conducción de la sociedad y que nunca asistió a las asambleas (incluso en la que se decidió la venta de los inmuebles en cuestión), el hecho de que los encartados tengan la mayoría del paquete accionario no justifica que el directorio haya incurrido en flagrantes transgresiones a la ley y a los parámetros mínimos para una adecuada vida societaria, ni justifica la comisión de semejante ilícito penal. Los enrostrados por ser accionistas no son legítimos propietarios de los inmuebles de la sociedad. El art. 2, ley 19550, establece que “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”, es decir, que es considerada una persona en el sentido previsto por el art. 30, CC, esto es, “como un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. El principal efecto de ello es que la sociedad es una persona diferente a la de sus miembros, y su patrimonio no se confunde con el de ellos, de modo que “...los bienes que se aportan a una sociedad, cualquiera sea su naturaleza, dejan de ser personales y se integran dentro de un patrimonio supraindividual, que es el societario.” De esto se advierte la inexactitud del argumento de la defensa, ya que los encartados no eran más que administradores de un patrimonio ajeno.

15– La defensa se aferra a la situación de emergencia vivida por el país en el año 2001 para justificar, de alguna manera, la conducta ilícita de uno de los coimputados, mientras que la Justicia penal sospecha que esa circunstancia se alega como pretexto, encubriendo una actitud dolosa que benefició indebidamente a los encartados en abuso del amplio poder de administración y disposición que les acuerda el estatuto social. Lo que surge del plexo probatorio no es la disposición de un buen administrador, sino la de quien hace un dudoso negocio combinando en su favor las circunstancias económicas excepcionales del año 2001 y dejando totalmente de lado a la verdadera titular del capital. La conducta de los imputados aparece como violatoria del deber de lealtad hacia quienes le encargaron la administración de sus bienes, teniendo en cuenta el estado de emergencia en que se vivía, deberes que no habían cesado por esa situación. La prueba es idónea a los fines de confirmar no solamente la existencia del hecho y su tipicidad, sino la participación de los encartados en él.

Resolución I- No hacer lugar a la oposición presentada por el Dr. Alejandro Pérez Moreno –defensor de los imputados Ramón María Carballo, Raúl Mario Soria y Roberto Luis Soria– en sus apartados “a” y “b”. II- Declarar mal concedida la oposición formulada por el Dr. Pérez Moreno en su apartado “c”, por ser la misma manifiestamente inadmisible. III- No hacer lugar a la oposición interpuesta por el Dr. Marcelo Guitman –defensor del imputado Eduardo Monforte–. IV- Ordenar la Elevación de los presentes autos a juicio, por ante la Secr. Penal del Excmo. TSJ para su distribución por ante la Cámara del Crimen que por turno corresponda, debiendo responder los imputados Ramón María Carballo, Raúl Mario Soria, Roberto Luis Soria y Eduardo Monforte, ya filiados, como supuestos coautores responsables del delito de defraudación por administración fraudulenta (art.173 inc.7, CP), a tenor de lo preceptuado por los arts. 354, 357 in fine y 358, CPP.

16129 – Juz. Cont. Penal Econ. y Anticorrupción. 5/9/05. A. N° 125. “Carballo, Mario Ramón y otros p.ss.aa Defraudación por administración fraudulenta”. Dra. Ana María Lucero Offredi &#9632;

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA (Reseña de Fallo)

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